Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.162.954/01
Zaaknummer rechtbank: C/10/437219 / HA ZA 13-1126
arrest van 26 september 2017
inzake
[X] Beheer B.V.,
gevestigd te Wemeldinge, gemeente Kapelle,
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. R.A.A. Maat te Goes,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats 1],
hierna te noemen: [geïntimeerde 1],
advocaat: mr. K.A. Doekhi te Alblasserdam,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats 2],
hierna te noemen: [geïntimeerde 2],
advocaat: mr. H.T. Kernkamp te Rotterdam,
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats 3],
hierna te noemen: [geïntimeerde 3],
advocaat: mr. H.T. Kernkamp te Rotterdam,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde 1] c.s.
Het geding
1.1
Bij exploot van 19 november 2014 is [appellante] in beroep gekomen van het op 20 augustus 2014 door de rechtbank Rotterdam tussen partijen (en een andere gedaagde) gewezen vonnis (ECLI:NL:RBROT:2014:7131).
1.2
Bij memorie van grieven, met producties, heeft [appellante] zes grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep.
1.3
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Ook [geïntimeerde 1] heeft bij memorie van grieven, met producties, de grieven bestreden.
1.4
[appellante] heeft een akte uitlating producties ingediend, waarna [geïntimeerde 1] en ook [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] een antwoordakte hebben genomen.
1.5
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.
De beoordeling
2.1
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rov. 2.1 tot en met 2.13 een aantal feiten vastgesteld. Met grief III klaagt [appellante] dat de rechtbank in rov 2.9 ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat de koopsom gedeeltelijk betaald is uit de dividenduitkering in de vorm van de openstaande rekening-courant vordering van VBR op [weduwe bestuurder 1] van € 700.000,--. Het hof zal dit dan ook niet als vaststaand aannemen en zal bij de beoordeling van het hoger beroep rekening houden met hetgeen [appellante] in de toelichting op deze grief naar voren brengt. Voor het overige bestaat over de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep geen geschil, zodat ook het hof hiervan uitgaat.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
i. i) VBR Beheer B.V. (hierna: VBR) was een holdingmaatschappij waaronder diverse werkmaatschappijen vielen. In de kern betreft het een transportmaatschappij. VBR is gefailleerd op 25 januari 2011.
ii) VBR was voorheen (tot 17 juni 2008) genaamd [Y] Beheer B.V. Tot augustus 2005 werd (toen nog) [Y] Beheer B.V. bestuurd door de heer [naam bestuurder 1] en [geïntimeerde 1], deze laatste als financieel directeur.
iii) Op 14 april 2003 heeft [appellante] aan [Y] Beheer B.V. verkocht de aandelen in [appellante] Schelpen B.V. De koopprijs was € 975.635,--. Een deel van die koopprijs (€ 340.335,--) is betaald bij het passeren van de akte van overdracht. Ten aanzien van het restant is een betalingsregeling overeengekomen, waarbij jaarlijks, tot 2013 een deelbetaling zou worden gedaan. Sinds 2010 zijn er geen deelbetalingen meer gedaan. [appellante] heeft uit dien hoofde thans nog € 245.800,-- te vorderen van (inmiddels) VBR. Het betreft een concurrente vordering. Uit het faillissement van VBR valt geen uitkering aan concurrente crediteuren te verwachten.
iv) Op 12 augustus 2005 zijn de aandelen in [Y] Beheer B.V. ondergebracht in de (in ieder geval thans genaamde) Stichting Administratiekantoor VBR Beheer (hierna: de STAK). [naam bestuurder 1] was toen bestuurder van de STAK en alle certificaten van de aandelen waren uitgegeven aan de heer [naam bestuurder 1].
v) In 2005 is de heer [naam bestuurder 1] overleden. Na zijn overlijden verkreeg de weduwe van de heer [naam bestuurder 1] alle certificaten van de aan de STAK overgedragen aandelen in [Y] Beheer B.V. en werd zij samen met [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 3] en de heer [naam bestuurder 2] bestuurder van de STAK.
vi) Met ingang van 1 augustus 2005 respectievelijk 15 februari 2008 zijn [geïntimeerde 3] respectievelijk [geïntimeerde 2] bestuurder geworden van [Y] Beheer B.V., naast [geïntimeerde 1]. Vanaf februari 2008 bestond het bestuur van [Y] Beheer B.V. dus uit drie personen. Dit heeft geduurd tot 29 maart 2010.
vii) In of rond 2006 zijn de aandelen zoals ondergebracht in de STAK opgesplitst in A-en B-aandelen. [weduwe bestuurder 1] hield de certificaten van de A-aandelen. De certificaten van de B-aandelen werden gehouden door VMB Trade & Investment B.V. Deze laatste vennootschap werd gehouden door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3]. Vanaf dat moment werd de STAK bestuurd door (alleen) [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2].
viii) In de jaarrekening van VBR Vastgoed B.V. van 2007 is een herwaardering van het onroerend goed van VBR Vastgoed B.V. verwerkt (€ 3.354.000 in plaats van € 2.652.462). Als gevolg daarvan is de in de geconsolideerde balans van VBR opgenomen herwaarderingsreserve – na een vrijval van een deelnemingsdeel van € 59.715,-- – verhoogd met circa € 623.000,--. Het geconsolideerde eigen vermogen per 31 december 2007 is daardoor, alsmede door de hiervoor genoemde vrijval van € 59.715,-- en een resultaatbestemming van ca. € 300.000, gestegen van € 1.578.828,-- (31 december 2006) tot € 2.654.671,--.
ix) Eind 2007, begin 2008 is een koopovereenkomst gesloten tussen Armixs B.V. en [weduwe bestuurder 1] tot overname van de door [weduwe bestuurder 1] gehouden certificaten. Armixs B.V. is een vennootschap die wordt gehouden en bestuurd door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]. Partijen zijn een koopprijs overeengekomen van € 1.235.000,--. Levering van de certificaten heeft plaatsgevonden op enig moment in 2007/2008, in ieder geval voor de hierna te noemen dividenduitkering. De koopsom is gedeeltelijk betaald met behulp van die dividenduitkering, terwijl voorts door VBR een bedrag van € 200.000,-- is overgeboekt aan [weduwe bestuurder 1].
x) In 2008 heeft vanuit VBR een dividenduitkering op de A-aandelen plaatsgevonden van € 1.205.000,--. De certificaathouder van deze A-aandelen was op dat moment, gelet op de genoemde overdracht, Armixs B.V. In een geschrift getiteld ‘Notulen van het verhandelde ter buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [Y] Beheer B.V. (…) gehouden (…) op 15 februari 2008’ staat onder andere:
‘Tot voorzitter der vergadering wordt aangewezen [[geïntimeerde 2]], die [[geïntimeerde 3]] verzoekt als secretaris de notulen op te maken.
(…)
De voorzitter stelt de navolgende agendapunten c.q. voorstellen aan de orde.
1. Op 31 december 2007 de toevoeging van een bedrag van € 59.715,-- aan de dividendreserve A uit de wettelijke reserve A, waarna de wettelijke reserve A € 338.328,-- bedraagt en de dividendreserve A € 962.924,-- bedraagt.
2. Op 01 januari 2008 de toevoeging van een bedrag van € 242.324,-- aan de dividendreserve A uit de wettelijke reserve A, waarna de wettelijke reserve A € 96.004,-- bedraagt en de dividendreserve A € 1.205.248,-- bedraagt.
3. Op heden op verzoek van de vergadering van houders van aandelen A de toekenning van een bedrag van € 1.205.000,-- aan interimdividend uit de dividendreserve A, waarna de dividendreserve A EUR 248,-- bedraagt.
De voorzitter brengt deze voorstellen in stemming, waarop deze met algemene stemmen worden aangenomen.
Niets meer aan de orde zijnde en niemand het woord verlangende, sluit de voorzitter de vergadering.
Deze notulen worden staande de vergadering vastgesteld en ten blijke daarvan door (onder andere) de voorzitter en de secretaris ondertekend.’
Het geschrift is ondertekend door [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 1].
xi) [Z] Transport B.V. was één van de dochterondernemingen van VBR. [Z] Transport B.V. werd bestuurd door de heer [Z]. Op enig moment is een conflict ontstaan tussen [Z] en [geïntimeerde 2], hetgeen ertoe heeft geleid dat [Z] de kantonrechter heeft verzocht zijn arbeidsovereenkomst met [Z] Transport B.V. te beëindigen onder toekenning van een ontslagvergoeding en immateriële schadevergoeding. Bij beschikking van 15 maart 2010 is dit verzoek toegewezen, waarbij aan [Z] een ontslagvergoeding van € 241.833,98 is toegekend en immateriële schadevergoeding ad € 10.000,--.
xii) [A] & [naam bestuurder 1] Transport B.V. was een andere dochteronderneming van VBR. De activa van [A] & [naam bestuurder 1] Transport B.V. zijn op 29 maart 2010 gekocht door [A] & [naam bestuurder 1] Logistics B.V. en [A] & [naam bestuurder 1] International B.V. De aandelen in deze laatste vennootschap werden gehouden door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (en voorheen door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3]; [A] & [naam bestuurder 1] International B.V. is de nieuwe naam van VMB Trade & Investment B.V.). [A] & [naam bestuurder 1] Logistics B.V. was de nieuwe naam van Armixs (eveneens een vennootschap van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]). Vanaf dat moment (29 maart 2010) is [geïntimeerde 1] verder gegaan als enig bestuurder van VBR.
xiii) Op 8 juni 2010 werd het faillissement van [Z] Transport B.V. en VBR Holland B.V. uitgesproken. Op 20 juli 2010 is het faillissement uitgesproken van een derde dochtermaatschappij van VBR, VBR Vastgoed B.V. Op 25 januari 2011 is VBR in staat van faillissement verklaard.
2.3
In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd dat [geïntimeerde 1] c.s. worden veroordeeld:
- tot het in het geding brengen van de notulen van februari 2008 of daaromtrent waarin is besloten tot een dividenduitkering van € 1.235.000,-- op aandelen A, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,--;
- tot het in het geding brengen van het taxatierapport met betrekking tot de onroerende zaken, zoals dat is besproken in de getuigenverhoren en zou zijn opgemaakt eind 2007 of begin 2008 door Faasse & Fermont makelaars te Goes, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,--;
- aan [appellante] te voldoen € 245.800,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 2010, althans vanaf 1 augustus 2012 tot de dag der algehele voldoening;
- aan [appellante] te voldoen € 20.517,91, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf heden tot de dag der algehele voldoening,
met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten.
2.4
Bij het vonnis van 20 augustus 2014 heeft de rechtbank de vordering afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
2.5
Het door [appellante] ingestelde hoger beroep strekt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, na grondslagvermeerdering en eisvermindering, alsnog zal toewijzen de vordering tot betaling van € 245.800,-- aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2010, althans vanaf 1 augustus 2012 tot de dag der algehele voldoening, en van € 20.517,91 buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2013 tot de dag der algehele voldoening, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van beide instanties.
2.6
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.
2.7
Ook [geïntimeerde 1] heeft geconcludeerd tot, kort weergegeven, bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het bezwaar van [geïntimeerde 1] tegen de grondslagvermeerdering wordt verworpen. De vermeerdering van de gronden van de eis volgt uit grief VI waarmee [appellante] zich op het standpunt stelt dat de rechtbank eraan voorbij heeft gezien dat VBR op jegens [appellante] onrechtmatige wijze selectieve betalingen verrichtte. Naar het oordeel van het hof is deze vermeerdering niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal daarom recht op de vermeerderde grondslag.
2.8
[appellante] baseert haar onderhavige vordering op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] c.s. als (voormalig) bestuurders van VBR. Als schuldeiser van VBR verwijt zij hun dat haar vordering op VBR niet is voldaan, waardoor zij schade heeft geleden. Voorop moet worden gesteld – zoals de rechtbank in rov. 4.7 terecht heeft overwogen en door [appellante] niet is bestreden – dat voor het aannemen van aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] c.s. vereist is dat hun ter zake van de benadeling van [appellante] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Indien door handelen van [geïntimeerde 1] c.s. VBR haar verbintenis jegens [appellante] niet is nagekomen, kan persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] c.s. worden aangenomen indien zij toen wisten of behoorden te begrijpen dat [appellante] als gevolg van hun handelen schade zou lijden (vgl. o.a. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22).
2.9
[appellante] heeft in hoger beroep, samengevat weergegeven, het volgende gesteld. Het besluit van VBR tot uitkering van dividend aan de houders van de A-aandelen is op zijn vroegst in november 2007 genomen, op een moment dat een dergelijk besluit al onverantwoord was gezien de financiële situatie van VBR; de desbetreffende notulen zijn geantedateerd (rov. 2.2 (x)). De herwaardering van het onroerend goed door VBR in 2007 (rov. 2.2 (viii)) heeft plaatsgevonden op onjuiste gronden en was ingegeven om de latere dividenduitkering te rechtvaardigen. Armixs B.V. heeft de koopprijs voor de certificaten van [weduwe bestuurder 1] gedeeltelijk voldaan door overname van de rekening-courantschuld van [weduwe bestuurder 1] aan VBR, waarna deze schuld is verrekend met de dividenduitkering (rov. 2.2 (ix)); deze gang van zaken leidde ertoe dat [appellante] geen verhaal kon nemen op [weduwe bestuurder 1].
2.1
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat door het handelen van [geïntimeerde 1] c.s. – in hun hoedanigheid van (voormalig) bestuurder van VBR – VBR haar verbintenis jegens [appellante] niet is nagekomen en dat [geïntimeerde 1] c.s. wisten of behoorden te begrijpen dat [appellante] als gevolg van hun handelen schade zou lijden. Al aangenomen dat het dividendbesluit pas eind 2007 is genomen, vloeit hieruit niet zonder meer voort dat [geïntimeerde 1] c.s. wisten of behoorden te begrijpen dat de dividenduitkering ertoe zou leiden dat VBR in 2010 haar vordering aan [appellante] niet meer zou kunnen voldoen en [appellante] dientengevolge schade zou lijden. [appellante] heeft onvoldoende gesteld om deze conclusie te kunnen trekken. De grieven I, II, IV en V, die zijn gericht tegen rov. 4.9, 4.11 en 4.12 waarin de rechtbank (in essentie) tot hetzelfde oordeel is gekomen, kunnen daarom niet slagen. Dit geldt ook voor grief III.
2.11
In het kader van grief VI maakt [appellante] [geïntimeerde 1] c.s. het verwijt dat VBR een aantal selectieve betalingen heeft verricht op een moment dat het faillissement van VBR onvermijdelijk was geworden en [geïntimeerde 1] c.s. (dus) wisten of moesten begrijpen dat [appellante] daardoor zou worden benadeeld. [appellante] doelt op de betaling op 15 maart 2010 aan de heer [Z] (rov. 2.2 (xi)), betalingen in de periode van 10 augustus 2009 tot en met 29 maart 2010 aan [A] & [naam bestuurder 1] Transport B.V., een betaling op 29 maart 2010 aan [A] & [naam bestuurder 1] Logistics B.V. Daarnaast wijst [appellante] op de activatransactie van (omstreeks) 29 maart 2010 (rov. 2.2 (xii)). Geen van deze betalingen echter is verricht door VBR. De activatransactie is evenmin door VBR verricht. Daarbij komt dat [appellante] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat de betalingen en de activatransactie zijn verricht in het zicht van het faillissement van VBR. VBR is op 25 januari 2011 failliet verklaard. De enkele omstandigheid dat dochterondernemingen van VBR zijn gefailleerd op 8 juni 2010 en op 20 juli 2010 brengt niet mee dat ten tijde van de betalingen en de activatransactie duidelijk was of moest zijn dat VBR eveneens zou gaan failleren. Ook grief VI faalt dus.
2.12
Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep doel mist. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 20 augustus 2014;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], tot op heden begroot op € 1.601,-- aan verschotten en € 4.894,50 aan salaris voor de advocaat;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde 1], tot op heden begroot op € 1.601,-- aan verschotten, € 4.894,50 aan salaris voor de advocaat en op € 131,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
verklaart de kostenveroordeling ten behoeve van [geïntimeerde 1] uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, C.A. Joustra en M.H. van der Woude, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.