Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.181.028/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/473044 / HA ZA 14-1028
arrest d.d. 11 juli 2017
inzake
Hypinvest B.V. (voorheen: Amstelstaete Hypotheken B.V.),
gevestigd te Den Haag,
appellante,
hierna te noemen: Amstelstaete,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
1.
[geïntimeerde 1],
[geïntimeerde 1],
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
beiden wonende te Hardenberg,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud te noemen: [geïntimeerde 1] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2],
advocaat: mr. J.R.M. Rikmenspoel te Utrecht.
Het verdere verloop van het geding
1.1
Voor het verloop van de procedure tot 2 februari 2016 wordt verwezen naar het arrest van die datum. De bij dit arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 21 maart 2016. Het daarvan opgestelde proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
1.2
Bij memorie van grieven met producties heeft Amstelstaete acht grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep die door [geïntimeerde 1] bij memorie van antwoord zijn bestreden.
1.3
Vervolgens hebben partijen op 6 april 2017 de zaak doen bepleiten, Amstelstaete door mr. N.G. Wijnstekers, advocaat te Amsterdam en [geïntimeerde 1] door zijn hiervoor genoemde advocaat, aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
1.4
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op het voor het pleidooi ingediende kopiedossier.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2. De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 september 2015 onder 2.1. tot en met 2.12 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. De zaak gaat samengevat om het volgende:
( i) Amstelstaete hield zich bezig met het verstrekken van hypothecaire geldleningen via tussenpersonen.
(ii) In 2006 heeft [geïntimeerde 1] zich gewend tot S&L Star B.V. ( hierna: S&L Star), handelend onder de naam Finenzo Nijverdal, een hypotheekadviseur, voor advies over het oversluiten van zijn hypothecaire geldlening. Indirect bestuurder en aandeelhouder van S&L Star was Van Zenden.
(iii) Bij zijn verzoek aan S&L Star heeft [geïntimeerde 1] aangegeven dat hij lagere maandlasten wenste en een deel van de hypothecaire geldlening wilde aanwenden voor de aanschaf van een tweedehands auto en een caravan.
(iv) S&L Star heeft namens [geïntimeerde 1] een aanvraag voor een hypothecaire geldlening ingediend bij Zwitserleven, de gevolmachtigde van Amstelstaete. Bij de aanvraag was een door [geïntimeerde 1], Van der Werken en Van Zenden ondertekende inkomensverklaring gevoegd. Daarin stond vermeld dat [geïntimeerde 1] een jaarlijks inkomen had van € 43.176,- en Van der Werken van € 27.500,-. Verzocht werd om een zogenaamde “90% self certified” geldlening.
( v) In werkelijkheid was het inkomen van [geïntimeerde 1], bestaande uit een WAO-uitkering en een arbeidsongeschiktheidsrente, totaal € 40.176,-. Na zijn pensioen, op 17 maart 2007, zou dat inkomen terugvallen naar € 28.123,-. [geïntimeerde 2] had in werkelijkheid in het geheel geen inkomen. Zij hadden een hypothecaire geldlening met een restant hoofdsom van € 193.000,-. De executiewaarde van de woning was € 380.000,-.
(vi) Op 20 november 2006 heeft Amstelstaete offerte gedaan aan [geïntimeerde 1] voor een hypothecaire lening van € 342.000,-. Daarin wordt onder meer vermeld:
“Finenzo Nijverdal B.V. treedt namens Amstelstaete Hypotheken B.V. op als bemiddelaar voor hypotheek Van Betere Huize en kan u tevens adviseren over dit product.”
(vii) Bij op 7 december 2006 verleden hypotheekakte heeft [geïntimeerde 1] tot zekerheid voor de betaling van de lening van € 342.000,- hypotheek verleend aan Amstelstaete op zijn woning in de gemeente Ambt-Hardenberg.
(viii) Op de hypotheeklening zijn de Algemene Voorwaarden van Betere Huize oktober 2006 van toepassing verklaard. Artikel 14 van deze voorwaarden luidt voor zover hier van belang als volgt:
“In de meeste gevallen heeft u bij de totstandkoming van uw lening gebruik gemaakt van de diensten van een deskundig en onafhankelijk tussenpersoon (uw hypotheekadviseur). Voor alle duidelijkheid en om eventuele misverstanden te voorkomen tekenen wij hierbij aan dat een dergelijk tussenpersoon door u wordt ingeschakeld, zijn diensten verricht ten behoeve van u en daarbij onafhankelijk is van Zwitserleven en Amstelstaete Hypotheken B.V. De tussenpersoon zal dan ook worden beschouwd als uw vertegenwoordiger. Het is verstandig uw wensen ten aanzien van uw lening duidelijk met uw tussenpersoon door te spreken. Handelen en nalaten van de tussenpersoon jegens Zwitserleven zullen immers door Zwitserleven worden beschouwd als uw eigen gedragingen.”
(ix) De maandelijkse lasten van de hypothecaire lening bedroegen € 1.496,25. Een gedeelte van het door de lening verkregen bedrag werd door [geïntimeerde 1] op advies van
S & L Star gestort in een beleggingsfonds, FalcInvest Specialist Finance Fund (hierna: Falcinvest). Het was de bedoeling om met maandelijkse onttrekkingen aan de belegging bij Falcinvest de maandelijkse lasten van de lening te voldoen. Per 1 oktober 2008 heeft Falcinvest de onttrekkingen aan het beleggingsdepot stopgezet. Daardoor kon [geïntimeerde 1] niet meer aan zijn maandelijkse verplichtingen jegens Amstelstaete voldoen.
( x) S & L Star is eind 2013 failliet verklaard.
(xi) De woning van [geïntimeerde 1] is in mei 2015 voor € 265.000,- verkocht. Na aflossing van de lening resteerde nog een vordering van € 120.006,- van Amstelstaete op [geïntimeerde 1].
3. [geïntimeerde 1] vordert samengevat:
a. een verklaring voor recht dat Amstelstaete toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [geïntimeerde 1], althans haar zorgplicht jegens [geïntimeerde 1] heeft geschonden en gehouden is de hieruit voortvloeiende schade aan [geïntimeerde 1] te vergoeden;
b. veroordeling van Amstelstaete tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat; en
c. veroordeling van Amstelstaete in de proceskosten.
De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen.
Verjaring
4.1
Met grief I doet Amstelstaete een beroep op verjaring van de vordering van [geïntimeerde 1], omdat meer dan vijf jaren zijn verstreken tussen het moment waarop hij bekend werd met de schade of daarmee bekend had kunnen zijn en het moment waarop [geïntimeerde 1] Amstelstaete aansprakelijk heeft gesteld, op 23 augustus 2012. Amstelstaete stelt zich primair op het standpunt dat [geïntimeerde 1] direct bij het aangaan van de lening in 2006 op de hoogte was van de overkreditering, (a) omdat hij zelf een inkomen heeft opgegeven dat hoger lag dan zijn werkelijke inkomen en die gegevens tweemaal heeft bevestigd, (b) omdat hij ervoor heeft gekozen om de lening met een risico-opslag af te sluiten, waardoor hij € 441,75 meer per maand moest betalen en (c) omdat hij de maandlasten van
€ 1.496,25 kende, want hij heeft op de offerte van 20 november 2006 met pen zijn maandlasten van dat moment opgeschreven. Subsidiair voert Amstelstaete aan dat [geïntimeerde 1] in maart 2006 bekend moest zijn met de overkreditering omdat hij toen is gepensioneerd, waarna zijn maandinkomen € 2.713,- bedroeg, zodat dit vrijwel geheel opging aan de lening.
4.2
Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. [geïntimeerde 1] vordert schadevergoeding op grond van het niet nakomen door Amstelstaete van haar zorgplicht. De verjaring van die vordering gaat pas lopen op het moment dat [geïntimeerde 1] ervan op de hoogte is dat Amstelstaete jegens hem een zorgplicht heeft en aanleiding heeft om te veronderstellen dat Amstelstaete in de nakoming van die zorgplicht is tekortgeschoten en hij daardoor mogelijk schade heeft geleden. Daarvan is niet reeds sprake op grond van de, door Amstelstaete gestelde maar door [geïntimeerde 1] betwiste, omstandigheid dat een te hoog inkomen wordt opgegeven, de maandlast bekend is of het maandinkomen lager wordt.
4.3
Daarbij komt dat [geïntimeerde 1] tegen het in 4.1 onder (a) genoemde argument heeft ingebracht dat hij de juiste gegevens omtrent het inkomen heeft verstrekt aan de tussenpersoon en dat deze op juiste wijze zijn verwerkt in het financieringsadvies en in de hypotheeklastenberekening. Het aanvraagformulier is door [geïntimeerde 1] ondertekend voordat de inkomensgegevens waren ingevuld, omdat de tussenpersoon naar diens zeggen de pensioengegevens nog moest berekenen. Achteraf blijkt dat de tussenpersoon de inkomensgegevens heeft gewijzigd in de inkomensverklaring zodat deze ook fout staan op het aanvraagformulier. Op het aanvraagformulier moet een valse handtekening zijn geplaatst. [geïntimeerde 1] is dat pas te weten gekomen toen hij in 2012 op zijn verzoek gegevens van Amstelstaete ontving. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft Amstelstaete onvoldoende bewijs geleverd dat [geïntimeerde 1] zelf een hoger inkomen dan het werkelijke inkomen heeft opgegeven en zij heeft voor haar stelling ook geen voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Daarom kan niet van de juistheid van deze stelling worden uitgegaan.
4.4
Wat betreft de stelling in 4.1 onder (b) heeft [geïntimeerde 1] aangevoerd dat het hem niet bekend was dat hij vanwege het feit dat het om een “self-certified” lening ging een hogere rente moest betalen. Dit stond volgens [geïntimeerde 1] ook niet in de offerte vermeld. Tegen het in 4.1 onder (b) en onder (c) genoemde argument en tegen het daar subsidiair ingenomen standpunt wordt ingebracht dat [geïntimeerde 1] ten aanzien van de maandelijkse lasten heeft gekeken naar de hypotheeklastenberekening, waarin de inkomens van [geïntimeerde 1] en Van der Werken juist stonden vermeld en de maandelijkse last uitkwam op € 255,-. Op grond hiervan behoefde [geïntimeerde 1] niet te vermoeden dat er sprake was van overkreditering en dat hij de maandlasten daarvan niet zou kunnen opbrengen. Pas eind 2008 toen de onttrekkingen van Falcinvest stopten, werd het [geïntimeerde 1] duidelijk werd dat hij de maandlasten niet kon opbrengen, aldus [geïntimeerde 1]. Daarmee heeft [geïntimeerde 1] de door Amstelstaete ingenomen standpunten gemotiveerd betwist, terwijl Amstelstaete ook op deze punten geen gespecificeerd bewijs heeft aangeboden. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde 1] niet in 2006 al op de hoogte was van de overkreditering. De vordering is dan ook niet verjaard.
Rechtsverwerking; klachtplicht
5.1
Met grief II beroept Amstelstaete zich erop dat [geïntimeerde 1] zijn recht heeft verwerkt doordat hij niet tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW, omdat hij vanaf het begin bekend was met zijn maandlasten en in januari 2009 namens hem door S&L Star een brief aan Amstelstaete is gestuurd waarin is gemeld dat [geïntimeerde 1] zijn hypotheek niet meer kan betalen.
5.2
Deze grief faalt. [geïntimeerde 1] heeft op grond van art. 6:89 BW pas een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat Amstelstaete in de nakoming daarvan is tekortgeschoten. De enkele omstandigheid dat de belegging die door S& L Star was geadviseerd niet langer het gewenste resultaat heeft, wijst niet zonder meer op een tekortkoming in de zorgplicht door Amstelstaete en behoeft dus geen aanleiding te vormen voor [geïntimeerde 1] om onderzoek te gaan doen. Bovendien is bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde 1] tijdig aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan van groot belang dat de belangen van Amstelstaete niet zijn geschaad omdat zij er volgens haar eigen stelling al in januari 2009 van op de hoogte was dat [geïntimeerde 1] zijn hypotheek niet langer kon betalen en vanaf dat moment de stukken die op Schoonmans positie betrekking had moest veilig stellen (hetgeen zij klaarblijkelijk ook heeft gedaan). Onder die omstandigheden is er geen reden om [geïntimeerde 1] een gebrek aan voortvarendheid te verwijten (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013 BY4600).
Fraude?
6.1
In grief III stelt Amstelstaete dat [geïntimeerde 1] hypotheekfraude heeft gepleegd, doordat hij onjuiste inkomensgegevens heeft doorgegeven.
6.2
Fraude is een vorm van bedrog. Vereist is dus dat bij [geïntimeerde 1] opzet voorzat om de hem verweten gedragingen te verrichten. In het verweer van [geïntimeerde 1], weergegeven onder 4.3, dat erop neerkomt dat niet hij, maar S&L Star de verkeerde inkomens heeft ingevuld, ligt besloten dat hij betwist dat hij opzettelijk Amstelstaete verkeerde gegevens heeft verschaft. Daartegenover heeft Amstelstaete onvoldoende gesteld om de gevolgtrekking te rechtvaardigen dat sprake is van opzet en zij heeft ook geen bewijs van haar stelling aangeboden. De grief faalt dan ook.
Schending zorgplicht
7.1
Met grief IV keert Amstelstaete zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Zij stelt dat zij voldoende informatie heeft ingewonnen en dat de hypothecaire lening op basis van de door haar verkregen inlichtingen verantwoord was. Zij is van mening dat het niet aan haar was om de verkregen inlichtingen op juistheid te controleren.
7.2
Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. Op Amstelstaete als bank rust, gezien haar maatschappelijke functie, een bijzondere zorgplicht die, mede gezien het ten tijde van de totstandkoming van de hypothecaire lening geldende art. 51 Wet Financiële Dienstverlening (Wfd), meebracht dat Amstelstaete voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst inlichtingen diende in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde 1] teneinde overkreditering te voorkomen.
Indien uit het onderzoek zou blijken dat [geïntimeerde 1] de aan de hypothecaire lening verbonden lasten niet (geheel) uit zijn inkomen kon voldoen, diende Amstelstaete vervolgens na te gaan of [geïntimeerde 1] de lasten uit andere middelen kon voldoen. Als, zoals in dit geval, de geleende gelden zouden worden belegd, en de opbrengst van die beleggingen nodig was om aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van het krediet te voldoen, diende Amstelstaete naast de veronderstelde opbrengsten ook de risico’s van de belegging in haar onderzoek te betrekken.
De zorgplicht van de bank om te waken voor overkreditering brengt verder mee dat Amstelstaete de consument over de resultaten van haar onderzoek diende te informeren op een zodanige wijze dat de consument kon beoordelen of hij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen (blijven) dragen. Voorts diende de bank de consument voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord was, daarop te wijzen, en hem voor het daaraan verbonden risico te waarschuwen. Daarbij komt het aan op de ten tijde van de kredietverlening geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking (HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107).
Ten slotte diende Amstelstaete als de kredietverstrekking niet verantwoord was, het verschaffen van krediet aan [geïntimeerde 1] te weigeren (art. 51 Wfd).
7.3
Vast staat dat Amstelstaete zelf geen onderzoek naar de financiële positie van [geïntimeerde 1] heeft verricht, maar is afgegaan op de door S&L Star aangeleverde gegevens. Zij heeft de te verstrekken lening aangemerkt als “self-certified” en “advisor verified”, wat betekent dat zij de gegevens niet opvroeg en niet verifieerde en zij heeft dit blijkbaar ook zelf als een risico beschouwd, omdat zij op die grond een (aanzienlijke) renteverhoging heeft toegepast. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de op haar zelfstandig rustende onderzoeksplicht. Dit geldt des te meer nu Amstelstaete zelf stelt dat S&L Star geen hulppersoon van haar is, maar een zelfstandig adviseur dan wel de adviseur van [geïntimeerde 1]. Voorts is Amstelstaete uitgegaan van een pensioeninkomen van [geïntimeerde 1] van € 39.978,00 aan bruto jaarinkomen en € 3.198,00 voor vakantiegeld (zie aanvraagformulier onder “werksituatie VUT/pensioen/lijfrente” en de toelichting daarop tijdens pleidooi in hoger beroep), terwijl de heer [geïntimeerde 1] ten tijde van de aanvraag 64 jaar was en er op het aanvraagformulier onder het kopje “totale inkomensgegevens” stond: “pensioengerechtigde leeftijd naar verwachting: 65” en “(verwacht) pensioeninkomen: € 30.223,20”. Eenzelfde fout is bij Van der Werken gemaakt. Deze discrepantie tussen de inkomens had zeker aanleiding moeten vormen voor Amstelstaete om de haar verstrekte cijfers te verifiëren. Amstelstaete heeft de stelling van [geïntimeerde 1] dat geen lening kon worden verleend als was uitgegaan van het pensioeninkomen niet weersproken.
Aangezien Amstelstaete geen onderzoek heeft verricht, heeft zij de uitkomst daarvan ook niet met [geïntimeerde 1] gedeeld. Ook op dit punt heeft zij in strijd gehandeld met haar zorgplicht. Indien zij dat wel zou hebben gedaan, zou [geïntimeerde 1] Amstelstaete erop hebben kunnen attenderen dat zij van de verkeerde inkomensgegevens uitging.
7.4
De slotsom van het voorgaande is dat Amstelstaete niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht. Grief 4 faalt daarom.
S & L Star hulppersoon?
8.1
Met grief 5 komt Amstelstaete op tegen het oordeel van de rechtbank dat S & L Star haar hulppersoon was.
8.2
Amstelstaete heeft geen belang bij de beoordeling. Als S&L Star niet haar hulppersoon is, rustte op haar een bijzondere zorgplicht, die onder meer bestond in een onderzoeksplicht en een informatieplecht, zoals hiervoor in rov. 7.2 is omschreven. Indien S&L wel haar hulppersoon is, gelden de gedragingen van S&L Star als haar eigen gedragingen en heeft zij dus foute inkomensgegevens gehanteerd.
8.3
Gezien het voorgaande ten overvloede wordt als volgt geoordeeld.
S & L Star kan alleen als hulppersoon van Amstelstaete worden aangemerkt, als zij door Amstelstaete is ingeschakeld bij de uitvoering van een verbintenis die op Amstelstaete rust. In dit geval rustte op S & L Star en op Amstelstaete ieder een eigen verbintenis jegens [geïntimeerde 1]: S & L Star had zich verbonden om [geïntimeerde 1] te adviseren en Amstelstaete diende informatie in te winnen en te controleren. S & L Star voerde derhalve een eigen verbintenis uit en verrichtte haar werkzaamheden niet ter uitvoering van de op Amstelstaete rustende verbintenis. S & L Star is dan ook geen hulppersoon van Amstelstaete.
Causaal verband
9.1
Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er causaal verband bestaat tussen de schade van [geïntimeerde 1] en de overkreditering. Amstelstaete voert aan dat (a) de schade niet was ontstaan als S & L Star niet had geadviseerd, (b) Amstelstaete haar zorgplicht is nagekomen, (c) de schade is ontstaan door de financiële crisis die opschorting door Falcinvest tot gevolg had en (d) de schade mede het gevolg is van het feit dat [geïntimeerde 1] de hypotheeklening heeft aangewend voor consumptieve doeleinden en niet ten behoeve van de (waarde van de) woning.
9.2
Het argument onder (b) faalt op de hiervoor onder 7. genoemde gronden. Dat betekent dat Amstelstaete aansprakelijk is jegens [geïntimeerde 1]. De omstandigheid dat naast Amstelstaete ook S & L Star jegens [geïntimeerde 1] aansprakelijk is op grond van onjuiste advisering, zoals gesteld onder (a), of ook andere omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, zoals bepleit onder (c) en (d), staat niet aan het causaal verband tussen de gedragingen van Amstelstaete en de schade in de weg, omdat is voldaan aan het vereiste dat de schade (ook) zou zijn uitgebleven als Amstelstaete aan haar zorgplicht had voldaan. De daarnaast (eventueel) bestaande aansprakelijkheid van S & L Star leidt (slechts) tot mededaderschap, wat betekent dat [geïntimeerde 1] iedere aansprakelijke voor het geheel kan aanspreken (art. 6:102 BW). De omstandigheden onder (c) en (d) zouden eventueel, indien bewezen, tot eigen schuld van [geïntimeerde 1] leiden (art. 6:101 BW), maar zijn in beginsel niet van dien aard dat zij het causaal verband geheel doorbreken.
Eigen schuld
10.1
Grief 7 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er weliswaar eigen schuld is van [geïntimeerde 1], maar dat vooralsnog niet vaststaat dat deze van een dusdanige omvang is dat er geen door Amstelstaete te vergoeden schade resteert.
Bij haar oordeel heeft de rechtbank betrokken dat [geïntimeerde 1] zich had moeten realiseren dat sprake was van overkreditering en dat hij zich van de risico’s van beleggen met geleend geld bewust diende te zijn.
10.2
Amstelstaete is van mening dat de volledige schade voor rekening van [geïntimeerde 1] moet blijven, omdat naast de in 10.1 door de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden rekening moet worden gehouden met de volgende omstandigheden:
( a) [geïntimeerde 1] heeft hypotheekfraude gepleegd,
( b) [geïntimeerde 1] was ervan op de hoogte dat de gegevens op het inkomensformulier niet zouden worden gecontroleerd,
( c) [geïntimeerde 1] wist dat het een “self-certified” lening betrof,
( d) [geïntimeerde 1] heeft bewust gekozen voor deze lening in plaats van de geadviseerde lening, (e) [geïntimeerde 1] heeft een grote eigen verantwoordelijkheid bij de aanvraag van de lening,
( f) [geïntimeerde 1] is ervoor verantwoordelijk om het krediet op verantwoorde wijze te gebruiken,
( g) [geïntimeerde 1] heeft een te hoge verkoopprijs voor de woning gevraagd, zodat het huis te lang te koop heeft gestaan en in waarde daalde, en
( h) [geïntimeerde 1] heeft de lening niet gebruikt voor een verbouwing en kon dus niet gebruik maken van renteaftrek, waardoor zijn maandlasten hoger werden.
10.3
De schadevergoedingsverplichting van Amstelstaete kan worden verminderd op grond van omstandigheden die aan [geïntimeerde 1] kunnen worden toegerekend. Vermindering vindt dan plaats door afweging van de invloed van de wederzijdse omstandigheden. De schadevergoedingsverplichting vervalt alleen indien de billijkheid dit eist wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of wegens andere omstandigheden van het geval (art. 6:101 BW). Wat betreft de omstandigheden die Amstelstaete wil zien meegewogen aan de kant van [geïntimeerde 1] geldt het volgende. Niet kan worden aangenomen dat er sprake is van fraude (rov. 6). Ook staat niet vast dat [geïntimeerde 1] wist dat sprake was van een “self-certified” lening; evenmin kan dus worden aangenomen dat hij wist dat de inkomens- en vermogensgegevens niet werden gecontroleerd (rov. 4.4). De onder (d), (e) en (f) genoemde omstandigheden zijn door de rechtbank reeds in haar overwegingen betrokken, want zij maken deel uit van de meegewogen omstandigheid dat [geïntimeerde 1] zich ervan bewust behoorde te zijn dat sprake was van overkreditering en dat hij zich van de gevaren van beleggen met geleend geld bewust moest zijn. Deze omstandigheden, ook indien zij tezamen met de onder (g) en (h) gestelde, maar door [geïntimeerde 1] deels betwiste, omstandigheden worden beschouwd, zijn niet van een zodanige ernst of omvang dat de billijkheid eist dat de schadevergoedingsverplichting van Amstelstaete geheel vervalt. De grief faalt derhalve.
Tekortkoming?
11.1
Grief 8 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank en de daarop berustende verklaring voor recht dat Amstelstaete toerekenbaar is tekortgeschoten. Amstelstaete betoogt dat het gaat om een verplichting in de precontractuele fase, zodat van wanprestatie geen sprake kan zijn.
11.2
De grief slaagt in dier voege dat het niet voldoen aan de zorgplicht een onrechtmatige daad oplevert. Het dictum zal dan ook worden gewijzigd en voor recht zal worden verklaard dat Amstelstaete haar zorgplicht jegens [geïntimeerde 1] heeft geschonden. Verdere gevolgen kunnen aan het slagen van de grief niet worden verbonden.
Slotsom
12.1
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven 1 tot en met 4 falen, dat Amstelstaete geen belang heeft bij beoordeling van grief 5 en dat ook de grieven 6 en 7 tevergeefs zijn voorgesteld. Grief 8 slaagt, maar dat leidt alleen tot een andere formulering van het dictum onder 5.1. Amstelstaete moet dan ook als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt.
12.2
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het dictum onder 5.1 zal anders worden geformuleerd. Amstelstaete zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 september 2015 tussen partijen gewezen wat betreft het dictum onder 5.1;
en in zoverre opnieuw recht doende:
- verklaart voor recht dat Amstelstaete haar zorgplicht jegens [geïntimeerde 1] heeft geschonden en gehouden is de schade die hieruit voor [geïntimeerde 1] c.s. voortvloeit te vergoeden;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- veroordeelt Amstelstaete in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 1] begroot op € 311,- voor griffierecht en € 2.682,- aan salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, M. Flipse en M.Tj. Bouwes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 juli 2017 in aanwezigheid van de griffier.