ECLI:NL:GHDHA:2017:2045

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.188.741/01

Rolnummer rechtbank : C/09/465278/HA ZA 14-545

arrest van 25 april 2017

inzake

[naam],

verblijvende in het FPC Oostvaarderskliniek te Almere Buiten-Oost

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. R.W.J.L. Loonen te Heerlen,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke te Den Haag,

DE STICHTING FORENSISCH PSYCHIATRISCH CENTRUM DR. S. VAN MESDAG,

gevestigd te Groningen,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Van Mesdagkliniek,

advocaat: mr. E. Pans te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 14 maart 2016 (exploot aan Staat) respectievelijk 15 maart 2016 (exploot aan Van Mesdagkliniek), hersteld op 24 maart 2016, heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 december 2015. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellant] tien grieven (genummerd tot en met grief XI, maar grief VIII ontbreekt) tegen het bestreden vonnis aangevoerd, die de Staat en de Van Mesdagkliniek ieder afzonderlijk bij memorie van antwoord hebben bestreden. De Van Mesdagkliniek heeft daarbij nog een aantal producties overgelegd.

Op 9 maart 2017 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten. [appellant] en de Staat hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities die zij hebben overgelegd.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende.

1.1

[appellant] is bij arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 18 februari 1997 veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf en tbs met dwangverpleging. De veroordeling betreft onder meer het opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden en het met iemand beneden de leeftijd van 12 jaren handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd.

1.2

Op 27 januari 1998, de datum waarop het door [appellant] ingestelde cassatieberoep tegen genoemd arrest werd verworpen, heeft de tbs formeel een aanvang genomen, maar verbleef [appellant] nog in een huis van bewaring. Vervolgens is hij ter behandeling opgenomen in de volgende klinieken:

- FPC Van der Hoevenkliniek: van 23 februari 1999 tot en met 29 mei 2002;

- FPC Van Mesdag: van 29 mei 2002 tot en met 3 maart 2010;

- FPC Oldenkotte: van 3 maart 2010 tot en met 2 mei 2014;

- FPC de Oostvaarderskliniek: van 2 mei 2014 tot heden.

1.3

De maatregel van terbeschikkingstelling van [appellant] is, steeds op advies van de behandelend psycholoog/psychiater, bij opeenvolgende beslissingen door de rechter verlengd, voor het laatst in januari 2017. De verlengingsadviezen zoals die door de behandelend psychiater/psycholoog aan het Ministerie van Justitie zijn gegeven in het kader van vorderingen tot verlenging van de terbeschikkingstelling met dwangverpleging van [appellant] vermelden tot 2014 als diagnose kort gezegd een (narcistische en antisociale) persoonlijkheidsstoornis en pedofilie.

1.4

De Van Mesdagkliniek heeft begin 2006 geconcludeerd dat met zes jaar psychotherapie en andere vormen van klinische behandeling slechts een marginale vooruitgang was geboekt en dat een behandelperspectief enkel nog aan de orde was in samenhang met libidoremmende medicatie. [appellant] heeft libidoremmende medicatie geweigerd. Na externe consultatie van volgens de Van Mesdagkliniek landelijke experts op het gebied van dwangmedicatie, heeft de Van Mesdagkliniek besloten de libidoremmende medicatie niet gedwongen toe te dienen. Vervolgens heeft de Van Mesdagkliniek aan [appellant] kenbaar gemaakt dat, indien hij libidoremmende medicatie zou blijven weigeren, een longstay-aanvraag zou worden ingediend.

1.5

Met het oog op de vordering tot verlenging van de terbeschikkingstelling die door de rechtbank Leeuwarden beoordeeld zou worden op 18 januari 2007, heeft de Van Mesdagkliniek een advies uitgebracht op 14 november 2006, waarin melding is gemaakt van de voorgenomen longstay-aanvraag en is geadviseerd de terbeschikkingstelling met twee jaar te verlengen.

1.6 (

(De toenmalige advocaat van) [appellant] heeft daarop opdracht gegeven tot een psychiatrisch en psychologisch onderzoek, waarbij door [appellant] eveneens aandacht is gevraagd voor de door de Van Mesdagkliniek voorgenomen longstay-aanvraag. Psychiater [naam] (hierna: [X]) en psycholoog [naam] (hierna: [Y]) hebben op 21 december 2006 geadviseerd tot verlenging van de terbeschikkingstelling met twee jaar “opdat de resocialisatie van onderzochte in gang kan worden gezet”. Een longstay-aanvraag achtten de onderzoekers onwenselijk.

1.7

Op 5 maart 2007 heeft de Van Mesdagkliniek een longstay-aanvraag ingediend bij de afdeling Individuele Tbs-zaken (hierna: de afdeling ITZ) van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Justitie (hierna: de DJI). De afdeling ITZ heeft vervolgens advies gevraagd aan de Landelijke Adviescommissie Plaatsing Longstay Forensische Zorg (hierna: de LAP). De LAP is een onafhankelijke commissie die de afdeling ITZ adviseert over de eventuele plaatsing van tbs’ers op een longstay-afdeling, de voortzetting van de longstay-plaatsing en de opheffing daarvan.

1.8

De LAP heeft op 12 september 2008 de aanvraag voor de longstay-status van [appellant] besproken en besloten om onafhankelijk advies te vragen door middel van een multidisciplinaire rapportage. In november 2008 hebben de hierboven al genoemde psycholoog [Y] en psychiater [naam] (hierna: [Z]), beiden als deskundigen verbonden aan het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (hierna: NIFP), gerapporteerd. Zij hebben de diagnostische conclusies van de Van Mesdagkliniek onderschreven en zijn tot het oordeel gekomen dat het daaraan ten grondslag liggende onderzoek volledig en ‘state of the art’ is geweest. De deskundigen waren echter van oordeel dat nog niet alle behandelmogelijkheden waren uitgeput en hebben behandeling in de vorm van het opstarten van een resocialisatietraject geadviseerd.

1.9

Op 27 januari 2009 heeft de Van Mesdagkliniek gereageerd en per brief aan de DJI bericht dat zij haar longstay-aanvraag handhaaft omdat zij het risico van het aanvragen van begeleid verlof, als mogelijke stap in een resocialisatietraject, als onaanvaardbaar hoog en derhalve niet verantwoord inschat.

1.1

In de zogeheten wettelijke aantekeningen die FPC Van Mesdag in de periode van 28 oktober 2008 t/m 7 april 2009 (periode 16) over [eiser] heeft bijgehouden, staat vermeld:

“Het is wenselijk dat er zo snel mogelijk een uitspraak betreffende de aanmelding voor de longstaystatus komt.

Wanneer er geen longstay wordt toegekend zal betrokkene in een ander FPC worden geplaatst voor verdere behandeling en mogelijk resocialisatie.

Tot die tijd is de insteek – mede op uitdrukkelijk verzoek van betrokkene (hij wenst, gezien zijn onduidelijk toekomstperspectief, geen behandelinhoudelijke activiteiten) – het hoog houden van de kwaliteit van leven.”

1.11

Op 17 april 2009, ruim twee jaar na de indiening van de longstay-aanvraag, heeft de LAP aan het Hoofd van de afdeling Directie Forensische Zorg (hierna: de afdeling DFZ) van de DJI, die namens de Minister van Justitie beslist of een longstay-indicatie wordt afgegeven, het volgende bericht:

“in haar vergadering van 17 april 2009 besprak de LAP de aanmelding van de aanvraag voor de longstaystatus.

De LAP constateert een forse discrepantie tussen de aanmeldende kliniek en de externe deskundigen van wat betreft de mogelijkheden van resocialisatie en daarmee de aanvraag voor de longstay aanvraag.

De LAP overwoog dat er een aantal sterke argumenten zijn voor het toerekenen van de longstaystatus, maar ook overwegingen om een resocialisatie, al dan niet onder bijzondere voorwaarden, te starten.

Om die reden vindt de LAP het moeilijk om tot een eenduidige beslissing te komen.

Wij willen u in overweging geven een nader onderzoek te laten verrichten in de vorm van een observatie periode in een TBS kliniek. (…)”

1.12

Het Hoofd van de afdeling DFZ heeft op 17 april 2009 schriftelijk aan [appellant] bericht dat de longstay-status niet wordt toegekend en aan de Van Mesdagkliniek het volgende geschreven:

“Overwegende het LAP advies d.d. 17 april 2009 aangaande de aanvraag voor de longstay status van de heer [appellant] en de reactie van de kliniek wil ik u graag als volgt berichten.

De vraag die de LAP moest beantwoorden is de onderstaande:

of de eindverantwoordelijke behandelaar naar geldend psychiatrisch inzicht in alle redelijkheid tot de vaststelling heeft kunnen komen dat een voortzetting van op verandering gerichte behandeling thans niet zinvol is en dat moet worden overgegaan tot op stabiliteit en op kwaliteit van leven gerichte zorg in het kader van de terbeschikkingstelling met last tot verpleging.

De LAP heeft geconstateerd dat nog niet alle mogelijkheden, om te komen tot een succesvolle resocialisatie, ten volle zijn benut.

Ik wil u dan ook verzoeken al datgene te doen wat noodzakelijk is om uitvoering te geven aan het gevolg van het niet toekennen van de longstay status.”

1.13

Bij brief van 27 april 2009 aan het Hoofd van de afdeling PFZ heeft de Van Mesdagkliniek in een reactie vermeld het resocialisatietraject van [appellant] niet vorm te zullen geven en aangegeven [appellant], zoals dat destijds te doen gebruikelijk was, te willen ruilen met een patiënt met gelijkwaardige casuïstiek en complexiteit van een ander FPC.

1.14

Uit de wettelijke aantekeningen van de Van Mesdagkliniek over de periode 7 april 2009 t/m 27 oktober 2009 (periode 17) blijkt dat [appellant] in voornoemde periode steeds meer gedemotiveerd is geraakt en te kennen gaf weinig heil te zien in verdere behandeling, omdat hij toch zou worden overgeplaatst.

1.15

Omdat het de Van Mesdagkliniek uiteindelijk niet lukte om een geschikte ruil-kandidaat te vinden, heeft de Van Mesdagkliniek op 21 januari 2010 om (eenzijdige) overplaatsing van [appellant] gevraagd bij de afdeling PFZ van de DJI. Bij brief van 2 februari 2010 heeft ook de voormalig raadsman van [appellant] bij de afdeling PFZ van de DJI om overplaatsing van [appellant] gevraagd. Op 17 februari 2010 heeft het Hoofd van de afdeling DFZ van de DJI het besluit genomen dat [appellant] zal worden overgeplaatst naar FPC Oldenkotte, waarna [appellant] op 3 maart 2010 daadwerkelijk naar laatstgenoemd FPC is overgegaan.

1.16

In opdracht van het Ministerie van Justitie van 24 september 2014 heeft er ten behoeve van de beoordeling van de wenselijkheid van de verlenging van de maatregel in het najaar van 2014 opnieuw een psychiatrisch en psychologisch onderzoek plaatsgevonden. Daarbij is door psychiater [naam] (hierna: [A]) en psycholoog [naam] (hierna: [B]) aangegeven dat zij het niet eens zijn met de diagnose persoonlijkheidsstoornis en pedofilie en menen dat [appellant] lijdt aan een ontwikkelingsstoornis in de vorm van autisme. Geadviseerd is de terbeschikkingstelling te verlengen met twee jaar (de maximale termijn).

1.17

[appellant] heeft de Van Mesdagkliniek en de Staat aansprakelijk gesteld bij brieven van 17 november 2011 respectievelijk 4 juli 2013 omdat hij van mening is dat zijn behandeling ten onrechte gedurende in totaal 36 maanden (zie ook hieronder onder 2.) heeft stilgelegen.

2. [appellant] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd:

- een verklaring voor recht dat de Van Mesdagkliniek en de Staat ieder voor het geheel, dan wel afzonderlijk, onrechtmatig hebben gehandeld jegens hem door inbreuk te maken op artikel 5 EVRM;

- een verklaring voor recht dat de Van Mesdagkliniek en de Staat hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 6:6 BW en 6:7 BW voor de door hem geleden schade;

- hoofdelijke veroordeling van de Van Mesdagkliniek en de Staat tot betaling van een bedrag van € 164.400, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag dat de strafrechter op 19 januari 2006 uitspraak heeft gedaan tot het opstarten van resocialisatie, althans vanaf de dag dat de longstay-aanvraagprocedure is aangevangen;

- veroordeling van de Van Mesdagkliniek en de Staat in de proceskosten

De schadevergoeding van € 164.400,- die [appellant] vordert, is gebaseerd op een vergoeding van € 150,- per dag voor elke dag dat de op resocialisatie gerichte behandeling heeft stilgelegen, hetgeen volgens [appellant] het geval was gedurende de 26 maanden die de longstay-aanvraag in beslag heeft genomen (maart 2007-mei 2009) en gedurende de 10 maanden die gemoeid waren met zijn overplaatsing naar FPC Oldenkotte (mei 2009-maart 2010). Op de verschillende verwijten aan het adres van de Van Mesdagkliniek en aan het adres van de Staat, voor zover in appel nog relevant, wordt hieronder nog teruggekomen.

3. Volgens de rechtbank heeft de Van Mesdagkliniek onrechtmatig – want in strijd met artikel 2 Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden (Bvt) – gehandeld door, nadat de longstay-aanvraag was afgewezen, de overplaatsing van [appellant] niet met de vereiste voortvarendheid ter hand te nemen. De Van Mesdagkliniek had de destijds gebruikelijke ruilprocedure achterwege moeten laten en [appellant] direct via de formele weg moeten laten overplaatsen. Naar het oordeel van de rechtbank had [appellant] in dat geval reeds begin juni 2009 kunnen zijn overgeplaatst en is de Van Mesdagkliniek daarom aansprakelijk voor de schade die [appellant] heeft geleden doordat de op resocialisatie gerichte behandeling negen maanden vertraging heeft opgelopen. De rechtbank heeft aansluiting gezocht bij het bedrag dat de Raad voor de Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ) toekent in gevallen waarin de behandeling gericht op resocialisatie vertraging heeft opgelopen. Nu de Van Mesdagkliniek zelf had gesteld dat een bedrag van € 350,- per maand redelijk is, heeft de rechtbank de schade als gevolg van de vertraging in de behandeling gericht op resocialisatie begroot op € 350,- per maand en de schade voor de periode waarin geen behandeling heeft plaatsgevonden begroot op het door de RSJ in een door de Van Mesdagkliniek genoemde uitspraak van 18 juni 2012 (08/2954/TBT) gehanteerde bedrag van € 600,- per maand. Dit heeft een schadevergoeding opgeleverd van € 4.150,- in totaal, te weten 5 maanden x € 350,- per maand (verblijf op een behandelafdeling) plus 4 maanden x € 600,- per maand (verblijf op een afdeling zonder behandeling, met ingang van 27 oktober 2009). De Van Mesdagkliniek is veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [appellant], plus rente. Voor het overige zijn de vorderingen jegens de Van Mesdagkliniek afgewezen. De vorderingen jegens de Staat heeft de rechtbank integraal afgewezen.

4. In appel vordert [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis en, na eiswijziging:

1. een verklaring voor recht dat de Van Mesdagkliniek toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de behandelingsovereenkomst tussen haar en [appellant];

2. een verklaring voor recht dat de Van Mesdagkliniek en de Staat ieder voor het geheel, dan wel afzonderlijk, onrechtmatig hebben gehandeld jegens hem;

3. een verklaring voor recht dat de Van Mesdagkliniek en de Staat hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 6:6 BW en 6:7 BW voor de door hem geleden schade;

4. de hoofdelijke veroordeling van de Van Mesdagkliniek en de Staat tot vergoeding van de door [appellant] hierdoor geleden schade, op te maken bij staat;

5. met veroordeling van de Van Mesdagkliniek en de Staat in de kosten van beide instanties.

5. De grieven van [appellant] komen hieronder aan de orde bij de bespreking van (de (grondslagen van) de vorderingen. De vorderingen moeten worden beoordeeld in het licht van de doelstelling van de terbeschikkingstelling zoals neergelegd in artikel 2 lid 1 Bvt:

De tenuitvoerlegging van een vrijheidsbenemende straf of maatregel in een inrichting voor verpleging van ter beschikking gestelden wordt zoveel mogelijk dienstbaar gemaakt aan de behandeling van de veroordeelde en de voorbereiding op diens terugkeer in de maatschappij, met inachtneming van het karakter van die vrijheidsbenemende straf of maatregel. Bij het verlenen van vrijheden aan ter beschikking gestelden wordt rekening gehouden met de veiligheid van de samenleving en de belangen van slachtoffers en nabestaanden.

Primair verweer: gesloten stelsel van rechtsmiddelen

6. Gelet op de devolutieve werking van het appel zal het hof eerst ingaan op het door de Staat en de Van Mesdagkliniek in eerste aanleg primair gevoerde verweer dat [appellant] op grond van het gesloten stelsel van rechtsmiddelen niet kan worden ontvangen in zijn klachten over het gebrek aan resocialisatiepogingen. Dit verweer slaagt niet. Het is juist dat [appellant] om overplaatsing had kunnen verzoeken toen de op resocialisatie gerichte behandeling werd stilgelegd en dat hij van een afwijzende beslissing in beroep had kunnen gaan bij de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming (RSJ). Het gaat [appellant] in dit geding echter om schadevergoeding, niet om overplaatsing. Er bestond voor [appellant] geen verplichting om alleen met het oog op zijn aanspraak op schadevergoeding deze bijzondere rechtsgang te volgen. Weliswaar kan in die procedure een tegemoetkoming worden toegekend voor een opgetreden vertraging in de behandeling, maar een zodanige tegemoetkoming is niet hetzelfde als een vergoeding van de werkelijke schade en dit laatste is wel wat [appellant] met zijn schadestaatvordering wil bereiken. Daarop stuit het verweer af.

7. Ook het subsidiaire standpunt van de Staat en de Van Mesdagkliniek, dat de verwijten aan hun adres “met grote terughoudendheid” moeten worden beoordeeld vanwege het ontbreken van een oordeel van de bijzondere rechter, wordt niet gevolgd. De civiele rechter dient zich een zelfstandig oordeel te vormen omtrent de gestelde aansprakelijkheid van de Staat en de Van Mesdagkliniek.

Voorts ten aanzien van de gestelde aansprakelijkheid van de Van Mesdagkliniek

8. Anders dan [appellant] na eiswijziging in appel aanvoert, is geen sprake van een behandelovereenkomst tussen [appellant] en de Van Mesdagkliniek, reeds niet omdat geen sprake is van een vrijwillig gesloten overeenkomst, maar van een gedwongen behandeling in het kader van een terbeschikkingstelling. Vordering 1 is dus niet toewijsbaar. Dat neemt niet weg dat ook bij een beoordeling van de grondslag onrechtmatige daad de norm van artikel 7:453 BW als maatstaf geldt; partijen zijn het daar ook over eens. Deze norm houdt in dat de hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. Zoals hierboven reeds overwogen moet daarbij rekening worden gehouden met het doel van de terbeschikkingstelling zoals neergelegd in artikel 2 lid 1 Bvt (zie hierboven onder 5.). Voorts is van belang dat de rechtbank – terecht – onbestreden heeft overwogen (onder 4.6.) dat op een behandelkliniek als de Van Mesdagkliniek geen resultaatsverbintenis rust.

Schadevergoeding voor onnodige verlenging tbs als gevolg van verkeerde behandeling door onjuiste diagnosegrieven 1, 2, 3 en (deels) 4

9. [appellant] stelt dat uit het rapport van [A] en [B] blijkt dat de eerdere diagnose onjuist was, dat hij daardoor jarenlang een verkeerde behandeling heeft ondergaan en dat hij met de juiste behandeling op basis van de juiste diagnose eerder uit de tbs zou zijn ontslagen, althans dat de kans daartoe bestaat (o.a. MvG 50). [appellant] voert aan dat [A], daarin gesteund door [B], zijn conclusie dat de eerdere diagnose als een kunstfout moet worden beschouwd, heeft gemotiveerd en met literatuur heeft onderbouwd. Volgens [appellant] had de rechtbank moeten motiveren waarom zij de diagnose van [A] en [B] minder overtuigend vond dan die van de Van Mesdagkliniek en anderen.

10. Opmerking verdient dat [A] en [B] weliswaar beiden van mening zijn dat de eerdere diagnose (narcistische en antisociale persoonlijkheidsstoornis en pedofilie) onjuist is, maar dat alleen [A] de term “kunstfout” gebruikt. Meer in het algemeen is [B] minder stellig dan [A] (zie bijvoorbeeld p. 30
“Op basis van het huidige onderzoek is de diagnose Autisme-Spectrum Stoornis (ASS) (….) toch meer voor de hand liggend”, p. 32
“mogelijk overvraagd”, p. 33
“zeer wel aannemelijk....overvraagd”, en p. 34 waar [B] schrijft dat zij de risicoprognose van de kliniek onderschrijft en op basis van het onderzoek tot vergelijkbare overwegingen en conclusies komt
“met als toevoeging dat de Autisme Spectrum Stoornis als risicofactor aparte behandeling behoeft”). [A] zelf is ook niet steeds zo stellig is als [appellant] doet voorkomen (p. 50:
“Het komt onderzoeker voor….”). Bovendien gebruikt [A] de term “kunstfout” (met name) ten aanzien van de diagnose pedofilie (deze diagnose zou ten onrechte
vanuitde delicten zijn gesteld, zie hierboven onder 1.20.) en niet ten aanzien van de geconstateerde persoonlijkheidsstoornis.

11. Afgezien van het voorgaande is van belang dat het feit dat [A] en [B] thans (deels) tot een andere diagnose komen niet zonder meer betekent dat de eerder gestelde diagnose (geheel) onjuist was, laat staan dat het betekent dat de Van Mesdagkliniek bij de diagnosestelling onrechtmatig heeft gehandeld. Daarbij zij verwezen naar het hierboven onder 8. vermelde toetsingskader: de omstandigheid dat thans twee deskundigen tot andere inzichten zijn gekomen betekent op zichzelf niet dat niet voldaan is aan de daar vooropgezette maatstaf. Evenals de rechtbank hecht het hof in dit verband ook waarde aan het feit dat de door de Van Mesdagkliniek gehanteerde diagnoses door alle in verband met de verlengingsbeslissingen ingeschakelde deskundigen werden onderschreven. Het feit dat die deskundigen niet bekend waren met de rapporten van [A] en [B], betekent niet dat dit niet ter zake doet, zoals [appellant] aanvoert.

12. Bij het voorgaande komt nog dat de keuze voor een bepaalde behandeling, alsmede de voortgang daarin, van méér factoren afhankelijk is dan van de diagnose alleen. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat (een rechtens relevante kans bestaat dat) de tbs door een (deels) onjuiste diagnose langer heeft geduurd dan nodig was.

13. De conclusie luidt dat vorderingen 2 tot en met 4 niet op deze grond (onjuiste diagnose) toewijsbaar zijn. Het hof ziet geen aanleiding om een deskundigenonderzoek te gelasten.

Schadevergoeding voor onnodige verlenging tbs als gevolg van onterechte longstay-aanvraag en stilliggen resocialisatietrajectgrieven 4 (deels), 5 en 7

14. [appellant] voert voorts aan dat, los van de vraag (zie MvG 73) of sprake is van een kunstfout door een onjuiste diagnose, de Van Mesdagkliniek ten onrechte is overgegaan tot een aanvraag voor overplaatsing naar een longstay-afdeling, met als gevolg dat de op resocialisatie gerichte behandeling werd gestaakt. Zowel [X] en [Y] in december 2006 als [Y] en [Z] in november 2008 zagen nog behandelingsmogelijkheden en achtten resocialisatie gewenst, aldus [appellant]. De Van Mesdagkliniek heeft volgens hem door het staken van de behandeling in strijd gehandeld met artikel 2, eerste en tweede lid, Bvt.

15. Ook dit betoog slaagt niet. Het is aan de behandelende kliniek om te beslissen over de invulling van de behandeling en het al dan niet in gang zetten of vervolgen van een resocialisatietraject. De kliniek heeft daarbij een bepaalde beleidsvrijheid, waarbij niet alleen de belangen van de terbeschikkinggestelde, maar ook de veiligheid van de samenleving en de belangen van de slachtoffers en nabestaanden een rol spelen (artikel 2 Bvt). Ook de (onafhankelijke) LAP vond dat er sterke argumenten waren voor een longstay-aanvraag, zo blijkt uit haar brief van 17 april 2009 (zie hierboven onder 1.14.). Het voert naar het oordeel van het hof te ver om te oordelen dat de Van Mesdagkliniek niet in redelijkheid kon handelen zoals zij heeft gedaan.

Ten onrechte onder druk gezet om libidoremmende medicatie in te nemen?Grieven 4 (deels), 5, 6 en (deels) 7

16. Volgens [appellant] heeft de Van Mesdagkliniek onrechtmatig gehandeld door hem onder druk te zetten en hem voor te houden dat een longstay-aanvraag zou worden ingediend als hij geen libidoremmende medicatie zou gaan gebruiken. Het hof acht op zichzelf voorstelbaar dat [appellant] druk heeft ervaren, maar dat betekent nog niet dat het afhankelijk maken van een op resocialisatie gerichte behandeling van het innemen van libidoremmende medicatie onrechtmatig was. Afgezien daarvan is van belang dat uit de stellingen van [appellant] blijkt dat de gevorderde verklaringen voor recht bedoeld zijn als opmaat voor de vordering tot vergoeding van de gestelde schade als gevolg van de onnodige vertraging van de tbs en dat [appellant], die deze medicatie niet heeft gebruikt, niet heeft gesteld tot welke afzonderlijke schade het voorliggende verwijt heeft geleid. Hierop stuit het betoog af.

Onrechtmatig lange duur van de periode vanaf afwijzing longstay-aanvraag tot aan overplaatsing: omvang schadevergoedinggrief 9

17. De rechtbank heeft onbestreden vastgesteld dat de Van Mesdagkliniek onrechtmatig heeft gehandeld door, nadat de longstay-aanvraag was afgewezen, de overplaatsing van [appellant] niet met de vereiste voortvarendheid ter hand te nemen. De Van Mesdagkliniek had de destijds gebruikelijke ruilprocedure achterwege moeten laten en [appellant] direct via de formele weg moeten laten overplaatsen. Naar het oordeel van de rechtbank is de Van Mesdagkliniek daarom aansprakelijk voor de schade die [appellant] heeft geleden doordat de op resocialisatie gerichte behandeling aldus negen maanden vertraging heeft opgelopen (zie hierboven onder 3.). De Van Mesdagkliniek heeft weliswaar enige kritiek geuit op deze overwegingen van de rechtbank (MvA 84-86) maar heeft geen incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis. Vaststaat dus dat de Van Mesdagkliniek in zoverre aansprakelijk is.

18. [appellant] klaagt met zijn negende grief dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een vergoeding van € 350,- per maand (verblijf op behandelafdeling) respectievelijk van € 650,- per maand (verblijf op afdeling zonder behandeling) en aldus is uitgekomen op een schadevergoeding van in totaal € 4.150,-. Volgens [appellant] is hem mogelijkerwijs jarenlang de kans ontnomen om inkomen te generen uit werk of uitkering en heeft hij recht op een vergoeding van de werkelijke schade. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat (een rechtens relevante kans bestaat dat) een negen maanden eerdere overplaatsing ook zou hebben geleid tot een negen maanden eerdere beëindiging van de tbs. De vraag of en wanneer de tbs beëindigd kan worden is van te veel factoren afhankelijk (zie ook hierboven onder 12.). Het hof acht de mogelijkheid van schade door gemiste inkomsten als gevolg van de vertraging in de overplaatsing onvoldoende aannemelijk, zodat geen grond bestaat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Tegen de begroting door de rechtbank van de immateriële schade zijn geen afzonderlijke klachten gericht, zodat het vonnis in zoverre bekrachtigd zal worden.

Aansprakelijkheid Staat

19. Een deel van de verwijten aan het adres van de Staat is in appel niet langer aan de orde. Er resteren twee verwijten, die hieronder besproken zullen worden.

Te lang gedaan over behandeling longstay-aanvraag? LAP-advies te lang op zich laten wachten?Grief 10
Verjaring?Devolutieve werking

20. [appellant] verwijt de Staat dat hij als direct verantwoordelijke onvoldoende toezicht heeft gehouden op het handelen en nalaten van de onder het toenmalige Ministerie van Justitie ressorterende LAP, die pas na ruim twee jaar heeft geadviseerd over de longstay-aanvraag. Dit verwijt is terecht. Weliswaar staan de onafhankelijkheid en professionele autonomie van de LAP eraan in de weg dat de minister directe aanwijzingen of opdrachten geeft aan de LAP, maar dat laat onverlet dat het mede aan de Staat is om erop toe te zien dat het advies niet onaanvaardbaar lang op zich laat wachten.

21. In dit geval is achtereenvolgens het volgende gebeurd:

- longstay-aanvraag op 5 maart 2007;

- eerste bespreking door LAP op 12 september 2008 met besluit om alsnog een multidisciplinaire rapportage aan te vragen; de opdracht daartoe is op 4 september 2008 gegeven;

- multidisciplinaire rapportage in november 2008;

- reactie van de Van Mesdagkliniek in januari 2009;

- advies LAP van 17 april 2009.

Met de Staat is het hof van oordeel dat van verwijtbare vertraging na 4 september 2008 geen sprake is geweest, maar dat ligt anders wat betreft de periode 5 maart 2007 tot 4 september 2008. Het hof acht dit tijdsverloop onaanvaardbaar lang, ook indien het hof in aanmerking neemt dat de LAP zich na ontvangst van de aanvraag in het dossier heeft moeten inlezen en daarover onderling heeft moeten overleggen. Bijzondere omstandigheden, waardoor het tijdsverloop zou kunnen worden verklaard en gerechtvaardigd, zijn door de Staat, op wiens weg dit lag, niet gesteld. Het hof neemt daarom aan dat van een rechtvaardigingsgrond geen sprake is. Het komt het hof voor dat het in beginsel mogelijk moet zijn om, afhankelijk van de omstandigheden, binnen 6 tot 9 maanden tot een advies te komen. De vraag wat in dit geval een aanvaardbare termijn zou zijn geweest kan echter verder in het midden blijven, nu die termijn in elk geval ruim was verstreken op 4 juli 2008, vijf jaar vóórdat de Staat voor het eerst aansprakelijk werd gesteld door [appellant]. Aldus heeft [appellant] immateriële schade geleden doordat hij onnodig lang in onzekerheid heeft verkeerd en doordat de op resocialisatie gerichte behandeling onnodig is vertraagd.

22. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of de Staat zich terecht heeft beroepen op verjaring. Onjuist is de stelling van [appellant] tijdens het pleidooi dat de verjaring pas is gaan lopen toen het rapport van [A] werd uitgebracht, omdat hij toen pas bekend werd met de fout van de Van Mesdagkliniek. Het gaat hier immers niet om de vermeend onjuiste diagnose, maar om het verwijt dat het LAP-advies te lang op zich heeft laten wachten. Nu niet in geschil is dat de Staat voor het eerst aansprakelijk is gesteld op 4 juli 2013, is de vordering dus verjaard voor zover het gedragingen of nalaten betreft van vóór 4 juli 2008. Aldus resteert aansprakelijkheid voor de periode van 4 juli 2008 tot 4 september 2008. De eveneens tijdens het pleidooi geponeerde stelling van [appellant] dat het feit dat de laatste twee maanden (4 juli 2008-4 september 2008) niet zijn verjaard, meebrengt dat ook de overige maanden niet verjaard zijn, mist rechtsgrond. Het hof zal dus schadevergoeding toekennen voor twee maanden. Voor verwijzing naar een schadestaatprocedure is geen reden, nu de schade thans te begroten is. Het hof ziet aanleiding aan te sluiten bij het bedrag waarvan de redelijkheid in de zaak tegen de Van Mesdagkliniek door de rechtbank onbestreden is vastgesteld (zie hierboven onder 18), te weten € 350,- per maand voor verblijf op een behandelafdeling ([appellant] is eerst op 27 oktober 2009 overgeplaatst naar een afdeling die geen behandelafdeling is, zie hierboven onder 3.). De Staat zal dus veroordeeld worden tot betaling van een schadevergoeding van € 700,-.

Ten onrechte niet gesignaleerd dat ruilprocedure vertraging in resocialisatietraject meebracht? Grief 11

23. Tot slot verwijt [appellant] de Staat dat hij niet heeft ingegrepen toen bleek dat de ruilprocedure waarvoor de Van Mesdagkliniek had geopteerd, vertraging meebracht in het resocialisatietraject. Dit verwijt faalt. Niet in geschil is dat de Staat niet rechtstreeks op de hoogte is gesteld van de situatie van [appellant] na afwijzing van de longstay-aanvraag. [appellant] heeft voorts geen gebruik gemaakt van de ten behoeve van het in artikel 8 Bvt omschreven toezicht door de Staat geboden mogelijkheid om zijn beklag te doen bij de beklagcommissie (artikel 56 Bvt) over (de duur van) de door de Van Mesdagkliniek gekozen overplaatsingsprocedure. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat artikel 8 Bvt niet een dermate verstrekkende verplichting voor de Staat meebrengt dat hij ook zonder beklag van [appellant], dus eigener beweging, had moeten signaleren dat de gekozen ruilprocedure vertraging met zich bracht. Er rustte op de Staat ook geen verplichting om [appellant], die overigens steeds voorzien is geweest van rechtsbijstand, van die beklagmogelijkheid op de hoogte te stellen. [appellant] maakt ook niet duidelijk waarom dat anders zou zijn.

Conclusie

24. De conclusie luidt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd voor zover dat is gewezen tussen [appellant] en de Van Mesdagkliniek. Hierbij past dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten in hoger beroep.

24. Het tussen [appellant] en de Staat gewezen vonnis zal worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof de Staat veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 700,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 juli 2008. Deze veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals door [appellant] is gevorderd. Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren.

Beslissing

Het hof:

In de zaak tussen [appellant] en de Van Mesdagkliniek

- bekrachtigt het bestreden vonnis van 16 december 2015;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Van Mesdagkliniek begroot op € 5.213,- voor griffierecht en € 2.682,- voor salaris van de advocaat;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

In de zaak tussen [appellant] en de Staat:

- vernietigt het bestreden vonnis van 16 december 2015, en

opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt de Staat tot betaling aan [appellant] van € 700,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 juli 2008;

- verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de proceskosten in beide instanties, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, S.A. Boele en P. Glazener en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 april 2017, in aanwezigheid van de griffier.