ECLI:NL:GHDHA:2017:2631

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.202.444/01

Zaaknummer rechtbank : 4519429 HA VERZ 15-213

beschikking van 12 september 2017

inzake

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,

verweerder in het incidenteel hoger beroep,

nader te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,

tegen:

Tokheim Netherlands B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Tokheim,

advocaat: mr. P.P.H. Verheijden te Rotterdam.

Het geding

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 28 oktober 2016, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht, van 2 augustus 2016, gewezen tussen [verzoeker] en Tokheim. In zijn beroepschrift heeft [verzoeker] vier grieven tegen de beschikking van de kantonrechter aangevoerd. Tokheim heeft een verweerschrift tevens incidenteel hoger beroepschrift ingediend, waarin zij de principale grieven heeft bestreden en van haar kant twee incidentele grieven heeft aangevoerd. [verzoeker] heeft vervolgens een verweerschrift in incidenteel beroep ingediend. Op 21 februari 2017 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het proces-verbaal van deze zitting bevindt zich bij de stukken. Tenslotte hebben partijen het hof verzocht om een beschikking te wijzen.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat – als in hoger beroep niet bestreden – uit van de volgende, door de kantonrechter in de tussenbeschikking van 15 december 2015 onder 1.1 tot en met 1.10 vastgestelde feiten, met inachtneming van de bezwaren van [verzoeker] in zijn beroepschrift onder 4.2.12 en 4.2.13 tegen de feiten als vermeld in de beschikking van de kantonrechter onder 1.3 en 1.4:

1.1

Tokheim is een onderneming die zich bezig houdt met de verkoop en installatie van, en service en onderhoud aan pompen en elektronische besturingsapparaten voor benzinestations. Tokheim heeft 140 medewerkers waarvan ongeveer de helft in de buitendienst werkzaam is

1.2

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] is op 1 november 2000 in dienst getreden bij Tokheim als tankinstallatiemonteur, laatstelijk tegen een salaris van € 2.630,99 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten.

1.3

Op 30 maart 2015 is [verzoeker] naar aanleiding van een klacht van een klant door Tokheim er op aangesproken dat hij zijn werkzaamheden niet op een goede manier had uitgevoerd. Hiervoor heeft hij bij brief van 12 mei 2015 een officiële waarschuwing ontvangen.

1.4

Op 29 mei 2015 is [verzoeker] telefonisch door Tokheim er op aangesproken dat hij in het bijzijn van andere medewerkers op negatieve wijze kritiek heeft geuit op de tijd-voor-tijdregeling en is hij (wederom) op zijn houding jegens collega’s aangesproken.

1.5

Op 17 september 2015 heeft [verzoeker] van Tokheim een waarschuwing ontvangen vanwege zijn uitlatingen over Tokheim richting collega’s.

1.6

Op 23 september 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de heer [naam] (hierna: [de HR-manager] ), HR-manager bij Tokheim, en de heer [naam] (hierna: [de service manager] ), service manager bij Tokheim, enerzijds, en [verzoeker] , anderzijds. Na afloop van dit gesprek is [verzoeker] op staande voet ontslagen.

1.7

Bij brief, gedateerd 24 september 2015, is het aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet bevestigd. Die brief luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Hierbij bevestigen wij, dat wij u tijdens ons gesprek van woensdag 23 september jl. op staande voet hebben ontslagen wegens dringende reden. Deze dringende reden bestaat uit het navolgende:

Op dinsdag 22 september jl. hebben wij vernomen, dat u zich op woensdag 16 september jl. tijdens een gesprek met een opdrachtgever, Ecocare, en een klant, Q8/Tango, op volstrekt onoirbare wijze hebt uitgelaten over ons bedrijf. U hebt daarbij onder meer de kwaliteit en de integriteit van onze bedrijfsvoering in twijfel getrokken (hetgeen door u wordt erkend). Tevens hebt u zich onheus uitgelaten over de directeur van ons bedrijf (hetgeen door u werd betwist).

(…)”

1.8

De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij brief van 1 oktober 2015 aangegeven dat [verzoeker] zich niet kan verenigen met het ontslag op staande voet, dat hij aanspraak maakt op loondoorbetaling en dat hij zich beschikbaar houdt voor werk.

1.9

Op 5 november 2015 heeft de heer [naam] (hierna: [X] ) van Ecocare een e-mail met de navolgende inhoud verstuurd aan Tokheim:

“(…)

Op woensdag 16 september zaten wij in de schaftkeet voor de gebruikelijke ochtendpauze, aanwezig in de keer waren: […] (Ecocare), […] (Tango), [X] (Ecocare) en de betreffende persoon [verzoeker] (Tokheim).

De sfeer in de keet was goed en er zijn o.a. dingen besproken over de voortgang van het werk en dingen uit de privésfeer. Toen kwam het onderwerp over de toekomst van onze branche en hebben we daar over gesproken. Echter waren er een paar uitspraken van [verzoeker] waar wij ons aan stoorden en waar wij hem ook op hebben aangesproken.

Hij liet zich uitermate negatief uit over het bedrijf Tokheim. Hij heeft de volgende dingen gezegd:

“De kwaliteit van Tokheim gaat achteruit en ik sta niet meer achter de manier van werken want er wordt een potje van gemaakt”

“Er valt niks meer te verdienen in deze branche”

“Ze sjoemelen met de regels bij Tokheim”

“De directeur van Tokheim is een oplichter”

Daar wij er ons behoorlijk aan stoorden over deze uitlatingen en zeker in het bijzijn van de opdrachtgever (Tango) heb ik hem als leidinggevende op het project hierop aangesproken, hij gaf echter aan dat “de waarheid ook gezegd mag worden”.

2. [verzoeker] heeft in eerste aanleg primair verzocht om het door Tokheim gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, en voorts wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom, loondoorbetaling, betaling van de wettelijke verhoging en rente. Subsidiair heeft [verzoeker] verzocht om Tokheim te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding gelijk aan de transitievergoeding, aan [verzoeker] toe te kennen op grond van artikel 7:681 lid 1 BW, en voorts een bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren ex artikel 7:672 lid 9 BW, en een transitievergoeding inclusief een specificatie, alle bedragen vermeerderd met de wettelijke rente; en tenslotte een veroordeling van Tokheim in de proceskosten, met rente.
Aan dit verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat er geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. [verzoeker] ontkent de beweerde uitlatingen te hebben gedaan. Daarnaast heeft [verzoeker] tot op heden geen inzage gekregen in het gestelde bewijs dan wel heeft hij daar niet kennis van kunnen nemen, noch op kunnen reageren. Tokheim heeft derhalve niet op een afgewogen wijze en met de vereiste in acht te nemen zorgvuldigheid het besluit tot ontslag op staande voet kunnen nemen. Zij handelt daarmee in strijd met artikel 7:611 BW, het goed werkgeverschap.

3. Tokheim stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Daartoe voert zij - kort samengevat – aan dat [verzoeker] in het bijzijn van een opdrachtgever en een klant onbehoorlijke en onacceptabele uitlatingen over (de directeur van) Tokheim heeft gedaan. Dit levert – aldus Tokheim – een dringende reden op. Voor zover vereist is tijdens het gesprek op 23 september 2015 voldoende ruimte geweest voor hoor en wederhoor. De verzoeken van [verzoeker] dienen dan ook te worden afgewezen. Bij tegenverzoek heeft Tokheim verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, primair onderdeel e (verwijtbaar handelen) en subsidiair onderdeel g BW (verstoorde arbeidsrelatie). Het verzoek is voorwaardelijk gedaan, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst niet blijkt te zijn geëindigd door het aan [verzoeker] op staande voet gegeven ontslag. Tevens heeft Tokheim verzocht te bepalen dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , zodat geen transitievergoeding verschuldigd is. Tenslotte heeft zij verzocht [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.
Aan dit verzoek heeft Tokheim ten grondslag gelegd dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , zodanig dat [verzoeker] op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen transitievergoeding toekomt en de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 6:671b lid 8 sub b BW op zo kort mogelijke termijn ontbonden moet worden. Primair blijkt dat [verzoeker] een zeer negatieve houding heeft en zich tegenover collega’s meerdere malen negatief heeft uitgelaten over Tokheim. Daarnaast heeft hij zich op 16 september 2015 negatief uitgelaten over Tokheim tegenover een opdrachtgever en een klant en heeft hij Tokheim beticht van “sjoemelen”. Hiermee heeft [verzoeker] Tokheim op onterechte en onheuse wijze bejegend en ten onrechte in een kwaad daglicht gesteld hetgeen onacceptabel is in de branche waarbinnen Tokheim opereert. [verzoeker] is werkzaam in de buitendienst en Tokheim verwacht van hem een bepaalde verantwoordelijkheid. Gelet op zijn handelwijze is sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen. Het handelen van [verzoeker] is dusdanig verwijtbaar dat van Tokheim niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren dan wel hem in een andere functie te herplaatsen. Subsidiair heeft het handelen van [verzoeker] tot gevolg dat meerdere van zijn collega’s niet meer met hem wensen samen te werken. Daarnaast heeft hij zich op 16 september 2015 onfatsoenlijk en laakbaar uitgelaten over de directeur van Tokheim zodat er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoord geraakte arbeidsrelatie.

4. De kantonrechter heeft bij tussenbeschikking van 15 december 2015 Tokheim toegelaten te bewijzen dat [verzoeker] tijdens het gesprek op 16 september 2015 tussen [verzoeker] , medewerkers van opdrachtgever Ecocare, waaronder de heer [X] , en medewerkers van klant Tango de navolgende uitlatingen heeft gedaan:

- “Ze (de ktr: Tokheim) maken er een potje van;

- Ze (de ktr: Tokheim) sjoemelen met de regels;

- […] (de ktr: directeur van Tokheim) is een oplichter;

-
Ik sta niet achter de kwaliteit;

-
De kwaliteit is niet meer wat het was;

-
We verdienen er toch niets meer aan;”

Hierop hebben getuigenverhoren plaatsgevonden.

5. Bij eindbeschikking van 2 augustus 2016 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Tokheim geslaagd is in het bewijs dat [verzoeker] de uitlatingen heeft gedaan:

- “
Ik sta niet achter de kwaliteit;

-
De kwaliteit is niet meer wat het was;

-
We verdienen er toch niets meer aan;”

maar dat niet bewezen is dat [verzoeker] de uitlatingen heeft gedaan:

- “Ze (de ktr: Tokheim) maken er een potje van;

- Ze (de ktr: Tokheim) sjoemelen met de regels;

-
[…] (de ktr: directeur van Tokheim) is een oplichter”.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de bewezen verklaarde uitlatingen van [verzoeker] , mede gelet op eerdere incidenten in het recente verleden op grond waarvan [verzoeker] een gewaarschuwd mens had moeten zijn en zich de gegeven kritiek had moeten aantrekken, het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigen. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen dat van een werknemer verwacht mag worden dat hij zich in het bijzijn van klanten en opdrachtgevers verantwoordelijk en loyaal gedraagt en kritiek binnenskamers houdt. De verzoeken van [verzoeker] tot vernietiging van het ontslag op staande voet, wedertewerkstelling, loondoorbetaling en een billijke vergoeding zijn afgewezen. De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een transitievergoeding wel toegewezen, nu [verzoeker] naar het oordeel van de kantonrechter wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

6. [verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft zijn raadsman verklaard dat [verzoeker] sinds september 2016 een nieuwe baan heeft, zodat het door [verzoeker] verzochte herstel van de dienstbetrekking bij Tokheim niet meer aan de orde is. Het hof begrijpt hieruit dat [verzoeker] berust in de opzegging en in hoger beroep zijn verzoeken als vermeld in het petitum van het beroepschrift onder 2.1 tot en met 3.3 niet langer handhaaft, en thans conform het petitum onder 4.1 tot en met 6 nog verzoekt (kort en zakelijk samengevat):
- de beschikking van de kantonrechter van 2 augustus 2016 te vernietigen, en:
- voor recht te verklaren dat aan de opzegging van 23 september 2015 geen dringende reden ten grondslag ligt en/of dat het ontslag op staande voet van 23 september 2015 niet rechtsgeldig is;
- Tokheim te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het loon c.a. over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, zijnde een bedrag van € 12.438,86 bruto, met rente;
- Tokheim te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding van (naar [verzoeker] in zijn pleitaantekeningen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft erkend) € 15.864,88, met rente;
- Tokheim te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW ad € 55.000,- bruto, met rente;
althans, uiterst subsidiair:
- Tokheim te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de transitievergoeding van (naar [verzoeker] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft erkend) € 15.864,88, met rente, nu het niet toekennen daarvan gelet op de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
- met veroordeling van Tokheim in de proceskosten, vermeerderd met rente.

7. Tokheim heeft incidenteel appel ingesteld. Nu [verzoeker] zijn verzoek tot herstel van de dienstbetrekking heeft ingetrokken, komt ook het subsidiaire verzoek van Tokheim als vermeld in het petitum van het verweerschrift in hoger beroep onder iii en iv te vervallen. Tokheim verzoekt thans nog in hoger beroep:
- primair: verwerping van het principaal beroep, de verzoeken van [verzoeker] af te wijzen en gegrondverklaring van het incidenteel beroep, met partiële vernietiging van de beschikking van de kantonrechter (naar het hof begrijpt: met betrekking tot de door de kantonrechter toegewezen transitievergoeding) en een verklaring voor recht dat [verzoeker] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld;
- meer subsidiair: de hoogte van een eventueel toe te wijzen billijke vergoeding in goede justitie te bepalen;
- primair en subsidiair: [verzoeker] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding;
- met bevestiging van de bestreden beschikking voor het overige, en veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

8. Voor de beoordeling van zowel het principaal als het incidenteel beroep is als eerste relevant in hoeverre Tokheim geslaagd is in het bewijs van de hierboven in r.o. 4 van deze beschikking vermelde uitlatingen, welke uitlatingen [verzoeker] volgens Tokheim zou hebben gedaan in een gesprek op 16 september 2015 tussen [verzoeker] , medewerkers van opdrachtgever Ecocare, waaronder de heer [X] , en medewerkers van klant Tango. Het hof overweegt hierover het volgende.

9. Het hof verenigt zich met de bewijswaardering van de kantonrechter in r.o. 3.1 tot en met 3.4 van de eindbeschikking van 2 augustus 2016, en neemt deze over. Daarbij merkt het hof op dat voor de bewezenverklaring niet nodig is dat de betreffende uitlating woordelijk overeenstemt met hetgeen de getuigen hebben verklaard, maar dat daarvoor voldoende is dat het gaat om woorden van gelijke aard en strekking.
Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat Tokheim niet geslaagd is in het bewijs dat [verzoeker] in het gesprek van 16 september 2015 de directeur een oplichter heeft genoemd. Dit wordt alleen verklaard door de getuige [X] , maar stellig ontkend door [verzoeker] , terwijl de verklaringen van [de service manager] en [de HR-manager] geen steun bieden voor een bewezenverklaring op dit punt. Ook voor de uitlating “Ze sjoemelen met de regels” is, gelet op de onduidelijke verklaring van [de service manager] op dit punt en de stellige ontkenning van [verzoeker] , onvoldoende overtuigend bewijs. Ditzelfde geldt voor de uitlating “Ze maken er een potje van”, nu de (belangrijke) getuige [X] deze uitlating onder ede niet heeft kunnen bevestigen, terwijl [verzoeker] deze uitlating stellig heeft ontkend. De overige uitlatingen van [verzoeker] over de kwaliteit en de verdiensten (“Ik sta niet achter de kwaliteit;

De kwaliteit is niet meer wat het was; We verdienen er toch niets meer aan”) acht het hof, net als de kantonrechter, wel bewezen. Deze uitlatingen, althans woorden van gelijke aard en strekking, zijn bevestigd door [X] in zijn schriftelijke verklaring van 13 november 2015. Onder ede heeft [X] vervolgens verklaard dat hij zich kon herinneren dat [verzoeker] gezegd heeft dat de kwaliteit niet meer was zoals voorheen. Anders dan [verzoeker] stelt heeft [X] als getuige niet verklaard dat [verzoeker] de andere uitlatingen niet heeft gedaan, maar slechts dat hij zich deze niet kon herinneren. Dat [verzoeker] de betreffende uitlatingen heeft gedaan blijkt echter wel uit de schriftelijke verklaring van [X] , en vindt bovendien steun in de verklaringen van [de service manager] en [de HR-manager] , terwijl [verzoeker] ook zelf heeft verklaard dat hij zich in bedoeld gesprek kritisch heeft uitgelaten over de werkdruk, dat alles steeds sneller moest, dat het moeilijker werd om het werk te controleren, en dat het steeds goedkoper moest met minder mensen. Deze kritische uitlatingen van [verzoeker] zien op de kwaliteit van het werk en de verdiensten, en ondersteunen daarmee de bewezenverklaring. De grieven die zich richten tegen de bewijswaardering door de kantonrechter, worden daarmee verworpen.

10. Het hof is derhalve met de kantonrechter van oordeel dat alleen de drie uitlatingen over de kwaliteit van het werk en de verdiensten bewezen kunnen worden geacht. Dat [verzoeker] ook de andere drie (meest ernstige) uitlatingen heeft gedaan, acht ook het hof niet bewezen. Het hof is voorts van oordeel dat bij de beoordeling van het ontslag op staande voet, ook eerdere incidenten uit het recente verleden waarbij [verzoeker] door Tokheim is aangesproken op zijn houding jegens collega’s en/of op negatieve uitlatingen over Tokheim richting collega’s mogen worden betrokken, indien en voor zover het [verzoeker] uit het gesprek op 23 september 2015 duidelijk was dat deze eerdere incidenten van belang waren voor de beslissing van Tokheim om hem op staande voet te ontslaan. Dat deze eerdere incidenten niet zijn genoemd in de ontslagbrief van 24 september 2015 acht het hof niet van doorslaggevend belang. [verzoeker] heeft toegegeven dat er in het gesprek van 23 september 2015 door Tokheim ook is verwezen naar eerdere incidenten. [verzoeker] had uit dit gesprek derhalve moeten begrijpen dat ook de eerdere – niet met zoveel woorden in de ontslagbrief aangeduide – incidenten hebben bijgedragen aan de beslissing van Tokheim om hem op staande voet te ontslaan. Hij heeft de inhoud van deze eerdere incidenten, en de ernst daarvan, echter betwist. Het hof overweegt hierover het volgende.

11. Tokheim heeft gesteld dat [verzoeker] op 24 maart 2014 is aangesproken naar aanleiding van een klacht van een collega dat het moeilijk samenwerken met hem is. [verzoeker] heeft dit in hoger beroep betwist, met het verweer dat Tokheim deze stelling niet nader heeft onderbouwd. Tokheim heeft hierop bij verweerschrift in hoger beroep een verklaring overgelegd van [naam] (hierna: [de supervisor tank installations] ), supervisor tank installations bij Tokheim, in welke verklaring deze onder meer een gesprek noemt van 24 maart 2014 met (onder andere) [verzoeker] , naar aanleiding van klachten van een collega van [verzoeker] over het “altijd maar de baas willen zijn en niet in teamverband willen/kunnen werken”. [verzoeker] heeft de inhoud van de verklaring van [de supervisor tank installations] niet weersproken. Het hof gaat daarom uit van de juistheid ervan.
Vast staat verder dat [verzoeker] naar aanleiding van een klacht van een klant op 30 maart 2015 door Tokheim is aangesproken op een door hem gemaakte fout. Hiervoor heeft hij bij brief van 12 mei 2015 een officiële waarschuwing ontvangen. [verzoeker] stelt in hoger beroep dat hij, anders dan waar de kantonrechter van uit gaat, geen officiële waarschuwing heeft ontvangen met betrekking tot zijn samenwerking met collega’s. Dit is op zich juist, echter in de bovengenoemde – niet weersproken – verklaring van [de supervisor tank installations] is vermeld dat de door [verzoeker] gemaakte fout volgens [de supervisor tank installations] was ontstaan als gevolg van het “continue bemoeien met werk van anderen”, en dat [de supervisor tank installations] naar aanleiding van dit incident [verzoeker] heeft meegedeeld dat zijn “betweterig gedrag ten aanzien van zijn collega’s of derden” niet acceptabel was.
Vast staat voorts (zoals ook blijkt uit de verklaring van [de supervisor tank installations] ) dat [verzoeker] op 29 mei 2015 telefonisch door [de supervisor tank installations] is aangesproken op het feit dat hij in het bijzijn van andere medewerkers op negatieve wijze kritiek had geuit op de tijd-voor-tijdregeling, en dat hij tevens (wederom) op zijn houding jegens collega’s is aangesproken.
Op 17 september 2015 heeft [verzoeker] van [de supervisor tank installations] een waarschuwing ontvangen vanwege zijn uitlatingen over Tokheim richting collega’s. Deze uitlatingen hielden volgens de verklaring van [de supervisor tank installations] in dat Tokheim failliet zou gaan, dat iedereen ontslagen zou worden en dat het werk zou worden overgenomen door Oost-Europeanen.

12. Het hof is met [verzoeker] van oordeel dat het uiten van kritiek op een beslissing (de tijd-voor-tijdregeling) van Tokheim in het bijzijn van collega’s, hoe vervelend ook voor Tokheim, in zijn algemeenheid niet als onzorgvuldig handelen van een werknemer kan worden aangemerkt; bijzondere omstandigheden die dit anders maken zijn niet gesteld of gebleken. Het incident waarop [verzoeker] op 29 mei 2015 is aangesproken kan Tokheim derhalve niet (mede) ten grondslag leggen aan het ontslag van [verzoeker] . De overige incidenten, zoals hierboven vermeld, mocht Tokheim echter wel betrekken bij haar beslissing om [verzoeker] te ontslaan.

12. Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat de drie bewezenverklaarde uitlatingen van [verzoeker] in het gesprek van 16 september 2015, gevoegd bij de hierboven in r.o. 11 en 12 bedoelde incidenten die Tokheim bij het ontslag mocht betrekken, onvoldoende ernstig zijn voor een ontslag op staande voet. Voor een ontslag op staande voet is nodig dat sprake is van zeer ernstige feiten die de zware sanctie van een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Daarvan is naar het oordeel van het hof in dit geval geen sprake. Daarbij is van belang dat de meest ernstige uitlatingen waarvan Tokheim [verzoeker] heeft beschuldigd niet bewezen zijn, zodat deze buiten beschouwing dienen te worden gelaten. De uitlatingen van [verzoeker] die wel bewezen zijn betreffen de afnemende kwaliteit en verdiensten van het werk. Dergelijke negatieve uitlatingen over de werkzaamheden van Tokheim in het bijzijn van een opdrachtgever en een klant zijn naar het oordeel van het hof weliswaar verwijtbaar, en Tokheim had alle recht om dit niet van [verzoeker] te accepteren, maar ze zijn onvoldoende ernstig om een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. De door Tokheim genoemde eerdere incidenten, zoals genoemd in r.o. 11 en 12 van deze beschikking, maken dit niet anders. Dat het functioneren van [verzoeker] gedurende de laatste jaren te wensen overliet, in die zin dat hij moeilijk in de omgang was en dat zijn houding jegens Tokheim, zijn samenwerking met collega’s en zijn wijze van communiceren te wensen overlieten, is onvoldoende zwaarwegend om tezamen met de bewezenverklaarde uitlatingen een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen.

14. Het hof is derhalve, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat er geen sprake was van een dringende reden en dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig, in strijd met artikel 7:681 lid 1 BW j˚ artikel 7:671 BW is gegeven. Van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] is ook naar het oordeel van het hof geen sprake, zodat de kantonrechter aan [verzoeker] terecht een transitievergoeding heeft toegekend. Het voorgaande betekent dat de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] tot (onder meer) vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen. Ingevolge artikel 7:683 lid 3 BW kan het hof in een situatie als deze ofwel de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, ofwel een billijke vergoeding toekennen. Voor toekenning van een dergelijke vergoeding is niet vereist dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. Aangezien [verzoeker] in hoger beroep zijn verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst heeft ingetrokken in verband met het vinden van een nieuwe baan, zal het hof aan hem een billijke vergoeding toekennen. Daarbij overweegt het hof het volgende.

15. Het hof moet de billijke vergoeding bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval en moet in de motivering van zijn oordeel inzicht geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. Met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever te maken verwijt.

Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187. De in dit verband relevante omstandigheden zijn de volgende:
- [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] is op 1 november 2000 in dienst getreden bij Tokheim als tankinstallatiemonteur, laatstelijk tegen een salaris van € 2.630,99 bruto per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. Ten tijde van het ontslag op staande voet was hij derhalve […] jaar oud en bijna 15 jaar in dienst van Tokheim.
- [verzoeker] heeft vanaf 24 september 2015 geen salaris meer van Tokheim ontvangen; het op grond van de incidentele beschikking van de kantonrechter d.d. 15 december 2015 doorbetaalde loon heeft hij moeten restitueren.
- [verzoeker] heeft sinds september 2016 een nieuwe baan. Nu gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] in zijn nieuwe baan minder verdient of slechtere arbeidsvoorwaarden heeft dan hij had bij Tokheim, gaat het hof er vanuit dat de salarissen en overige arbeidsvoorwaarden (in elk geval) gelijkwaardig zijn.
- [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat hij tweemaal een WW-uitkering heeft aangevraagd, die hem beide keren is geweigerd. Nu in deze procedure niet aannemelijk is geworden dat een (nieuw en/of herzienings-)verzoek van [verzoeker] tot het alsnog verkrijgen van een WW-uitkering over de betreffende periode door het UWV zal worden gehonoreerd, houdt het hof met deze mogelijkheid geen rekening bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding. Dit risico dient voor Tokheim te komen.
- Aan [verzoeker] is ter zake van de transitievergoeding door de kantonrechter reeds een bedrag toegekend van € 15.864,87, welke beslissing door het hof in deze beschikking wordt bekrachtigd.
- Indien de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] tot nietigverklaring van het ontslag op staande voet zou hebben gehonoreerd, conform het oordeel van het hof, zou vervolgens het voorwaardelijk tegenverzoek van Tokheim tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van 11 november 2015 aan de orde zijn gekomen. Tokheim heeft haar tegenverzoek gegrond op artikel 7:669 lid 3 BW, primair wegens verwijtbaar handelen (onderdeel e) en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie (onderdeel g), zodanig dat van Tokheim in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof is van oordeel dat de drie bewezenverklaarde uitlatingen van [verzoeker] in het gesprek van 16 september 2015, gevoegd bij de hierboven in r.o. 11 en 12 bedoelde incidenten die Tokheim bij het ontslag mocht betrekken, weliswaar onvoldoende ernstig zijn voor een ontslag op staande voet, maar wel voldoende ernstig zijn voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 onder g. [verzoeker] heeft met het doen van de bewezenverklaarde uitlatingen op 16 september 2015 in het bijzijn van een medewerker van een opdrachtgever en een klant verwijtbaar gehandeld jegens Tokheim, terwijl ook zijn negatieve uitlatingen naar collega’s over Tokheim op 17 september 2015 hem kunnen worden aangerekend. Voor een ontbinding op grond van de e-grond acht het hof echter onvoldoende gronden aanwezig, nu het met betrekking tot het verwijtbaar doen van negatieve uitlatingen over Tokheim gaat om slechts twee incidenten op opeenvolgende dagen. Uit de overige in r.o. 11 en 12 vermelde incidenten, gevoegd bij de door [verzoeker] niet voldoende gemotiveerd betwiste verklaringen van [de supervisor tank installations] en […] (producties bij verweerschrift in hoger beroep) blijkt echter ook dat het gedrag van [verzoeker] naar de mening van Tokheim gedurende de laatste jaren te wensen overliet, in die zin dat hij moeilijk in de omgang was en dat zijn houding jegens Tokheim, zijn samenwerking met collega’s en zijn wijze van communiceren ernstig te wensen overlieten, terwijl hij hierover al diverse malen door Tokheim was aangesproken. Gevoegd bij zijn negatieve uitlatingen over Tokheim op 16 en 17 september 2015, is voorstelbaar dat Tokheim er geen vertrouwen meer in had dat zij in [verzoeker] een loyaal werknemer in de buitendienst had, en mocht zij zich redelijkerwijs op het standpunt stellen dat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, zodanig dat van Tokheim in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof is van oordeel dat het voorwaardelijk tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de g-grond toewijsbaar zou zijn geweest, echter wel met inachtneming van de voor [verzoeker] geldende opzegtermijn van 3 maanden te rekenen vanaf de datum van de indiening van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek. Hieruit volgt dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden per 1 maart 2016. [verzoeker] had in dat geval recht gehad op loon en vakantiegeld tot 1 maart 2016, en aansluitend op een ww-uitkering.

16. Alles afwegende is het hof van oordeel dat aan [verzoeker] , naast de reeds door de kantonrechter toegewezen en door het door het hof te bekrachtigen toekenning van de transitievergoeding, nog een billijke vergoeding toekomt van € 35.000,- bruto. Daarbij heeft het hof met name belang gehecht aan de omstandigheid dat [verzoeker] vanaf 24 september 2015 tot 1 september 2016 geen inkomen heeft gehad. Weliswaar was het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van Tokheim naar het oordeel van het hof toewijsbaar geweest per 1 maart 2016, maar doordat Tokheim [verzoeker] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen heeft [verzoeker] niet alleen over de periode tot 1 maart 2016 geen loon ontvangen, maar ook is hem vervolgens een ww-uitkering geweigerd. Indien Tokheim er niet voor had gekozen om [verzoeker] op staande voet te ontslaan, maar om een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen, had het ww-risico zich niet, althans zeker niet in deze mate voorgedaan. Zoals gezegd dient dat voor risico van Tokheim te komen. Bij de vaststelling van de door het hof toegekende billijke vergoeding van € 35.000,- bruto heeft het hof rekening gehouden met het door [verzoeker] gederfde bruto-loon met vakantiegeld tot 1 maart 2016, en met de door [verzoeker] gederfde ww-uitkering over de periode van 1 maart 2016 tot 1 september 2016.

17. Het hof ziet geen aanleiding tot bewijslevering, nu in hoger beroep geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.

18. Uit het bovenstaande volgt dat het hof de beschikking van de kantonrechter van 2 augustus 2016 zal bekrachtigen voor zover dit de toewijzing van de transitievergoeding en de hieraan verbonden uitvoerbaarheid bij voorraad betreft, en voor het overige zal vernietigen. De verzoeken van [verzoeker] zijn gedeeltelijk toewijsbaar. De verzochte verklaring voor recht zal worden toegewezen. Tokheim zal voorts worden veroordeeld om aan [verzoeker] , naast de transitievergoeding, een billijke vergoeding te betalen van € 35.000,- bruto. De overige verzoeken zullen worden afgewezen. Tokheim zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in het principaal en incidenteel hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

In het principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt de tussen partijen gewezen beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht, van 2 augustus 2016, voor zover daarbij Tokheim wordt veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding van € 15.864,87 bruto, onder verstrekking van een deugdelijke bruto/netto-specificatie, te vermeerderen met de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf de 14e dag na de datum van de beschikking van de kantonrechter, tot de dag der algehele voldoening, met uitvoerbaar verklaring van deze veroordeling;
vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 2 augustus 2016 voor het overige;

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] door Tokheim van 23 september 2015 geen dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW ten grondslag ligt en dat er geen sprake is van een rechtsgeldig door Tokheim gegeven ontslag op staande voet met ingang van 23 september 2015;
bepaalt dat Tokheim, in aanvulling op de transitievergoeding, aan [verzoeker] een billijke vergoeding dient te betalen van € 35.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 14e dag na de datum van deze beschikking tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Tokheim in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [verzoeker] tot op 2 augustus 2016 begroot op € 78,- aan griffierecht en € 1.808,- aan salaris advocaat;

veroordeelt Tokheim in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden in het principaal appel begroot op € 314,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat, en in het incidenteel appel op € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, H.J. Vetter en

M.D. Ruizeveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.