ECLI:NL:GHDHA:2017:2437

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.200.535/01

Zaaknummer rechtbank : 4536259 VZ VERZ 15-20388

Beschikking van 23 mei 2017

inzake

[naam 1],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoeker] ,

advocaat: mr. L. Hennink te Rotterdam,

tegen

Vern Zakelijke Dienstverlening B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

verweerster in het principaal hoger beroep,

verzoekster in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Vern,

advocaat: mr. J. van de Kreeke te Spijkenisse.

1.Het geding

1.1.

Bij beroepschrift van 4 oktober 2016, ingekomen ter griffie van het hof op 5 oktober 2016, is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam Civiel Sector Kanton (hierna de kantonrechter) tussen partijen gegeven beschikkingen van 15 januari 2016 en 5 juli 2016. Bij het beroepschrift zijn vier grieven aangevoerd. Bij verweerschrift tevens houdende incidenteel appel tevens houdende vermindering van eis heeft Vern verweer gevoerd en heeft zij drie grieven aangevoerd. [verzoeker] heeft bij verweerschrift incidenteel appel verweer gevoerd tegen de door Vern aangevoerde grieven. Op 6 april 2017 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheer-commissaris en de griffier, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun voornoemde advocaten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een termijn voor de uitspraak bepaald.

2.Feiten

2.1.

De door de rechtbank in de tussenbeschikking van 15 januari 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.

2.2.

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1957, is op 1 februari 2001 in dienst getreden van Vern. Het salaris van [verzoeker] bedroeg laatstelijk € 65.395 bruto per jaar inclusief vakantiegeld (€ 5.449,58 bruto per maand). Daarnaast is aan [verzoeker] een bedrijfsauto ter beschikking gesteld.

2.3.

[verzoeker] heeft sinds 1 oktober 1993 een eenmanszaak, die aanvankelijk de handelsnaam [eenmanszaak] voerde. Sinds 1 oktober 2005 is de handelsnaam [eenmanszaak] . De activiteiten van deze eenmanszaak zijn onder meer het verzorgen van bedrijfsadviezen op het gebied van lease, management en opleidingen, alsmede collectieve ondersteuning (advies en bemiddeling) met betrekking tot brandstof, vrachtwagen- en traileraankoop.

2.4.

Vern houdt zich onder meer bezig met de verkoop van brandstofkaarten aan haar klanten, die haar daarvoor (thans) een eenmalige borg ad € 700,00 en eenmalige kosten ad € 120,00 betalen.

2.5.

[verzoeker] heeft op het briefpapier van zijn eenmanszaak [eenmanszaak] in de jaren

2013 tot en met 2015 aan een aantal klanten van Vern facturen gezonden met als

omschrijving: “Jaarlijkse kosten bijdrage brandstofkaarten” of “Jaarlijkse bijdrage” met

vermelding van het betreffende jaar en een bedrag van € 150 exclusief BTW voor iedere

brandstofkaart (ook wel ‘multicard’ genoemd).

2.6.

Blijkens een uittrekse1 uit het handelsregister is op 18 juli 2014 ingeschreven de besloten

vennootschap TransSupport Nederland B.V. De bestuurders zijn [verzoeker] en [X]

Beheer B.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel. Als de activiteiten van deze

onderneming worden onder meer genoemd het bemiddelen bij de financiering en de aan- en

verkoop van investeringsgoederen.

2.7.

Op de website van Vern is vermeld dat TransSupport nauw samenwerkt met Vern en

‘ [X] & Partners’. Gegadigden worden voorts gewezen op de mogelijkheid om via

TransSupport onder gunstige voorwaarden vrachtauto’s en trailers te leasen.

2.8.

Vern heeft [verzoeker] bij brief van 17 augustus 2015 van haar advocaat op staande voet ontslagen. In deze brief is voor zover in appel van belang, het volgende vermeld:

“Tijdens uw afwezigheid wegens vakantie zijn een aantal onregelmatigheden aan het licht

gekomen die dusdanig ernstig zijn dat ten gevolge daarvan het van cliënte redelijkerwijs niet

kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst met u voortduurt. Er is een dringende

reden voor ontslag, zodat u bij deze op staande voet wordt ontslagen.

Zoals aangekondigd per brief van 13 augustus jl. had cliënte een en ander ook mondeling aan u willen toelichten tijdens een gesprek vandaag om 08.00 uur, doch u heeft zich op 16

augustus jl. ziek gemeld en bent niet op het gesprek verschenen. U hebt daarmee de

mogelijkheid laten lopen om op voorhand te reageren op het verloop van de zaken. Dit doet

echter niets af aan het feit dat u zich ernstig verwijtbaar hebt gedragen op grond waarvan

thans onverwijld een einde wordt gemaakt aan de dienstbetrekking.

Aan het ontslag op staande voet liggen de navolgende redenen ten grondslag die op zichzelf

staand en in onderlinge samenhang bezien een dringende reden voor ontslag opleveren,

waarbij heeft te gelden dat u zich ernstig verwijtbaar hebt gedragen waardoor cliënte al haarvertrouwen in u volledig is verloren.

U hebt tijdens uw dienstverband bij cliënte een eenmanszaak opgestart genaamd [eenmanszaak]

, gevestigd te [plaats] en voormalig genaamd [eenmanszaak] . Met deze eenmanszaak

hebt u aan klanten van uw werkgever facturen verzonden die qua lay-out exact gelijk zijn aan

de facturen die namens uw werkgever aan klanten worden verstuurd. De kosten die u op

deze facturen hebt opgevoerd zijn ofwel verzonnen posten, dan wel hadden in feite door uw

werkgever uit gefactureerd moeten worden aan haar klanten. Dit is in ieder geval al vanaf

2013 aan de gang. Voorbeelden hiervan zijn:

- factuur 7 oktober 2013 aan Theodoric B.V. Jaarlijkse kosten Multi tankcard a € 150,-;

- factuur7 oktober 2013 aan WhitakerTransport NL BV. Jaarlijkse kosten Multi tankcard 3 stuks a €150,—;

- factuur 29 mei 2015 aan Yeoman B.V. Jaarlijkse bijdrage 3 multikaarten a € 150,-.

Dit betreft posten die in feite door klanten van cliënte eenmalig aan haar betaald moeten

worden. U hebt hier een jaarlijkse bijdrage van gemaakt (en de kosten met €30,-- verhoogd)

en vervolgens vanuit uw eenmanszaak facturen hiervoor verzonden aan de klanten van

cliënte.”

In de ontslagbrief is nog een aantal andere ontslagredenen vermeld.

3.Het geschil

3.1.

In eerste aanleg heeft [verzoeker] verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het ontslag op staande voet te vernietigen (met nevenverzoeken) en Vern te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.

Aan zijn verzoek heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat hij door Vern ten onrechte op staande voet is ontslagen. Hij heeft de aan hem in de ontslagbrief verweten gedragingen bestreden.

3.3.

Vern heeft verweer gevoerd en heeft – kort weergegeven – bij zelfstandig verzoek, na vermeerdering, verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen Vern en [verzoeker] op 17

augustus 2015 op rechtsgeldige wijze tot een einde is gekomen;

te bepalen dat [verzoeker] een bedrag van € 8.086,87 aan Vern verschuldigd is uit

hoofde van schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente;

te bepalen dat [verzoeker] de onder 8.5 van het verweerschrift genoemde

bedrijfseigendommen in goede staat binnen 24 uur na betekening van de beschikking bij Vern dient in te leveren;

te bepalen dat [verzoeker] een bedrag van € 6.231,90 aan Vern verschuldigd is uit

hoofde van schadevergoeding ex artikel 7:611 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente;

te bepalen dat [verzoeker] een bedrag van € 6.479,91 aan Vern verschuldigd is uit

hoofde van geldlening en ter vergoeding van oneigenlijk gebruik van de tankkaart, te vermeerderen met de wettelijke rente;

Voor het geval komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig tot een einde is gekomen op 17 augustus 2015 heeft Vern ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht met het verzoek te bepalen dat zij geen transitievergoeding aan [verzoeker] is verschuldigd (verzoeken onder f en g), een en ander met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

3.4.

Voor zover in hoger beroep nog van belang, heeft Vern in eerste aanleg ter onderbouwing van het verzoek onder d gesteld dat [verzoeker] na het ontslag op staande voet de bedrijfsauto is blijven gebruiken, zodat hij gehouden is een gebruiksvergoeding te betalen van € 2.645,17 (€ 500,- per maand) en motorrijtuigenbelasting, boetes en tol. Met betrekking tot de bedrijfsauto heeft Vern daarnaast vergoeding van schade verzocht die deze auto bij inlevering vertoonde (€ 1.929,95). Tenslotte heeft Vern in dit verband gesteld dat [verzoeker] gehouden is de abonnementskosten van de mobiele telefoon te betalen over de periode van 17 augustus 2015 tot en met 30 november 2015. Aan het verzoek onder e heeft Vern ten grondslag gelegd dat zij aan [verzoeker] een bedrag van in totaal € 7.400 heeft geleend, waarvan een klein deel inmiddels is afgelost. Daarnaast heeft dit verzoek betrekking op kosten die het gevolg zijn van het door Vern gestelde oneigenlijke gebruik van de aan [verzoeker] verstrekte brandstofkaart ten behoeve van de auto van zijn vrouw.

3.5.

Met betrekking tot de door Vern aan [verzoeker] verweten gedragingen heeft de kantonrechter in de tussenbeschikking van 15 januari 2016 het volgende overwogen. Een werknemer is in het algemeen niet gerechtigd om op eigen houtje en voor zijn eigen onderneming aan klanten van zijn werkgever kosten in rekening te brengen, zeker niet als het kosten betreft voor producten die reeds door de werkgever aan die klanten tegen een vergoeding worden geleverd, zoals in dit geval brandstofkaarten (r.o. 4.4). Deze gedragingen, waarmee [verzoeker] zich heeft verrijkt omdat hij c.q. zijn eenmanszaak daarop geen aanspraak kon maken, leveren in beginsel een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW op (r.o. 4.7). Dit zou anders kunnen worden indien het door [verzoeker] gevoerde verweer juist is dat hij deze gevallen tevoren heeft gemeld aan Vern (r.o. 4.8). In verband hiermee is [verzoeker] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij tevoren aan Vern heeft gemeld dat hij een beperkt aantal klanten van Vern, die via een derde zijn aangebracht, via zijn eenmanszaak jaarlijks een aanbrengprovisie en/of overige kosten voor werkzaamheden in rekening zou brengen en dat Vern daarmee heeft ingestemd of daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Hierbij heeft de kantonrechter nog overwogen dat als [verzoeker] niet in het bewijs slaagt, sprake is van een dringende reden en [verzoeker] terecht op staande voet is ontslagen (r.o. 4.8). Vern is op haar beurt toegelaten tot het bewijs van de door haar gestelde geldlening en het oneigenlijk gebruik van de tankpas. Het zelfstandig verzoek van Vern onder c is toegewezen.

3.6.

Vern heeft schriftelijk bewijs bijgebracht ten aanzien van het aan haar opgedragen bewijs. Ter zake van het aan [verzoeker] opgedragen bewijs zijn getuigen gehoord. Tijdens de getuigenverhoren is de facturering aan Engelse klanten van Vern aan de orde gekomen. De kantonrechter heeft bij eindbeschikking van 5 juli 2016 alle verzoeken van [verzoeker] afgewezen. Het verzoek van Vern onder a (de verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst op 17 augustus 2015 op een rechtsgeldige wijze tot een einde is gekomen) is toegewezen. Het verzoek onder d is toegewezen tot een bedrag van € 124,63 (in verband met het gebruik van de brandstofkaart), met rente vanaf 25 november 2015 en het verzoek onder e tot een bedrag van € 1.656,78, eveneens met rente vanaf 25 november 2015. De overige tegenverzoeken zijn afgewezen. [verzoeker] is in de proceskosten veroordeeld.

3.7.

Het door [verzoeker] ingestelde appel strekt ertoe dat het hof de eindbeschikking van 5 juli 2016 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de verzoeken zal toewijzen met veroordeling van Vern in de kosten van beide instanties.

3.8.

Vern heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking, met veroordeling van [verzoeker] in de kosten van beide instanties.

3.9.

In het incidenteel appel heeft Vern geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van 5 juli 2016 en, opnieuw rechtdoende, [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.979,91 uit hoofde van de geldlening en van € 6.231,90 als (schade)vergoeding voor het gebruik van de bedrijfsauto, de schade aan de auto en de kosten voor het abonnement van de mobiele telefoon, daarmee haar eis verminderend. Voorts heeft Vern geconcludeerd tot veroordeling van [verzoeker] in de kosten van beide instanties.

3.1

De conclusie van [verzoeker] houdt in dat de vorderingen van Vern worden afgewezen, met veroordeling van Vern in de kosten van beide instanties.

4.Beoordeling in hoger beroephet principaal hoger beroep

4.1.

[verzoeker] heeft weliswaar mede appel ingesteld tegen de tussenbeschikking van 15 januari 2015, maar heeft daartegen geen afzonderlijke grief gericht. [verzoeker] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in het appel tegen deze beschikking.

4.2.

[verzoeker] heeft onder 2 van de memorie van grieven ter inleiding op de grieven aangegeven het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Deze veeggrief is echter niet gepreciseerd en is daarom zonder betekenis. Het hof zal zich daarom beperken tot bespreking van de grieven die wel voldoende duidelijk naar voren zijn gebracht.

4.3.

Grief 1 heeft betrekking op het in 2.10 van de eindbeschikking gegeven oordeel van de kantonrechter over de rechtmatigheid van het ontslag op staande voet. Dit oordeel luidt als volgt:

“
Dat tussen beide heren is besproken dat Vern aan de Engelse klanten geen eenmalige bijdragen (meer) in rekening bracht, gaf [verzoeker] niet het recht dat via zijn eenmanszaak wel te doen. Door zonder de toestemming van Vern aan de Engelse klanten van Vern jaarlijks een bedrag in rekening te brengen heeft [verzoeker] zich schuldig gemaakt aan een gedraging die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW oplevert voor een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Immers, [verzoeker] heeft onder werktijd, op naam van zijn eenmanszaak aan de klanten van Vern facturen verzonden voor jaarlijkse kosten bijdragen brandstofkaart en/of multitankcard die zij niet verschuldigd zijn. Het verweer van [verzoeker] dat het in feite de jaarlijkse provisie voor het aanbrengen van de Engelse klanten door [naam 2] betrof doet hier niet aan af. Ook in dat geval geldt dat Vern hier niet vanaf wist en dat [verzoeker] deze klanten factureerde als ware het kosten voor het gebruik van de door Vern verstrekte brandstof en/of multitankcard. De kantonrechter oordeelt dan ook dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven en als rechtmatig dient te worden aangemerkt.”

4.4.

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat de kantonrechter aan de beslissing een andere, nieuwe reden ten grondslag heeft gelegd dan Vern in de ontslagbrief als dringende reden heeft vermeld. Volgens [verzoeker] heeft Vern hem op staande voet ontslagen omdat hij posten of bedragen zou hebben gefactureerd die door Vern zelf aan haar klanten gefactureerd hadden moeten worden. Uit het getuigenverhoor is volgens [verzoeker] echter gebleken dat de door hem verzonden facturen juist geen facturen betreft die Vern aan haar klanten had moeten versturen. Hij heeft in dit verband gewezen op de verklaring van de directeur van Vern, [directeur] (hierna: [directeur] ), die heeft verklaard:

“
Daar waar het in deze procedure om gaat zijn (..) de Engelse transportbedrijven die lid waren van Vern. Op advies van [verzoeker] hebben wij de eenmalige bijdrage van € 120,00 eerst wel maar later niet meer bij deze bedrijven in rekening gebracht. Dit zal om en nabij 2010 zijn geweest. Buiten mijn weten om heeft [verzoeker] deze bedrijven € 150,00 gefactureerd.”

Volgens [verzoeker] is daarmee niet alleen de reden voor het ontslag komen te vervallen, maar blijkt bovendien dat de kantonrechter niet de in de ontslagbrief genoemde ontslaggrond heeft getoetst, maar aan de beslissing een andere reden ten grondslag heeft gelegd, te weten dat [verzoeker] zonder toestemming van Vern aan Engelse klanten van Vern jaarlijks een bedrag in rekening heeft gebracht.

4.5.

Naar het oordeel van het hof gaat de grief uit van een te beperkte lezing van de ontslagbrief. Vern heeft aan het ontslag op staande voet niet alleen ten grondslag gelegd dat [verzoeker] bedragen in rekening heeft gebracht die Vern zelf had moeten declareren, maar ook dat hij facturen heeft opgevoerd die verzonnen posten betreffen. Als voorbeeld hiervan heeft Vern in de ontslagbrief een aantal door de eenmanszaak van [verzoeker] verzonden facturen genoemd. Deze betreffen volgens Vern posten die eenmalig door klanten van Vern betaald moeten worden, terwijl [verzoeker] deze als jaarlijkse bijdrage (verhoogd met € 30) aan de klanten heeft gedeclareerd. Zoals [verzoeker] ook zelf afleidt uit de getuigenverklaring van [directeur] , ging het ook bij de door [verzoeker] verzonden facturen aan Engelse klanten om kosten, ten aanzien waarvan Vern had besloten deze niet (langer) in rekening te brengen. Met het oordeel dat [verzoeker] een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW heeft gegeven door zonder toestemming van Vern op naam van zijn eenmanszaak aan haar klanten facturen te verzenden voor kosten bijdrage brandstofkaart en/of multitankcard die zij niet verschuldigd zijn, heeft de kantonrechter dan ook geen andere ontslagreden beoordeeld dan door Vern in de ontslagbrief is bedoeld en voor [verzoeker] kenbaar was.

4.6.

Het hof stelt vast dat [verzoeker] , anders dan met de hierna in deze rechtsoverweging te bespreken klachten, in appel niet opkomt tegen de inhoudelijke oordelen van de kantonrechter over (de ontoelaatbaarheid van) de gedragingen van [verzoeker] , noch tegen het op basis van de getuigenverklaringen gegeven oordeel dat niet is bewezen dat Vern van de handelwijze van [verzoeker] afwist en daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Dit betekent dat de kantonrechter op goede gronden heeft geoordeeld dat [verzoeker] aan Vern een dringende reden heeft gegeven door aan (Engelse) klanten kosten in rekening te brengen die zij niet aan Vern verschuldigd zijn. Het in grief 1 nog gevoerde betoog dat de gedragingen niet door [verzoeker] zijn verricht maar door zijn eenmanszaak kan niet tot een ander oordeel leiden. In welke hoedanigheid [verzoeker] de facturen heeft verzonden is niet van belang voor de beoordeling van zijn handelwijze. Evenmin valt in te zien – en [verzoeker] heeft ook niet toegelicht waarom dat het geval zou zijn – dat de hem verweten gedragingen alleen een dringende reden zouden opleveren indien [verzoeker] zou hebben gehandeld in strijd met een concurrentie- of relatiebeding of een verbod tot het uitvoeren van nevenwerkzaamheden. [verzoeker] heeft de facturen verzonden tijdens zijn dienstverband zodat de vraag of een concurrentie- of relatiebeding is overeengekomen, al daarom belang mist. Verder kan het door [verzoeker] versturen van facturen aan klanten van haar eigen werkgever niet worden beschouwd als nevenwerkzaamheden. [verzoeker] heeft althans geen argumenten aangevoerd waarom dit wel zo is.

4.7.

Grief 1 faalt derhalve.

4.8.

In grief 2 komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. In de tussenbeschikking is de kantonrechter ervan uitgegaan dat de facturen die [verzoeker] via zijn eenmanszaak aan een aantal klanten van Vern heeft verzonden door Vern tijdens de vakantie van [verzoeker] en dus eerst zeer kort voor het ontslag zijn ontdekt (r.o. 4.2). In de conclusie na enquête heeft [verzoeker] op grond van de getuigenverklaring van [directeur] aangevoerd dat het ontslag niet onverwijld is gegeven omdat [directeur] heeft verklaard dat hij al in juli 2015 heeft kennis genomen van de facturen. De kantonrechter heeft dit nadere verweer verworpen op de grond dat goed werkgeverschap meebrengt dat de werkgever in beginsel hoor en wederhoor moet toepassen in het kader van het onderzoek naar de dringende reden. Vakantie van een werknemer is een omstandigheid die ertoe kan leiden dat de werkgever tijdelijk geen uitvoering kan geven aan toepassing van hoor en wederhoor. Tegen deze achtergrond is het, zo heeft de kantonrechter geoordeeld, te billijken dat daarmee is gewacht tot na de vakantie van [verzoeker] . De kantonrechter heeft daarom niet relevant geacht of de facturen in juli of in augustus 2015 zijn ontdekt en heeft verder geoordeeld dat Vern vervolgens met voortvarendheid heeft gehandeld door [verzoeker] na terugkeer van zijn vakantie uit te nodigen voor een gesprek en hem, toen hij niet verscheen, dezelfde dag te ontslaan onder verzending van een schriftelijke bevestiging met vermelding van de reden (r.o. 2.11).

4.9.

[verzoeker] stelt in hoger beroep dat de feiten ruim een maand voor het ontslag bekend zijn geworden en dat er regelmatig contact is geweest tussen [verzoeker] en [directeur] . In zijn visie had Vern ook al in juli 2015 toepassing aan het beginsel van hoor en wederhoor kunnen geven.

4.10.

Vern heeft gemotiveerd bestreden dat zij al in juli 2015 bekend is geworden met de facturen. Volgens Vern was dit, zoals zij ook eerder in de procedure heeft aangevoerd, pas in augustus 2015 het geval. Volgens haar is sprake geweest van een eenmalige verspreking door [directeur] tijdens het getuigenverhoor. Ter onderbouwing hiervan heeft zij onder meer verwezen naar de verklaring van de echtgenote van [directeur] , [echtgenote] , die tijdens haar getuigenverhoor heeft verklaard dat [directeur] “
vorig jaar augustus (…) geheel verbijsterd thuis[kwam].” [verzoeker] heeft deze gemotiveerde stellingen van Vern in appel tijdens de mondelinge behandeling niet nader weersproken. Het hof houdt het er daarom voor dat Vern pas in augustus 2015, dus kort voor het ontslag op staande voet, bekend is geworden met de facturen. Op dit oordeel stuit de grief al af.

4.11.

Daar komt nog het volgende bij. De kantonrechter heeft terecht in het midden gelaten of de facturen in juli of augustus 2015 ter kennis van Vern zijn gekomen. Nu de facturen hoe dan ook tijdens de vakantie van [verzoeker] zijn ontdekt – dat is immers niet in geschil – heeft Vern zich als een goed werkgever gedragen door de terugkomst van [verzoeker] af te wachten. Ook als er tussentijds tussen partijen enig contact is geweest – welke stelling door [verzoeker] overigens niet concreet is onderbouwd – kon niet van Vern worden verwacht dat hij [verzoeker] op zijn vakantieadres confronteerde met de bevindingen. Ook grief 2 kan dus niet slagen.

4.12.

Grief 3 heeft betrekking op de kosten voor het gebruik van de aan [verzoeker] beschikbaar gestelde mobiele telefoon (€ 267,10) en de motorrijtuigenbelasting (€ 835,88). De voor Vern ingestelde verzoeken tot vergoeding van deze kosten zijn deels toegewezen door de kantonrechter. Voor zover de grief betrekking heeft op het oordeel over de motorrijtuigenbelasting bouwt deze voort op de eerdere grieven en deelt deze het lot daarvan. Ten aanzien van de kosten voor het gebruik van de mobiele telefoon bevat de grief wel een zelfstandige klacht; [verzoeker] voert in dit verband aan dat de telefoon niet door Vern maar door een stichting aan hem ter beschikking gesteld, van welke stichting [verzoeker] naar zijn zeggen na het ontslag op staande voet nog bestuurder was. Vern betwist op zichzelf niet dat de mobiele telefoon op naam van de stichting stond en dat [verzoeker] bestuurder van de stichting is gebleven na het ontslag op staande voet, maar stelt zich op het standpunt dat de telefoon feitelijk door haar ter beschikking is gesteld aan [verzoeker] in het kader van het dienstverband.

4.13.

Het feit dat de telefoon op naam stond van de stichting noopte Vern naar het oordeel van het hof tot een nadere toelichting van haar stelling dat de telefoon feitelijk door haar, Vern, ter beschikking is gesteld en dat zij ook de kosten daarvan droeg. Zo had Vern bijvoorbeeld kunnen stellen – en bij betwisting bewijzen – dat de bij de stichting in rekening gebrachte gebruikskosten aan haar zijn doorbelast. Een toelichting is echter niet gegeven. Dat Vern feitelijk de kosten van de telefoon heeft gedragen is daarom bij gebreke aan feitelijke onderbouwing niet gebleken. Bij deze stand van zaken is er ook geen grond voor het opleggen van een gebruiksvergoeding van € 267,10 ten behoeve van Vern. De grief slaagt in zoverre en het verzoek zal op dit punt alsnog worden afgewezen. Het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 1.656,78 zal dus met dit bedrag worden verminderd. [verzoeker] zal in plaats daarvan worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.389,68, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 november 2015; tegen de door de kantonrechter bepaalde ingangsdatum van de wettelijke rente is geen grief gericht.

4.14.

In grief 4 betoogt [verzoeker] dat de kantonrechter hem ten onrechte als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld. Deze klacht faalt. Nu de grieven, afgezien van een deel van grief 3, tevergeefs zijn aangevoerd, is er geen aanleiding voor een andere beslissing over de proceskosten dan in eerste aanleg is gegeven.

4.15.

Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat hetgeen [verzoeker] in de conclusie van de memorie van grieven heeft gesteld, niet tot een concrete grief is te herleiden. De daar opgeworpen stellingen zullen daarom onbesproken blijven.

het incidenteel hoger beroep

4.16.

In grief 1 vecht Vern het oordeel van de kantonrechter over de door Vern gestelde geldlening aan. Volgens Vern heeft zij in de jaren 2005 tot en met 2011 geld aan [verzoeker] geleend, waarvan zij thans terugbetaling verlangt. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Vern met de overlegging van grootboekkaarten en bankafschriften niet in het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd. Het hof komt tot een ander oordeel. Daartoe is het volgende redengevend.

4.17.

Vern heeft ten bewijze van haar stelling dat zij in de jaren 2005 tot en met 2011 geld heeft geleend aan [verzoeker] niet alleen de grootboekkaarten uit haar administratie overgelegd, maar ook bankafschriften van de aan [verzoeker] verrichtte betalingen/overboekingen. Anders dan de grootboekkaarten zijn deze overboekingen/betalingen wel voor [verzoeker] kenbaar geweest. Bij deze overboekingen/betalingen is steeds als beschrijving vermeld ”lening”. Deze bankafschriften vormen naar het oordeel van het hof – in samenhang met de overgelegde grootboekkaarten – een zodanige onderbouwing van Vern’s stelling dat zij aan [verzoeker] geld heeft geleend, dat van [verzoeker] een deugdelijke betwisting mocht worden verwacht. Die is niet gegeven. In het verweerschrift in incidenteel appel heeft [verzoeker] nog gesteld dat hij niet weet of Vern om fiscale redenen – bijvoorbeeld om loonbelasting en werkgevers- en werknemerslasten te besparen – de geldleningen in het grootboek heeft opgenomen. Naar zijn zeggen is er nooit gesproken over de betalingen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] echter expliciet gesteld dat sprake is geweest van bonussen en dat hij [directeur] een aantal keren heeft aangesproken over de bij de overboekingen vermelde omschrijving “lening”. Het antwoord van [directeur] zou hebben geluid dat hij het lening noemde om fiscale redenen. Gelet op enerzijds de tegenstrijdigheid in de betwisting en anderzijds het gebrek aan enige concrete onderbouwing van de stelling van [verzoeker] dat hij Vern meerdere malen heeft aangesproken op de in de overschrijvingen vermelde omschrijving, gaat het hof aan de betwisting voorbij. Daar komt bij dat volgens Vern door [verzoeker] gedeeltelijk is afgelost op de door haar gestelde geldlening. [verzoeker] heeft ook die stelling weersproken en heeft daartoe gesteld dat hij zelf aan Vern een lening heeft verstrekt. Deze stelling mist echter ook iedere onderbouwing en wordt op die grond gepasseerd. Het hof neemt daarom als vaststaand aan dat Vern aan [verzoeker] geld heeft geleend, waarop een deel is afgelost.

4.18.

[verzoeker] heeft nog een beroep gedaan op verjaring van de rechtsvordering tot terugbetaling van de geldlening. Dit verweer kan niet slagen. Vern heeft in eerste aanleg gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de geleende bedragen zouden worden terugbetaald door middel van verrekening met zijn salaris, zodra dat [verzoeker] uitkwam, of uiterlijk bij beëindiging van het dienstverband. Die stelling heeft [verzoeker] niet afzonderlijk bestreden zodat het hof ook van de juistheid van de gestelde terugbetalingsafspraken uitgaat. Dat betekent dat de vordering pas opeisbaar is geworden op het moment van het ontslag van op staande voet. De verjaringstermijn van vijf jaar (artikel 3:307 BW) is dus nog niet verstreken.

4.19.

Vern heeft het verzoek terzake van de geldlening in hoger beroep verminderd tot € 5.979,91, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 augustus 2015. Dit verzoek zal worden toegewezen.

4.20.

Vern komt in appel (in grief 2) ook op tegen de afwijzing door de kantonrechter van het – op artikel 7:611 BW gegronde – verzoek tot toekenning van een vergoeding voor het gebruik van de bedrijfsauto door [verzoeker] . Vast staat dat [verzoeker] deze auto zonder toestemming van Vern nog ruim vijf maanden na het ontslag op staande voet in gebruik heeft gehad. De kantonrechter heeft [verzoeker] wel veroordeeld tot betaling van de door Vern in deze periode verschuldigde motorrijtuigenbelasting en de door [verzoeker] veroorzaakte verkeersboetes, maar heeft het verzoek tot toekenning van de gestelde gebruiksvergoeding van € 500 per maand bij gebrek aan een concrete onderbouwing afgewezen.

4.21.

Het hof ziet in de enkele, door [verzoeker] betwiste, stelling dat zij ander personeel in dienst heeft genomen geen grond om aan [verzoeker] een gebruiksvergoeding op te leggen in de orde van grootte als door Vern verzocht. Hoogstens zou deze stelling, indien juist, tot een afzonderlijke vergoeding van schade – bestaande in de door Vern gemaakte vervoerskosten – kunnen leiden. Bij gebrek aan enige onderbouwing van de gestelde kosten bestaat daarvoor echter geen grond, terwijl voor nadere bewijslevering bij gebrek aan een bewijsaanbod geen plaats is. In de omstandigheid dat [verzoeker] de bedrijfsauto zonder toestemming is blijven gebruiken na het (inmiddels terecht gebleken) ontslag op staande voet, ziet het hof wel reden voor oplegging van een gebruiksvergoeding. In appel heeft Vern de met dit gebruik gemoeide kosten ook meer concreet onderbouwd. Zij heeft aansluiting gezocht bij de Nibud-opgave voor de gemiddelde kosten van een auto in de middenklasse. Deze kosten bedragen volgens de opgave € 104 per maand voor onderhoud en reparatie en € 209 voor de maandelijkse afschrijving. Zoals [verzoeker] echter onbestreden heeft gesteld, dateert de bedrijfsauto uit 1998 en is deze in 2015 voor € 2.500 aangeschaft. In het licht hiervan is er met betrekking tot de gestelde afschrijvingskosten geen grond om aan te knopen bij de Nibud-opgave en had het op de weg van Vern gelegen om toe te lichten of en zo ja welke afschrijving bij een auto van deze ouderdom reëel is. Bij gebreke daarvan wordt bij de bepaling van de gebruiksvergoeding geen rekening gehouden met enig bedrag aan afschrijving. Wel zal het hof aansluiten bij de door de Nibud opgegeven maandelijkse kosten voor onderhoud en reparatie van € 103. Niet is immers gesteld of gebleken dat de ouderdom van de bedrijfsauto in positieve zin van invloed is op de door de Vern gestelde kosten. Eerder lijkt het tegendeel het geval. Dat betekent dat [verzoeker] in totaal een bedrag van € 544,90 (op basis van een gebruiksduur van vijf maanden en 9 dagen) aan Vern verschuldigd is. Dit bedrag zal conform het verzoek worden vermeerderd met de wettelijke rente, waarvan de ingangsdatum wordt bepaald na afloop van iedere volle maand dat het gebruik ten onrechte heeft voortgeduurd, dat wil zeggen vanaf elke 17e dag van iedere maand volgende op 17 augustus 2015 (datum ontslag op staande voet), dus voor het eerst vanaf 17 september 2015 en over de periode van 17 januari tot en met 25 januari 2016 (de datum waarop de auto is ingeleverd) vanaf 25 januari 2016. Het hof ziet dus, anders dan Vern heeft verzocht, geen aanleiding de wettelijke rente te laten ingaan op de datum van het ontslag. Op dat moment was de schade bestaande uit de gebruiksvergoeding nog niet geleden.

4.22.

Ook grief 3 heeft betrekking op door Vern gestelde kosten voor de bedrijfsauto. Vern heeft verzocht [verzoeker] tevens te veroordelen tot vergoeding van door hem aan de bedrijfsauto aangebrachte schade, die zij heeft begroot op € 1.929,95. Dit bedrag is gebaseerd op een offerte van Keskin Mobility te Barendrecht (hierna: Keskin) van 28 januari 2016 en een ongedateerde offerte van Keskin (productie 17 bij conclusie na enquête tevens houdende vermeerdering zelfstandig verzoek van Vern). Aan dit verzoek is ten grondslag gelegd dat na inlevering van de auto is gebleken dat deze op een aantal punten schade vertoonde, zoals de versnellingsbak, de centrale vergrendeling en de dynamo. De auto had volgens Vern bovendien startproblemen. De kantonrechter heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat uit de stukken niet valt af te leiden dat de door Keskin genoemde gebreken zijn toe te schrijven aan het gebruik door [verzoeker] sinds 17 augustus 2015.

4.23.

Dat de kantonrechter [verzoeker] heeft veroordeeld tot afgifte van de bedrijfsauto “in goede staat” leidt naar het oordeel van het hof niet zonder meer tot aansprakelijkheid van [verzoeker] voor de na de afgifte geconstateerde mankementen. Het gaat erom of de schade is toe te schrijven aan het specifieke gebruik in de vijf maanden na het ontslag of aan normale slijtage, voor het herstel waarvan de hiervoor besproken gebruiksvergoeding als compensatie dient. De in de offertes geconstateerde gebreken maken niet duidelijk dat deze zijn veroorzaakt door het voortgezette gebruik vanaf het ontslag. De offertes vormen dus een onvoldoende onderbouwing voor toewijzing van het verzoek. Daaraan doet niet af dat [verzoeker] het gebruik van de auto heeft voortgezet zonder geldige APK-keuring. Zonder nadere toelichting die ontbreekt kan niet worden geconcludeerd dat de gebreken bij een tijdige APK-keuring zouden zijn uitgebleven. Dat geldt temeer nu de APK verliep op 21 december 2015, dus pas ruim een maand voor de teruggave van de auto. Ook de omstandigheid dat [verzoeker] in juli en augustus 2015 met de bedrijfsauto op vakantie is geweest naar Spanje kan niet tot aansprakelijkheid van [verzoeker] voor de gestelde schade leiden. Ten tijde van deze vakantie was [verzoeker] immers nog in dienst van Vern.

Slotsom in het principaal en incidenteel appel

4.24.

De eindbeschikking van de kantonrechter zal worden vernietigd en het verzoek van Vern onder e zal worden toegewezen tot een bedrag van € 1.389,68, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 november 2015 (de datum van het tegenverzoek van Vern in eerste aanleg). Voorts zal [verzoeker] ter zake van ditzelfde verzoek worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 544,90, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in het dictum vermeld. Verder zal [verzoeker] worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.979,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2015. Voor het overige wordt de eindbeschikking bekrachtigd.

4.25.

[verzoeker] zal zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

In het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen de tussenbeschikking van de kantonrechter van 15 januari 2015;
vernietigt de eindbeschikking van de kantonrechter van 5 juli 2016 voor zover [verzoeker] is veroordeeld tot betaling aan Vern van een bedrag van € 1.565,78, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 november 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening en
veroordeelt [verzoeker] tot betaling aan Vern van een bedrag van € 1.389,68, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 november 2015 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [verzoeker] tot betaling aan Vern van een bedrag van € 544,90, te vermeerderen met de wettelijke rente, waarvan de ingangsdatum wordt bepaald na afloop van iedere volle maand dat het gebruik heeft voortgeduurd, dat wil zeggen vanaf elke 17e dag van iedere maand volgend op 17 augustus 2015, dus voor het eerst vanaf 17 september 2015 en over de periode van 17 januari tot en met 25 januari 2016 vanaf 25 januari 2016;
veroordeelt [verzoeker] tot betaling aan Vern van een bedrag van € 5.979,91, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2015;
bekrachtigt de eindbeschikking voor het overige;
veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vern begroot op € 718 aan griffierecht en € 1.788 (2 punten tarief II) aan kosten van de advocaat;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Aarts, C.J. Frikkee en M. Flipse en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.