Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer : 200.176.888/01
Rolnummer Rechtbank : C/09/469792 / HA ZA 14-835
Arrest van 20 juni 2017
inzake
[bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. G. Janssen te Den Haag,
tegen
1.[naam],
wonende te [woonplaats],
2.
[naam],
[naam],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[naam],
[naam],
wonende te [woonplaats],
4.
[naam],
[naam],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. P. Rijpstra te Den Haag.
1.Het geding
Bij exploot van 1 juli 2015 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag, team handel, tussen partijen gewezen vonnis van 15 april 2015 (hierna: het vonnis). Op 13 oktober 2015 is in deze zaak een tussenarrest gewezen waarbij een comparitie van partijen is gelast. Die comparitie heeft plaatsgevonden op 18 februari 2016. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.
[appellante] heeft vervolgens een memorie van grieven (met producties) genomen waarbij tegen het vonnis vier grieven zijn opgeworpen. [geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord die grieven gemotiveerd weersproken. [appellante] heeft nog een akte genomen, waarop van de kant van [geïntimeerden] bij akte is gereageerd.
Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken.
2.De feiten
2.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen. Het hof zal dan ook van diezelfde feiten uitgaan. Samengevat gaat het om het volgende.
De Stichting Katholieke Verzorgingsflat […] (hierna: de Stichting) verleende van oudsher (tot 2010) zorg aan de appartement-bewoners van een verzorgingsflat, in samenwerking met Florence. De Stichting was tevens bestuurder van de Vereniging van Eigenaren verzorgingsflat […] (hierna: de VvE). De appartementen van de verzorgingsflat zijn vanaf 2010 verkocht aan Pro Senectute Vastgoed B.V., die vanaf dat moment enig eigenaar van de appartementen en enig lid van de VvE was. De bewoners zijn sindsdien huurders.
[naam] (hierna: [(interim) bestuurder]) was van 10 januari 2009 tot 23 april 2013 (interim) bestuurder van de Stichting.
[geïntimeerden] waren lid van en vormden tezamen de Raad van Toezicht van de Stichting. [geïntimeerde 1] was voorzitter. [(interim) bestuurder] is vóór januari 2009 lid van de Raad van Toezicht van de Stichting geweest.
Op 10 juni 2011 heeft [(interim) bestuurder] een overeenkomst van geldlening gesloten, op basis waarvan de VvE uit haar eigen middelen een geldbedrag van € 400.000 heeft uitgeleend aan de vennootschap van [(interim) bestuurder], F.K.S. Management Services B.V. (hierna FKS). [(interim) bestuurder] was enig aandeelhouder en bestuurder van FKS. De overeenkomst is door [(interim) bestuurder] namens beide partijen ondertekend, zowel in hoedanigheid van bestuurder van de VvE als van FKS.
[appellante] heeft vanaf 2009 in opdracht en voor rekening van de Stichting accountantswerkzaamheden verricht. De daarmee samenhangende facturen zijn tot oktober 2011 door de Stichting voldaan. Over de periode van oktober 2011 tot april 2013 heeft de Stichting 11 facturen onbetaald gelaten tot een totaalbedrag van € 24.050,23. [appellante] heeft ook voor FKS accountantswerkzaamheden verricht.
Na het ontslag van [(interim) bestuurder] op 19 april 2013 als interim-bestuurder van de Stichting, is er een conflict ontstaan tussen de Stichting en [(interim) bestuurder] over de onder d) genoemde geldleningsovereenkomst.
De Stichting beschikt (vooralsnog) niet over financiële middelen om de erkende vordering aan [appellante] te voldoen. FKS en [(interim) bestuurder] zijn bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 september 2013 veroordeeld tot terugbetaling aan de Stichting van het geleende bedrag.
3.De vorderingen, het verweer en het oordeel in eerste instantie
3.1.
[appellante] heeft bij dagvaarding in eerste aanleg – samengevat – hoofdelijke veroordeling gevorderd van de Stichting en van [geïntimeerden] tot betaling van € 24.050,23 in hoofdsom, vermeerderd met de contractuele rente, € 3.607,53 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Volgens [appellante] hebben [geïntimeerden] als leden van de Raad van Toezicht (i) nalatig gehandeld door onvoldoende toezicht te houden op het beleid van de Raad van Bestuur en de algemene gang van zaken, waaronder het financiële verloop op de bankrekening. Voorts hebben [geïntimeerden], aldus [appellante], (ii) niet tijdig ingegrepen om aan de verplichtingen van de Stichting en de VvE te voldoen, waaronder het tijdig volgens de in de statuten bepaalde termijn doen opstellen van de jaarrekeningen, en bovendien (iii) ondanks waarschuwingen van [appellante] de onbeperkte bevoegdheden van [(interim) bestuurder] als bestuurder van de Stichting laten voortduren, met alle gevolgen van dien. Volgens [appellante] is er sprake van onbehoorlijk bestuur en uit dien hoofde zijn [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk voor de vordering van [appellante].
3.2.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de Stichting verplicht is tot betaling van de openstaande facturen van [appellante], de door de Stichting gevoerde verweren verworpen en de vordering van [appellante] jegens de Stichting toegewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het onbetaald laten van de facturen van [appellante] niet aan de aan de leden van de Raad van Toezicht verweten gedragingen kan worden toegerekend, en de vorderingen voor zover gericht tegen [geïntimeerden] afgewezen. In dat kader heeft de rechtbank overwogen dat het op geen enkele manier voorzienbaar was dat [(interim) bestuurder] (in de functie van bestuurder) zou handelen zoals hij gedaan heeft. Daar komt bij, aldus de rechtbank, dat het maar de vraag is of het afsluiten door [(interim) bestuurder] van de geldleningsovereenkomst en het niet terugbetalen van het uitgeleende bedrag, achterwege zou zijn gebleven zonder de aan [geïntimeerden] verweten gedragingen.
4.De beoordeling in hoger beroep
4.1.
[appellante] kan zich met het vonnis van de rechtbank niet verenigen en vordert in hoger beroep vernietiging van dat vonnis voor zover daarbij haar vorderingen gericht tegen [geïntimeerden], zijn afgewezen. Tevens vordert [appellante] haar vorderingen tegen [geïntimeerden] alsnog toe te wijzen, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep.
4.2.
De grieven die [appellante] in kader van het hoger beroep heeft geformuleerd, worden hieronder gezamenlijk besproken en behandeld.
4.3.
In de kern twisten partijen over de vraag of de leden van de Raad van Toezicht, naast de Stichting, aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de facturen van [appellante] voor accountantswerkzaamheden voor de Stichting. Daarbij stelt [appellante] dat haar schade bestaat uit het bedrag van de onbetaalde facturen. Het verwijt dat [appellante] in essentie aan de leden van de Raad van Toezicht maakt is dat door het gebrekkige toezicht (op onder meer de betaalrekening van de Stichting) en door het in de wind slaan van waarschuwingen door [appellante] voor de risico’s van de onbeperkte bevoegdheid van [(interim) bestuurder], laatstgenoemde het geldbedrag van € 400.000 als “geldlening” heeft kunnen overboeken naar zijn eigen vennootschap, waardoor – zo begrijpt het hof – de Stichting geen liquide middelen meer had om de facturen van [appellante] te voldoen.
4.4.
In het algemeen geldt als uitgangspunt dat alleen de betreffende rechtspersoon (hier: de Stichting) aansprakelijk is voor het niet-nakomen van haar contractuele verplichtingen, en dat slechts onder bijzondere omstandigheden ook ruimte is voor aansprakelijkheid van de bestuurders of toezichthouders van die Stichting. De leden van de Raad van Toezicht kunnen slechts onder bijzondere omstandigheden door [appellante] als benadeelde derde aansprakelijk gesteld worden voor een onbehoorlijke taakvervulling via de onrechtmatige daadsactie ex artikel 6:162 BW. Dit betreft een externe aansprakelijkheid van de leden van de Raad van Toezicht jegens [appellante] als contractspartner van de Stichting. In de onderhavige zaak is een interne aansprakelijkheidsgrondslag van artikel 2:9 BW aldus niet aan de orde omdat het hier niet gaat om de interne verhouding tussen de leden van de Raad van Toezicht en de Stichting.
4.5.
In het licht van de verwijten van [appellante], die kortweg zien op nalatigheid door de leden van de Raad van Toezicht, dient de gestelde externe aansprakelijkheid worden beoordeeld langs de lijnen van het onder (ii) bedoelde geval uit het Ontvanger/Roelofsen-arrest (HR 8 december 2006, NJ 2006/659): het bewerkstelligen of toelaten dat de Stichting haar contractuele betalingsverplichtingen niet nakomt. Voor een succesvolle onrechtmatige daadsactie is vereist dat de leden van de Raad van Toezicht bij de uitoefening van hun toezichthoudende taken zodanig onzorgvuldig en onbehoorlijk hebben gehandeld jegens [appellante] dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bijvoorbeeld, indien de Raad van Toezicht wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door haar toegelaten handelwijze van de Stichting tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. De beoordeling moet plaatsvinden uitgaande van de situatie zoals die ten tijde van de verweten gedragingen was (in dit geval vóór of in juni 2011 rondom het sluiten van de geldleningsovereenkomst), en niet met de wetenschap van nu (
hindsight bias).
hindsight bias).
4.6.
Het hof is van oordeel dat, gelet op de strenge maatstaf en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang bezien, de (leden van de) Raad van Toezicht geen persoonlijk ernstig verwijt in de onder 4.5 bedoelde zin kan worden gemaakt. De leden van de Raad van Toezicht kunnen dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de facturen van [appellante] door de Stichting. Dit wordt hierna verder toegelicht.
4.7.
Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van toezichthouders is van belang welke taken (thans nog bij gebreke van een wettelijke regeling) krachtens de statuten aan hen zijn toebedeeld. De Raad van Toezicht houdt volgens de statuten van de Stichting toezicht op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de Stichting en de aan haar verbonden zorgorganisaties (artikel 8 lid 1). De Raad van Toezicht heeft verder een algemene klankbord- en adviesfunctie voor het bestuur (lid 3), en zij gaat over de benoeming, schorsing en het ontslag van het bestuur. De Raad van Toezicht stelt het aantal bestuurders vast (artikel 6 onder d). In de statuten is niet vastgelegd dat het bestuur uit meer dan één persoon dient te bestaan; een eenhoofdig bestuur is dus toegestaan. Het bestuur is verantwoordelijk voor het opmaken van de jaarstukken en dient deze aan de Raad van Toezicht toe te zenden, en binnen zes maanden na het einde van het boekjaar vast te stellen (artikel 10).
4.8.
[appellante] heeft betoogd dat de Raad van Toezicht nalatig is geweest door onvoldoende toezicht te houden op het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken, maar [appellante] heeft niet gesteld op grond van welke bijzondere feiten en omstandigheden de Raad van Toezicht het financiële verloop op de bankrekening had moeten volgen; dit betreft immers primair een taak van het bestuur. Hetzelfde geldt voor het verwijt van [appellante] dat de Raad van Toezicht niet tijdig zou hebben ingegrepen teneinde de jaarrekening van 2011 tijdig volgens de in de statuten bepaalde termijn te doen opstellen. Ook dit is primair de verantwoordelijkheid van het bestuur. Daarnaast geldt dat de Raad van Toezicht voor het houden van een effectief toezicht op het bestuur deels afhankelijk was van de informatie die het bestuur (in de persoon van [(interim) bestuurder]) haar verschafte. In deze zaak is nu juist gebleken dat [(interim) bestuurder] er veel aan was gelegen om het financiële reilen en zeilen van de Stichting en de VvE buiten het gezichtsveld van de Raad van Toezicht (en de huisaccountant) te houden. Dit is [(interim) bestuurder] ook (gedeeltelijk) gelukt tot medio 2013. Vast staat dat [(interim) bestuurder] de geldleningsovereenkomst van juni 2011 en de betreffende overboeking naar zijn privérekening voor de Raad van Toezicht verborgen heeft gehouden. Pas in april 2013 heeft [(interim) bestuurder] na veel aandringen aan voorzitter [geïntimeerde 1] van de Raad van Toezicht de banksaldi van de rekeningen van de VvE en de Stichting laten zien, waaruit bleek dat een groot geldbedrag ontbrak. Op dat moment heeft [(interim) bestuurder] pas de geldleningsovereenkomst met FKS aan de voorzitter van de Raad van Toezicht overhandigd. Direct daarna heeft [(interim) bestuurder] zijn ontslag ingediend als bestuurder van de Stichting en heeft de Stichting rechtsmaatregelen gestart tegen [(interim) bestuurder].
4.9.
Uit de stellingen van partijen en overgelegde stukken valt niet af te leiden dat de Raad van Toezicht al op een eerder moment (vóór het sluiten van de geldleningsovereenkomst van juni 2011) concrete aanwijzingen had of had behoren te hebben van onbetrouwbaarheid van [(interim) bestuurder] als bestuurder van de Stichting. [appellante] heeft verwezen naar het voortbestaan van de “
onbeperkte bevoegdheden van [(interim) bestuurder] als bestuurder”, met alle gevolgen van dien. Het hof heeft de brief gezien van 5 juni 2009, waarin dhr. [naam] (als accountant werkzaam bij [appellante]) naar aanleiding van de controle van de jaarrekening over 2008 van de Stichting, aan de Raad van Toezicht heeft geadviseerd om voor de nieuwe bestuurder “gedeelde bevoegdheden” in te voeren: het twee handtekeningen-principe bij het verrichten van betalingen. Het hof constateert echter dat dit advies veeleer was ingegeven door het feit dat [(interim) bestuurder] als bestuurder van de Stichting tevens bevoegd was op de bankrekening van Stichting Florence (die op dat moment nog de zorg verleende voor de bewoners van de appartementen). [geïntimeerden] hebben op dit punt onbetwist aangevoerd dat die brief geen algemeen advies bevatte, maar specifiek ging over de ontvlechting met Florence, en geen betrekking had op het functioneren van [(interim) bestuurder]. Het hof overweegt dat die brief aldus geen concrete en indringende waarschuwing aan de Raad van Toezicht over [(interim) bestuurder] bevat, die zij naast zich zou hebben neergelegd. Evenmin geldt dit voor de overboeking door [(interim) bestuurder] in december 2010 van een bedrag van € 119.000 naar zijn eigen rekening (waarvan in augustus 2011een managementletter is opgemaakt, waarin de Raad van Toezicht ondertekening is gevraagd van een “concept-stallingsovereenkomst”). [geïntimeerden] hebben op dit punt onweersproken aangevoerd dat [(interim) bestuurder] dit had gedaan om een dreigend beslag ten laste van de Stichting te verijdelen, en dus in het belang van de Stichting. De Raad van Toezicht heeft verder nog aangevoerd dat [(interim) bestuurder] in het verleden lid was geweest van de Raad van Toezicht en het vertrouwen had gekregen om als (interim) bestuurder van de Stichting op te treden. Uit al het voorgaande kan het hof niet concluderen dat de leden van de Raad van Toezicht redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat de door hen toegelaten handelwijze van het bestuur van de Stichting tot gevolg zou hebben dat de Stichting haar verplichtingen jegens [appellante] niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor te lijden schade. Dat de geldlening van € 400.000 niet eerder aan het licht gekomen is valt de leden van de Raad van Toezicht niet aan te rekenen, althans levert dit niet een persoonlijk ernstig verwijt aan de leden van de Raad van Toezicht op.
onbeperkte bevoegdheden van [(interim) bestuurder] als bestuurder”, met alle gevolgen van dien. Het hof heeft de brief gezien van 5 juni 2009, waarin dhr. [naam] (als accountant werkzaam bij [appellante]) naar aanleiding van de controle van de jaarrekening over 2008 van de Stichting, aan de Raad van Toezicht heeft geadviseerd om voor de nieuwe bestuurder “gedeelde bevoegdheden” in te voeren: het twee handtekeningen-principe bij het verrichten van betalingen. Het hof constateert echter dat dit advies veeleer was ingegeven door het feit dat [(interim) bestuurder] als bestuurder van de Stichting tevens bevoegd was op de bankrekening van Stichting Florence (die op dat moment nog de zorg verleende voor de bewoners van de appartementen). [geïntimeerden] hebben op dit punt onbetwist aangevoerd dat die brief geen algemeen advies bevatte, maar specifiek ging over de ontvlechting met Florence, en geen betrekking had op het functioneren van [(interim) bestuurder]. Het hof overweegt dat die brief aldus geen concrete en indringende waarschuwing aan de Raad van Toezicht over [(interim) bestuurder] bevat, die zij naast zich zou hebben neergelegd. Evenmin geldt dit voor de overboeking door [(interim) bestuurder] in december 2010 van een bedrag van € 119.000 naar zijn eigen rekening (waarvan in augustus 2011een managementletter is opgemaakt, waarin de Raad van Toezicht ondertekening is gevraagd van een “concept-stallingsovereenkomst”). [geïntimeerden] hebben op dit punt onweersproken aangevoerd dat [(interim) bestuurder] dit had gedaan om een dreigend beslag ten laste van de Stichting te verijdelen, en dus in het belang van de Stichting. De Raad van Toezicht heeft verder nog aangevoerd dat [(interim) bestuurder] in het verleden lid was geweest van de Raad van Toezicht en het vertrouwen had gekregen om als (interim) bestuurder van de Stichting op te treden. Uit al het voorgaande kan het hof niet concluderen dat de leden van de Raad van Toezicht redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat de door hen toegelaten handelwijze van het bestuur van de Stichting tot gevolg zou hebben dat de Stichting haar verplichtingen jegens [appellante] niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor te lijden schade. Dat de geldlening van € 400.000 niet eerder aan het licht gekomen is valt de leden van de Raad van Toezicht niet aan te rekenen, althans levert dit niet een persoonlijk ernstig verwijt aan de leden van de Raad van Toezicht op.
4.1
Gelet op het oordeel van het hof dat aan de leden van de Raad van Toezicht geen
persoonlijk ernstig verwijt valt te maken, kunnen de Grieven II, III en IV (die met
name betrekking hebben op het causaal verband) verder buiten beschouwing blijven.
Nu het hof, gezien Grief IV, alle stellingen van [appellante] in onderling verband en
samenhang heeft beoordeeld, heeft [appellante] bij dit onderdeel van Grief IV geen belang meer. Voor zover [appellante] met grief III nog betoogt dat aan de leden van de Raad van Toezicht een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken van het feit dat zij na het defungeren van [(interim) bestuurder] als bestuurder geen nieuwe bestuurder(s) hebben benoemd, gaat het hof aan dit betoog voorbij reeds omdat [appellante] niet toelicht hoe dit nalaten heeft bijgedragen aan de door hen geleden schade (bestaande in het onbetaald blijven van de facturen). Voor zover [appellante] met Grief III (in combinatie met hetgeen is gesteld onder het deel “
in een notendop” op pag. 2 van de memorie van grieven) nog bedoelt te betogen dat de leden van de Raad van Toezicht aansprakelijk zijn voor het niet-betalen van de facturen van [appellante] omdat zij als feitelijk bestuurders zijn opgetreden na het ontslag van [(interim) bestuurder] op 23 april 2013, faalt dit betoog. Ook daarvoor geldt dat hen als feitelijk bestuurders (wat daar ook van zij) een persoonlijk ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. [appellante] heeft voor een dergelijk standpunt onvoldoende concrete aanknopingspunten aangedragen, de enkele suggestie van betalingsonwil (“
zij doen er alles aan om [appellante] onbetaald te laten”) is onvoldoende tegenover onder meer de toelichting van [geïntimeerden] dat de Stichting en de VvE bij ontvangst van enig bedrag van [(interim) bestuurder] rekening hebben te houden met verschillende belanghebbenden die aanspraak maken op een geldbedrag van de Stichting (zoals de oud-VvE leden).
in een notendop” op pag. 2 van de memorie van grieven) nog bedoelt te betogen dat de leden van de Raad van Toezicht aansprakelijk zijn voor het niet-betalen van de facturen van [appellante] omdat zij als feitelijk bestuurders zijn opgetreden na het ontslag van [(interim) bestuurder] op 23 april 2013, faalt dit betoog. Ook daarvoor geldt dat hen als feitelijk bestuurders (wat daar ook van zij) een persoonlijk ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. [appellante] heeft voor een dergelijk standpunt onvoldoende concrete aanknopingspunten aangedragen, de enkele suggestie van betalingsonwil (“
zij doen er alles aan om [appellante] onbetaald te laten”) is onvoldoende tegenover onder meer de toelichting van [geïntimeerden] dat de Stichting en de VvE bij ontvangst van enig bedrag van [(interim) bestuurder] rekening hebben te houden met verschillende belanghebbenden die aanspraak maken op een geldbedrag van de Stichting (zoals de oud-VvE leden).
4.11
[appellante] heeft na de memorie van antwoord van [geïntimeerden] nog een akte
genomen. Het hof zal van de inhoud van die akte geen kennis nemen nu deze akte,
zoals [geïntimeerden] ook hebben opgemerkt, in strijd is met de twee conclusie
regel. In de memorie van antwoord zijn door [geïntimeerden] geen nieuwe stellingen
betrokken of producties overgelegd die [appellante] aanleiding zouden kunnen geven
voor het nemen van een (extra) akte.
4.12
Waar geen van de grieven opgaan, moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure in hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel, van 15 april 2015;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op de kosten zoals hieronder nader gespecificeerd :
vastrecht : € 711,--;
salaris advocaat : € 2.895,--.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, M.J. van Cleef-Metsaars en
H.M. Wattendorff, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.