ECLI:NL:GHDHA:2017:2515

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.198.138/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/504850 / KG ZA 16-139

arrest van 12 september 2017

inzake

[naam] h.o.d.n. [naam eenmanszaak],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. T.B.M. Kersten te 's-Hertogenbosch,

tegen

KPN B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: KPN,

advocaat: mr. O. Heuverling te Naaldwijk.

1.Het geding

1.1

Bij exploot van 19 juli 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 24 juni 2016. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft KPN de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. [appellant] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

1.2

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

2.Beoordeling van het hoger beroep in principaal en incidenteel appel

2.1

De door de voorzieningenrechter in het vonnis van 24 juni 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:

( i) Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen betreffende de levering door KPN van een internetverbinding ten behoeve van [appellant] .

( ii) [appellant] heeft KPN in kort geding gedagvaard en gevorderd KPN te veroordelen om binnen tien dagen alsnog de overeengekomen zakelijke internetverbinding en de bijbehorende vier IP-adressen te leveren. Bij vonnis van 22 mei 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag de vordering van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

( iii) [appellant] is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen. In de appelzaak heeft het gerechtshof Den Haag een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2015. Op die zitting is – tegen finale kwijting en met doorhaling van de procedure – een minnelijke regeling tot stand gekomen. Deze luidt – voor zover hier relevant – als volgt:

“
Ter beëindiging van deze procedure komen partijen het volgende overeen:

1. Partijen zullen ieder onderzoek doen naar de vraag of er een technische oplossing mogelijk is, die ertoe zal leiden dat KPN aan Two’s Complement IT Development een zakelijk abonnement levert waarbij een snelheid van circa 80 MB voor het downloaden en 8 MB voor het uploaden kan worden bereikt, met de mogelijkheid van vier statische IP-adressen, zoals de heer [appellant] heeft aangegeven in zijn e-mail van 14 april 2015 (productie 3 bij de brief van 14 september 2015 van mr. Kersten), dan wel een andere technische oplossing.

2. In het kader van voormelde onderzoeken zullen partijen met elkaar in overleg treden over de resultaten ervan. Indien op basis van deze onderzoeken blijkt dat een technische oplossing mogelijk is, zal KPN deze oplossing realiseren mits de kosten van deze oplossing niet hoger zullen zijn dan € 7.500 exclusief BTW. Indien deze kosten meer zullen bedragen dan € 7.500 exclusief BTW zal Two’s Complement IT Development de keuze hebben om of wel het meerdere zelf te betalen (in een bedrag ineens dan wel in een met KPN overeen te komen afbetalingsregeling te voldoen in maximaal 12 maandelijkse termijnen) of wel ervan af te zien.

3. Bij de begroting van de kosten van een eventuele oplossing is uitgangspunt dat de werkzaamheden die voor het tot stand brengen van de oplossing moeten worden verricht, zullen worden uitgevoerd door het personeel van KPN. Partijen verplichten zich om deze kosten naar redelijkheid te begroten. Onder deze kosten worden begrepen de arbeidskosten, bestaande uit het bruto uurloon van de werknemers van KPN maal het aantal arbeidsuren en de kosten van materiaal.

4. Two’s Complement IT Development zal binnen vier weken nadat KPN haar onderzoeksbevindingen heeft gepresenteerd hierop reageren en, indien van toepassing, de onder 2 genoemde keuze maken. Voor zover nodig voor het onderzoek door Two’s Complement IT Development zal KPN haar medewerking in redelijkheid hieraan verlenen.

5. Indien een technische oplossing mogelijk zal blijken en door KPN wordt gerealiseerd, zal Two’s Complement IT Development vanaf het moment van de realisering een zakelijk abonnement krijgen met het daarvoor verschuldigde hogere abonnementsgeld van op dit moment € 65 per maand voor de eerste zes maanden en daarna € 75 per maand.”

( iv) Bij e-mailbericht van 5 november 2015 heeft KPN aan [appellant] medegedeeld dat het – technisch gezien – voor haar niet mogelijk is om een zakelijk internetabonnement te leveren waarbij een snelheid van circa 80 MB voor het downloaden en 8 MB voor het uploaden kan worden bereikt met de mogelijkheid van vier statische IP-adressen.

( v) Bij e-mailbericht van 17 december 2015 heeft KPN aan [appellant] bericht vier mogelijkheden te zien om te voldoen aan de wensen van [appellant] , te weten:

I. een zakelijk internetabonnement van KPN, met vier statische IP-adressen en een maximum van 60 MB upload;

II. handhaving van het bestaande (consumenten)abonnement van KPN, waarbij door pair bonding maximaal 80 MB upload wordt bereikt met (slechts) één IP-adres;

III. vier consumentenabonnementen van KPN met pair bonding, waardoor vier aparte aansluitingen en vier IP-adressen beschikbaar zijn;

IV. een overstap naar XS4all – een groepsmaatschappij van KPN – die gebruik maakt van het netwerk van KPN en (wel) één zakelijke internetaansluiting met een downloadsnelheid van 80 MB en vier IP-adressen aanbiedt – waarbij KPN, ter overbrugging van het eventuele prijsverschil, bereid is tot het treffen van een regeling indien de kosten van een dergelijk abonnement hoger zijn dan het tussen partijen bestaande abonnement.

( vi) Per 1 april 2016 heeft [appellant] een internetabonnement afgesloten met XS4all.

2.2

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellant] tot veroordeling van KPN – op straffe van verbeurte van een dwangsom – om binnen tien dagen de overeengekomen zakelijke internetverbinding te leveren met vier bijbehorende IP-adressen, alsmede hem te doen toekomen een schriftelijke overeenkomst, afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.

2.3

[appellant] vordert thans vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende KPN te veroordelen binnen 10 dagen de vaststellingsovereenkomst van 1 oktober 2015 na te komen en de overeengekomen zakelijke internetverbinding te leveren met vier bijbehorende statische IP-adressen, alsmede een schriftelijke overeenkomst op naam van Two’s Complement IT Development, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van KPN in de proceskosten.

2.4

KPN heeft bij memorie van antwoord incidenteel appel ingesteld en vordert vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende, onder instandhouding van de feitenvaststelling en (overige) rechtsoverwegingen, [appellant] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg, alsmede in de kosten van het incidenteel appel.

3.Beslissing in principaal en incidenteel appel

Spoedeisend belang

3.1

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).

3.2

Net als in de eerste aanleg (pleitnota 25 februari 2016 punt 16 e.v.) heeft KPN in hoger beroep (memorie van antwoord punt 8) betwist dat [appellant] een spoedeisend belang heeft bij diens vordering. In het vonnis waarvan beroep is niet expliciet ingegaan op dit punt. Wel overweegt de voorzieningenrechter (overweging 4.9 voorlaatste zin):
‘Daar komt bij dat [appellant] ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij als gevolg van (de kwaliteit van) de internetverbinding die op dit moment aan hem wordt geleverd niet in staat is zijn bedrijf te exploiteren.’Weliswaar heeft [appellant] een grief gericht tegen overweging 4.9 (in haar geheel) maar in de toelichting op de grieven gaat hij niet specifiek in op het zojuist aangehaalde deel daaruit. Wel betoogt hij – aan het begin van de memorie van grieven (punt 9 en punt 10) – dat het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering en dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [appellant] zijn onderneming niet kan exploiteren omdat hij niet beschikt over een betrouwbare internetverbinding op basis waarvan hij zijn dienstverlening aan klanten kan aanbieden, maar daarbij gaat hij voorbij aan de eerder bedoelde betwisting door KPN uit de eerste aanleg en ook aan het aangehaalde citaat uit overweging 4.9 van het vonnis.

3.3

Met KPN is het hof van oordeel dat op geen enkele wijze uit de stukken blijkt of anderszins aannemelijk is geworden dat [appellant] daadwerkelijk een onderneming exploiteert, althans belemmerd wordt in of nadeel ondervindt bij het exploiteren van die onderneming. Jaarstukken zijn niet voorhanden en stukken waaruit blijkt van commercieel klantencontact in combinatie met het (kunnen) aanbieden van een snellere/stabielere internetverbinding dan KPN bereid was te bieden en/of via XS4all kon worden verkregen, ontbreken. Zonder een deugdelijke feitelijke onderbouwing, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat, zoals [appellant] betoogt, het spoedeisend belang reeds voortvloeit uit de aard van zijn vordering. Dit betekent dat het hof met KPN onvoldoende aannemelijk acht dat [appellant] thans, althans bij het instellen van het hoger beroep, een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorziening.

3.4

De vorderingen van [appellant] moeten dus stranden op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. Ten overvloede overweegt het hof hierna het volgende.

Wanprestatie zijdens KPN

3.5

De eerste acht grieven van [appellant] betogen kort gezegd dat – anders dan het oordeel van de voorzieningenrechter – er sprake is van wanprestatie aan de zijde van KPN door het niet nakomen van haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.6.

Het hof stelt voorop dat, voor zover het in dit geding gaat om de uitleg van de vaststellingsovereenkomst van 1 oktober 2015, het bij die uitleg niet alleen aankomt op de taalkundige uitleg van de bewoordingen van die overeenkomst, maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenaamde Haviltex-formule). [appellant] stelt (memorie van grieven punt 22) dat de vaststellingsovereenkomst moet worden uitgelegd met inachtneming van hetgeen het hof – volgens hem – bij de totstandkoming ervan heeft bepaald, namelijk dat KPN gehouden is tot het leveren van een internetverbinding met 80 MB download en 8 MB upload en 4 statische IP adressen tenzij dat van KPN niet kan worden gevergd omdat dat technisch onmogelijk zou zijn. KPN heeft betwist dat het hof dit destijds zou hebben bepaald.

3.7.

Het hof dat nu over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst moet beslissen is van oordeel dat niet is gebleken dat die gehoudenheid van KPN in het kader van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst als uitgangspunt is genomen. De vaststellingsovereenkomst zelf zegt daar niets over en een (schriftelijke) beslissing van het hof op dat punt ontbreekt. Partijen zijn degenen die overeenstemming hebben bereikt over een vaststellingsregeling. De uitleg daarvan ligt nu voor, zonder dat ervan kan worden uitgegaan dat het hof daarover eerder iets heeft bepaald.

3.8

De hierboven genoemde uitlegregel (de Haviltex-formule) brengt voor de vaststellingsovereenkomst mee, gelijk de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft overwogen, dat (i) iedere partij onderzoekt of het technisch mogelijk is dat KPN aan [appellant] een zakelijk internetabonnement levert met vier IP-adressen, een downloadsnelheid van ongeveer 80 MB en een uploadsnelheid van 8 MB, (ii) de onderzoeksresultaten onderling worden besproken en (iii) voor zover een technische oplossing mogelijk is, KPN die zal realiseren tot maximaal

€ 7.500,00.

3.9

KPN heeft het in de vaststellingsovereenkomst onder (i) bedoelde onderzoek verricht en bij e-mail van 17 december 2015 aan [appellant] vier mogelijke oplossingen aangedragen. Na overleg met [appellant] conform het bepaalde onder (ii) van de vaststellingsovereenkomst, heeft [appellant] gekozen voor de in die e-mail genoemde overstap naar XS4all per 1 april 2016. [appellant] stelt echter dat de internetverbinding bij XS4all structureel instabiel is en aan hem ten onrechte geen zakelijk abonnement is verstrekt. KPN heeft dit betwist.

3.1

Vooralsnog heeft KPN een behoorlijke onderbouwing gegeven aan haar standpunt dat, mede gezien de voorhanden zijnde alternatieven, het realiseren van de door [appellant] bedoelde internetvoorziening – indien deze al door toevoeging van apparatuur van derden op technisch verantwoorde wijze realiseerbaar zou zijn – van haar, om andere dan louter financiële redenen, in redelijkheid niet kon worden verlangd en dat zij daarom met het aanreiken van die alternatieve oplossingen en meer speciaal de door haar begeleide overstap naar XS4all op behoorlijke wijze uitvoering heeft gegeven aan haar verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst. Het is vervolgens aan [appellant] om in dit kort geding aannemelijk te maken dat de aangeboden technische oplossing via XS4all niet conform de vaststellingsovereenkomst is omdat die internetverbinding (structureel) instabiel en/of te traag zou zijn. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] , ook in hoger beroep, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de internetverbinding inderdaad (al dan niet structureel) te instabiel/traag zou zijn. De enkele screenshot van [appellant] – die als productie 18 aan de voorzieningenrechter is overgelegd – biedt het hof, zonder deugdelijke (schriftelijke) toelichting die ontbreekt, onvoldoende aanknopingspunten om aan te kunnen nemen dat de internetverbinding te instabiel of de downloadsnelheid te laag zou zijn. Ook hetgeen door hem overigens is aangevoerd rechtvaardigt geen dergelijke aanname. Daarvoor zou een nader (onafhankelijk) onderzoek, eventueel over een langere periode, naar de stabiliteit van de internetverbinding en/of de downloadsnelheid moeten worden verricht, maar voor een dergelijk feitenonderzoek is in dit kort geding geen plaats. Gelet op deze conclusie is hier verder niet langer relevant of een internetverbinding
nooitstabiel is en of bij KPN/XS4all al dan niet gewerkt wordt volgens het principe van “
best effort.”

3.11

Weliswaar hebben partijen in de vaststellingsovereenkomst afgesproken dat gezocht wordt naar een technische oplossing waarbij KPN een zakelijk abonnement levert, maar dat betekent niet dat de overstap naar XS4all, nu daarbij geen schriftelijke overeenkomst voor zakelijke klanten wordt aangeboden, reeds daarom niet voldoet. Daarbij is van belang dat KPN heeft aangevoerd dat XS4all geen aparte zakelijke contracten aanbiedt, doch dat [appellant] als zakelijke klant geregistreerd staat en gebruik kan maken van een speciale helpdesk die – volgens KPN – problemen van zakelijke klanten snel en adequaat kan oplossen. In dat verband overweegt het hof verder, gelijk de voorzieningenrechter heeft overwogen, dat [appellant] ook in hoger beroep niet aannemelijk heeft gemaakt dat KPN in redelijkheid niet, ingevolge de vaststellingsovereenkomst, tot de door haar aangeboden voorwaarden heeft kunnen komen, laat staan dat [appellant] aannemelijk heeft gemaakt dat hij als gevolg van (de kwaliteit van) de internetverbinding dan wel het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst voor zakelijke klanten niet in staat is zijn bedrijf te exploiteren. In die situatie bestaat, ook in hoger beroep, geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening in deze kortgedingprocedure.

3.12

Bij deze stand van zaken is onvoldoende aannemelijk geworden dat KPN is tekortgeschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. In het kader van het onderhavige kort geding bestaat daarom geen aanleiding om KPN te veroordelen om alsnog met een andere technische oplossing te komen. Een nadere technische beoordeling van de vraag of het plaatsen van eventuele externe apparatuur, een DSLAM, vectoring VDSL of glasvezel – zoals door [appellant] betoogd – wél een technisch verantwoorde oplossing biedt (in de vorm van 80 MB download, 8 MB upload en 4 IP adressen), kan hier daarom achterwege blijven.

3.13

Het voorgaande betekent dat de grieven I tot en met VIII niet kunnen slagen.

3.14

De grieven IX en X richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat iedere partij de eigen kosten draagt. Ook het incidenteel appel van KPN richt zich hiertegen. [appellant] en KPN menen elk dat de voorzieningenrechter de andere partij in de proceskosten had moeten veroordelen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [appellant] integraal afgewezen en ten aanzien van de proceskosten onder 4.11 van het bestreden vonnis overwogen:
‘Op grond van de thans voorhanden is de voorzieningenrechter van oordeel dat beide partijen steken hebben laten vallen en zich onvoldoende constructief hebben opgesteld. In verband hiermee zullen de proceskosten op de gebruikelijke wijze worden gecompenseerd.’Nu de vordering van [appellant] terecht – integraal – is afgewezen en een nadere motivering ontbreekt op welke punten KPN steken heeft laten vallen dan wel zich onvoldoende constructief heeft opgesteld, terwijl dat zonder nadere toelichting niet voor zich spreekt, is deze overweging onvoldoende dragend voor de uitgesproken compensatie van kosten. Voor die compensatie bestaat bij hernieuwde toetsing geen goede grond. Het incidenteel appel van KPN slaagt dan ook en [appellant] zal – als de (merendeels) in het ongelijk gestelde partij alsnog in kosten van de procedure in eerste aanleg worden veroordeeld, evenals, om dezelfde reden, in de kosten van de onderhavige procedure in hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

In principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het bestreden vonnis onder aanvulling van de gronden, met uitzondering van de compensatie van de proceskosten;

vernietigt het bestreden vonnis voor zover het de compensatie van de proceskosten betreft en doet opnieuw recht als volgt:

- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van KPN begroot op € 618,00 griffierecht en € 816,00 salaris advocaat;

- veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van KPN begroot op € 718,00 griffierecht en (voor principaal en incidenteel appel samen) op € 894,00 salaris advocaat;

- verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, J.M. van der Klooster en I.C. Kranenburg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.