ECLI:NL:GHDHA:2017:2303

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

zaaknummer : 200.214.695/02

rekestnummer rechtbank : RA RK 13-8481

zaaknummer rechtbank : C/09/453449

beschikking van de meervoudige kamer van 9 augustus 2017

in het incidentele verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad

van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. J.F.M. van Weegberg te Den Haag,

Als belanghebbende is aangemerkt:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. F. Borger van der Burg-Holstege te Den Haag.

1.Het verloop van het geding in eerste aanleg

1.1.

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 26 januari 2017, uitgesproken onder voormeld zaak- en rekestnummer. Bij deze beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, beslist dat het gezag over de minderjarige [minderjarige] , geboren op [in] 2007 te [geboorteplaats] , voortaan alleen aan de vrouw toekomt en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2. Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en met betrekking tot het verzoek tot schorsing

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met producties, ingekomen op 25 april 2017, tevens houdende een verzoek tot schorsing;

- het verweerschrift met producties, ingekomen op 21 juni 2017.

2.2.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de vader:

- een brief van 16 juni 2017, ingekomen op diezelfde datum, met als bijlage een journaalbericht van 16 juni 2017, met bijlage;

van de zijde van de moeder:

- een brief van 6 juli 2017, ingekomen op 7 juli 2017, met als bijlage een journaalbericht van 6 juli 2017, met bijlage.

2.3.

De mondelinge behandeling van het verzoek tot schorsing heeft op 19 juli 2017 plaatsgevonden
.Verschenen zijn:

- de vrouw;

- de man, bijgestaan door zijn advocaat.

De advocaat van de vrouw is niet verschenen.

De advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

2.4.

Na de mondelinge behandeling is ingekomen een brief van de vrouw van 25 juli 2017. Nu de mondelinge behandeling is gesloten en het hof partijen geen toestemming heeft gegeven nog stukken na te zenden, slaat het hof – vanwege strijd met de goede procesorde – daarop geen acht. Het hof heeft de brief aan de vrouw teruggestuurd.

3.De motivering van de beslissing in het incident

3.1.

Aan de orde is het verzoek van de man schorsing te bevelen van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking, voor zover het de onder 1 genoemde beslissing betreft. De vrouw voert hiertegen gemotiveerd verweer.

3.2.

De man voert – kort samengevat – het volgende aan. De rechtbank heeft een juridische dan wel feitelijke misslag begaan ter zake van de bepaalde gezagsvoorziening en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad daarvan. Voor de vrouw is het nu mogelijk om, zonder overleg met de man of zonder hem vooraf te informeren, gezagsgerelateerde beslissingen te nemen met betrekking tot de minderjarige die mogelijk niet of nauwelijks meer ongedaan kunnen worden gemaakt. Dit is zowel niet in het belang van de man als niet in het belang van de minderjarige. Bovendien hebben zich na de bestreden beschikking feiten en omstandigheden voorgedaan die rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken. De man meent dat zijn belang in dit geval prevaleert boven het belang van de vrouw.

3.3.

De vrouw voert – kort samengevat – het volgende aan. Uit zowel het raadsrapport als het ouderschapsonderzoek is gebleken dat de ouders niet met elkaar kunnen communiceren en dat de kans op verbetering daarin gering is. Hoewel de vrouw nu het eenhoofdig gezag heeft, betrekt zij de man nog steeds in alle gezagskwesties rondom de minderjarige en hoort zij graag wat zijn mening is over deze kwesties. Nu de man niet bereid is tot enige vorm van overleg, dient het belang van de vrouw en de minderjarige om gezagsbeslissingen te kunnen nemen zwaarder te wegen dan het belang van de man om het gezamenlijk gezag voorlopig te blijven uitoefenen.

3.4.

Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.

3.5.

Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking moet worden geschorst, worden de navolgende maatstaven aangelegd (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en 30 mei 2008, nr. 07/12668, ECLI:NL:HR:2008:BC5012):

( i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking;

(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en

(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven;

(iv) indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken;

( v) indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

3.6.

Nu de rechtbank geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal het hof in het hierna volgende de belangen van partijen afwegen, met inachtneming van de maatstaven zoals vermeld onder (i) tot en met (iii).

3.7.

Het hof overweegt als volgt. Aan zijn verzoek tot schorsing heeft de man ten grondslag gelegd dat de vrouw met de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden beschikking onomkeerbare gezagsgerelateerde beslissingen kan nemen, waarbij de man in het bijzonder wijst op het voornemen van de vrouw om zonder zijn toestemming met de minderjarige van [woonplaats] naar [plaats] te verhuizen. Ter zitting is het hof gebleken dat de voorgenomen verhuizing al heeft plaatsgevonden en dat de vrouw twee dagen voor de zitting met de minderjarige naar [plaats] is verhuisd. Het hof overweegt voorts dat artikel 360 Rv geen grondslag biedt om de tenuitvoerlegging van een beschikking met terugwerkende kracht te schorsen. Nu de verhuizing een feit is, heeft de man op dat punt geen belang bij zijn verzoek tot schorsing. Dit neemt echter niet weg dat de man nog steeds een zwaarwegend belang heeft bij de door hem verlangde schorsing, nu is gebleken dat de vrouw daadwerkelijk onomkeerbare gezagsgerelateerde beslissingen neemt waarvan niet op voorhand de noodzaak vaststaat en niet valt uit te sluiten dat zij dit blijft doen totdat er in de bodemprocedure is beslist. In het licht van deze omstandigheden weegt het belang van de man hier zwaarder dan het belang van de vrouw. Het hof zal het verzoek van de man daarom toewijzen.

3.8.

De behandeling van de hoofdzaak zal worden voortgezet op een nader te bepalen tijdstip waarvoor partijen nog afzonderlijk een oproep zullen ontvangen.

4.De beslissing in het incident

Het hof:

wijst het verzoek van de man toe;

schorst de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking;

bepaalt dat de behandeling van de hoofdzaak zal worden voortgezet op een nader te bepalen tijdstip waarvoor partijen nog afzonderlijk een oproep zullen ontvangen.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. van Baardewijk, A.H.N. Stollenwerck, en
J. Calkoen-Nauta, bijgestaan door mr. B.L. Lok als griffier, en is op 9 augustus 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.