ECLI:NL:GHDHA:2017:1892

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.182.468/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/419573/ HA ZA 13-238

arrest van 27 juni 2017

inzake

Ledxl Sales B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante in het principaal appel,

verweerster in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Ledxl,

advocaat: mr. F.J.H. Mulder te Amstelveen,

tegen

Indutec Electronics B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Indutec,

advocaat: mr. M.R. van Buiten te Haarlem.

Het geding

1. Bij exploot van 12 november 2015 is Ledxl in hoger beroep gekomen van door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van 19 juni 2013, 15 januari 2014, 11 juni 2014 en 26 augustus 2015 en het bevelschrift van 12 juni 2015 (hierna ook tezamen aangeduid als: de bestreden beslissingen). Bij arrest van 1 maart 2016 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie is niet gehouden.

2. Bij memorie van grieven met producties heeft Ledxl zes grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord met één productie heeft Indutec de grieven bestreden, incidenteel appel ingesteld en haar eis gewijzigd. Ledxl heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

3. Vervolgens hebben partijen op 23 maart 2017 de zaak door hun voornoemde advocaten doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarna is arrest bepaald.

De feiten

4. Het gaat in deze zaak om het volgende:

4.1

Indutec is een bedrijf dat elektronica produceert.

4.2

Ledxl is een groothandel in onder meer grootformaat led-videoschermen, die bestaan uit meerdere afzonderlijke schermen. Om deze afzonderlijke schermen gekoppeld één groot videobeeld te laten tonen, is voor elk afzonderlijk scherm een zogenoemde print nodig.

4.3

In het kader van door Indutec aan Ledxl te leveren prints voor dergelijke videoschermen heeft Indutec op 19 april 2011 een “prijsbevestiging printen” opgemaakt. De eerste bladzijde van dit document luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“Betreft: prijsbevesteging printen

Geachte heer [directeur van Ledxl] ,

In navolging van uw aanvraag en diversen besprekingen hebben wij het genoegen u hierbij onderstaande te mogen bevestigen:

Inkoop en productie van uw print type Tranciever

De werkzaamheden omvatten: Inkopen van materialen. SMD productie, conventionele productie. De printen worden AOI en 100% AXI geïnspecteerd en vervolgens functioneel getest.

Bij een opdracht van 5000 stuks, in leveringen van 1000 stuks€ 92,75/ per print

Inkoop en productie van uw print type Video

Bij een opdracht van 500, in leveringen van 100 stuks € 163,06 / per print

Bij een opdracht van 500, in 2 leveringen van 250 stuks€ 145,56 / per print

Inkoop en productie van uw print type Hubkaart

Bij een opdracht van 2500 in leveringen van 500 stuks € 19,02 / per print

Bij opdracht van 100 stuks€ 38,49 / per print”

Op deze eerste bladzijde heeft de directeur van Ledxl, [directeur van Ledxl] , zijn naam en handtekening gezet. De tweede bladzijde van dit document, die uitsluitend namens Indutec is ondertekend, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Condities:

- Alle prijzen zijn in Euro’s en exclusief BTW en af fabriek

- De hiervoor genoemde prijzen zijn gebaseerd op de door u verstrekte gegevens en gelden bij een afname van bovengenoemde aantallen.

- Levertijd: volgens afspraak op leverschema.

- Levertijd onder voorbehoud van verkrijgbaarheid van componenten.

- Betaling: binnen 30 dagen na levering.”

4.4

Indutec betrok half gerede producten voor de voor Ledxl bestemde prints van Neways. Neways droeg zorg voor de productie en assemblage van de zogeheten SMD’s (“service mounted devices”). Daarbij vond een AOI en AXI controle (“automated optical inspection” respectievelijk “automated x-ray inspection”) plaats. Indutec assembleerde vervolgens de zogeheten “through hole” componenten (connectoren, condensatoren en knoppen/schakelaars), waarna zij de prints leverde aan Ledxl. Voordat de prints aan Ledxl werden geleverd, voerde Indutec geen AOI en AXI controle meer uit. Ledxl laadde vervolgens de software op de prints.

4.5

Er heeft een aantal leveringen van prints plaatsgevonden van Indutec aan Ledxl. Ledxl heeft twee facturen voor een totaal bedrag van € 89.723,23 onbetaald gelaten.

4.6

Ledxl heeft vijftien prints die niet functioneerden aan Indutec geretourneerd. Deze prints zijn tijdens een bespreking op 12 september 2012 tussen Ledxl, Indutec en Neways overhandigd. De prints zijn vervolgens door Neways onderzocht. Neways heeft daarvan een rapport opgemaakt, gedateerd 16 oktober 2012.

4.7

Op 22 oktober 2012 bericht Ledxl per e-mail aan Indutec onder meer het volgende:

“Waar ik echt van baal is de 2 kaarten die er redelijk snel (binnen 3 weken) spontaan mee opgehouden zijn, dit hebben we niet in de oude versies meegemaakt die al 3 jaar draaien.

Ik wil hier ook echt meer onderzoek naar doen. We hebben pas 1000 kaarten geprogrammeerd, er liggen er dus nog 2000 waar ook iets mee mis zou kunnen zijn.

Nog erger: misschien zit er ergens een productiefout, dit kan zich ook na 3 maanden gebruik ineens openbaren.

Probleem is ook dat een niet werkend kaartje er voor zorgt dat er een vlak van een scherm uitvalt in bijvoorbeeld een stadion met 10.000+ bezoekers en daardoor mega reclame inkomsten in gevaar komen.”

Indutec antwoordt hierop per e-mail van diezelfde datum onder meer:

“(…) ik heb al diversen malen aangegeven dat er een test opstelling moet komen voor de printen, als neways of indutec niet de mogelijkheden hebben om printen te testen, hoef je daar ook niet aan te komen met kwaliteit problemen. Als je niet test is het logische dat je de problemen pas in het veld tegenkomt.”

4.8

Negen van de vijftien prints die door Neways zijn onderzocht zijn hersteld. Per e-mail van 30 oktober bericht Indutec aan Ledxl:

“- Ik heb van de 15 printen met storingen 9 retour gekregen die gerepareerd zijn. Deze printen stuur ik vandaag naar je toe.

- De overige 6 printen willen we graag achter komen wat de storing is. het voorstel van Neways is om gezamenlijk een meeting te organiseren in rotterdam waarbij jouw ontwikkelaar ook aanwezig is zodat we kunnen onderzoeken wat het probleem is met deze printen. Op dit moment komt Neways niet verder omdat er geen inzicht is in de software en de functionaliteit van de print. Graag op korte termijn 2 of 3 datums dat we dit kunnen organiseren."

4.9

Per aangetekende brief van 17 januari 2013 heeft Ledxl aan Indutec onder meer het volgende geschreven:

“Vervolgens is in de loop van de tijd aan ons gebleken dat er door onze afnemers geklaagd werd over de door uw organisatie geleverde goederen. Tot onze verbazing kwam vervolgens vast te staan dat de printenniet100% AXI geïnspecteerd waren. Daarmee heeft u met betrekking tot die geleverde zaken wanprestatie jegens ons gepleegd.

Wij hebben dan ook betalingen opgeschort tot op het moment dat duidelijkheid ontstond over de kwaliteit van de door u geleverde zaken.

(…)

Hierdoor nodigen wij u uit, en desnodig sommeren wij u daartoe, de geleverde zaken binnen drie werkdagen na heden terug te nemen, overeenkomstig uw toezeggingen te “laten” inspecteren en testen en vervolgens deugdelijk aan ons uit te leveren. (er moet dan wel een regeling of zekerheid worden getroffen voor de door ons voor die zaken al betaalde bedragen.)

Met betrekking tot de nog te leveren zaken zijn geen termijnen overeengekomen en dientengevolge hebben wij op heden geen verplichtingen.

(…)

Als gevolg van uw handelen en/of nalaten hebben wij inmiddels aanzienlijke schade geleden. Dit geldt zowel voor de gepleegde wanprestatie als voor de onrechtmatig gelegde beslagen.”

4.1

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 juni 2014 een deskundigenonderzoek gelast naar de door Indutec aan Ledxl geleverde prints voor zover deze zich nog bij Ledxl bevinden (1800 Transceiver prints en 100 Video prints).

4.11

Het deskundigenrapport van 8 januari 2015 houdt, voor zover hier relevant, het volgende in.

a. Met betrekking tot de selectie van de te onderzoeken prints vermeldt het rapport:

“The court did request a handover of PCBs (prints; opmerking hof) for this investigation in presence of [naam] from Indutec and [directeur van Ledxl] from LEDXL.

This handover was scheduled and has taken place in the factory of LEDXL October 2nd, 2014.

As there have been no more PCBs available in the original defective status, as described in the documentation 419573 HA/ZA 13-238, both parties agreed to randomly pick 10 PCBs. 1 electrical good one (#0421), 3 electrically failing - identified with progaming issues (#0134, 0273 and 0797) and 6 as delivered originally from Indutec which remained in boxes not touched yet (0055, 0080, 0081, 0345,0507, 0947) and not electrically tested.

The number on the barcode label was taken as reference (0055, 0080, 0081, 0134, 0273, 0345, 0421, 0507, 0797, 0947) and chosen to cover most probably a wide production assembly and AOI check window.”

b. Ten aanzien van de prints met de nummers 0421, 0134, 0273 en 0797 rapporteert de deskundige - samengevat - het volgende:

-
Print 0273: Wrong orientation of IC6.

-
Print 0421: A destroyed pin on IC 4.

-
Print 0134: A shorted capacitor C161 (solder bridging). From the visual appearance it seems to be a solder bridge coming from the manual solder process (“through hole” connections are near by) after the AOI of the SMD assembly. This PCB fails in the programming at Ledxl and the short is considered as possible root cause, most probably created during manual soldering.

-
Print 0797: insufficient solder connections and a lot of metallic contamination.

-
As after the manual soldering no AOI or X-ray inspection is carried out, there is an indication that most of the electrical defects could be related to this process step (see print #134, capacitor 161 on page 5 and above insufficient workmanship).

c. Ten aanzien van de zes prints die uit de dozen afkomstig zijn rapporteert de deskundige - samengevat - het volgende:

-
Examples for an obvious poor workmanship (not according to the IPC 610 standard) are given below. These issues could be detected already with a normal inspection with a microscope at 20-60x and would also be detectable by an correct programed AIO or X-ray inspection - after final assembly of all components and connectors.

-
Print 0055: Solder balls and solder bridging – could result in fail functions.

-
Prints 0080 en 0081: Impact on capacitor solder connections? Caused by manual soldering? Could electrically pass but seen as reliability risk.

-
Print 0081: Risk for shortage due to solder ball and residues. Can lead to leackage current and result in fail function.

-
Print 0345: Shorts or open? Need to be verified. Could result in fail function.

-
Print 0507: Solder ball contamination, SMD or manual solder process. Reliability risk if loose.

-
Print 0947: Solder ball. Risk for shortage or open connection due to bad manual soldering.

d. De deskundige komt tot de volgende algemene aanbeveling:

“For the PCBs on hold it is recommended to re-inspect (verify solder connections and solder bridges with the layout for electrical shortage risk) all and repair prior to an electrical test. Re-inspection should be done also for the through-put components using X-ray for the judgement whether the filling is according to the IPC 610 requirements.”

e. De rechtbank heeft de deskundige de vraag gesteld: “Voldoen de 1800 transceiver- en 100 videoprints afkomstig van Indutec die zich bij Ledxl bevinden aan de eisen die daaraan redelijkerwijs kunnen worden gesteld?”. De deskundige heeft hierop geantwoord:

“On the inspected 10 PCBs the described failures and observations (listed above) were found. Based on the visual inspection results and verified controls the function and reliability of the 1800 PCBs can not be guaranteed.

f. De rechtbank heeft verder de volgende vragen gesteld: “Voor zover u gebreken aantreft:

a. waaruit bestaan die gebreken en welke invloed hebben zij op de werking van de prints?

b. wat is naar uw oordeel de mogelijke oorzaak of wat zijn de mogelijke oorzaken van deze gebreken?

c. is het mogelijk dat deze gebreken niet tijdens het productieproces maar nadien zijn ontstaan?”

De deskundige heeft daarop als volgt geantwoord:

“Failures and non conformances according to IPC A 610 have been detected.

a. The shorts or open connections will result in function failures or/and high current consumption. As some of the “shorts”(e.g. due to solder balls) or “open”(e.g. insufficient connections which break completely due to vibration or temperature stress) can show up later in the field, the system is not reliable.

b. First issue is that AOI en AXI are carried out only after SMD assembly. The manual assembly and soldering is not covered by an automatic system and based on the findings the final inspection on the complete module is not sufficient.

c. The defects can result in so called early failures and reliability failures mainly due to the manual assembly process as for the SMD process most of the issues are and will be detectable, if not over-ruled by someone. (see also a.)”

g. Naar aanleiding van de vraag van de rechtbank of hij nog verdere opmerkingen heeft die van belang kunnen zijn, heeft de deskundige onder meer het volgende opgemerkt:

“As the inspection has taken place on 1 electricalPASSsample, 3 other electrical failing (in programing) PCBs and 6 PCBs as delivered from Indutec andnot repaired, the findings represent the quality of the PCBs not used yet. It is important to clarify whether it was known (fixed contractual) that the AOI and AXI inspection was carried out after SMD assembly only or should have been carried out also after final assembly. The reliability of the PCBs depends on the manual assembly quality and final inspection.”

De vorderingen in eerste aanleg en de beslissing van de rechtbank

Vorderingen van Indutec in conventie

5. Indutec heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:

(1) voor recht te verklaren dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de inkoop, productie en levering door Indutec aan Ledxl van 5000 prints type Transceiver, 500 prints type Video en 2500 prints type Hubkaart;

(2) voor recht te verklaren dat Ledxl tekort is geschoten in de nakoming van de onder (1) bedoelde overeenkomst omdat zij niet uiterlijk 22 juni 2012 alle onder (1) genoemde prints heeft afgenomen, althans deze niet tijdig heeft afgenomen en derhalve daarmee in verzuim verkeert, althans een uiterlijke datum te bepalen dat alle onder (1) genoemde prints afgenomen moeten zijn;

(3) Ledxl te veroordelen om de nog op te maken facturen ter zake de nog niet afgenomen prints binnen twee weken na het te wijzen eindvonnis te voldoen aan Indutec en om na voldoening van deze facturen de betreffende prints binnen vier weken na het wijzen van het eindvonnis af te nemen van Indutec, onder de bepaling dat Indutec pas gehouden is om te leveren nadat de hiervoor genoemde facturen zijn voldaan;

(4) voor recht te verklaren dat Ledxl aansprakelijk is voor alle schade die Indutec heeft geleden en zal lijden door de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Ledxl, onder meer de schade die Indutec lijdt omdat zij door deze tekortkoming zelf tekort zal schieten of is geschoten in de nakoming van haar (betalings)verplichtingen jegens leveranciers en producenten en andere derden, die mede ook rechtstreeks verband houden met de overeenkomst met Ledxl, meer in het bijzonder Neways, en te bepalen dat deze schade dient te worden opgemaakt bij staat;

(5) Ledxl te veroordelen om aan Indutec in verband met de achterstallige facturen te betalen een bedrag van € 89.723,23, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldata van de facturen;

(6) Ledxl te veroordelen tot betaling van € 1.788,- althans een bedrag begroot op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag ter zake buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding;

(7) Ledxl te veroordelen in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, vermeerderd voorts met de wettelijke rente en nasalaris.

6. Indutec heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Op 19 april 2011 zijn Indutec en Ledxl overeengekomen dat Indutec aan Ledxl zou leveren 5000 prints type Transceiver, 500 prints type Video en 2500 prints type Hubkaart. Overeengekomen is dat deze prints zouden worden geleverd binnen een jaar, dat de eerste deellevering omstreeks week 25 zou plaatsvinden en vervolgens om de tien weken. Aan Ledxl is een aantal leveringen gedaan. Ledxl heeft geweigerd de rest van de overeengekomen hoeveelheid prints af te nemen en te betalen. Het gaat daarbij om circa 2/5 deel van de in totaal overeengekomen hoeveelheid prints. Door het toerekenbare tekortschieten van Ledxl in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft Indutec schade geleden en zal zij schade lijden. Het gaat daarbij onder meer om de schade als gevolg van het feit dat door het tekortschieten van Ledxl, Indutec zelf niet aan haar verplichtingen kan voldoen jegens (onder andere) haar leverancier Neways. Daarnaast heeft Ledxl ter zake van de aan haar gedane leveringen twee facturen voor een totaal bedrag van € 89.723,23 onbetaald gelaten.

Vorderingen van Ledxl in reconventie

7. Ledxl heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd:

(1) voor recht te verklaren dat gedeeltelijk is ontbonden de tussen partijen getroffen

overeenkomsten die direct dan wel indirect voortvloeien uit het document d.d. 19 april 2011 voor zover het betreft 1800 Transceiver prints en 100 Video prints;

(2) Indutec te veroordelen tot betaling van € 366.415,86, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 15 mei 2013;

(3) Indutec te veroordelen in de proceskosten.

8. Ledxl heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Indutec toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen doordat zij prints heeft geleverd met gebreken. In verband daarmee heeft Ledxl de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden, te weten voor zover het betreft door Indutec geleverde 1.800 Transceiver prints en 100 Video prints, welke prints Ledxl nog onder zich heeft en niet aan haar klanten durft te leveren. Als gevolg van deze ontbinding dient Indutec het door Ledxl voor deze prints betaalde bedrag van € 183.256,- terug te betalen aan Ledxl, tegen teruglevering door Ledxl van de prints aan Indutec. Daarnaast heeft Ledxl een voorschotfactuur van

€ 25.000,- exclusief BTW betaald, waar geen leveranties tegenover hebben gestaan. Ook dat bedrag dient Indutec terug te betalen.

9. Van de door Indutec geleverde prints heeft Ledxl een deel geleverd aan klanten. Ledxl stelt dat bij deze klanten na ingebruikname van de schermen waarin de door Indutec geleverde prints zijn geïnstalleerd problemen zijn opgetreden met de werking van de prints. Als gevolg daarvan heeft Ledxl schade geleden. Ledxl heeft onder meer

€ 1.853,-, € 1.600,- en € 82.308,36 aan kosten gemaakt voor het verhelpen van storingen bij haar klanten ROC, Shell en Capturion. Voorts derft Ledxl winst door de problemen met de prints. Capturion heeft vanwege de problemen met de prints een tweetal projecten die eerst door Ledxl zouden worden uitgevoerd bij een andere leverancier dan Ledxl ondergebracht. Als gevolg daarvan loopt Ledxl een winstbedrag mis van

€ 46.178,50. Daarnaast heeft Ledxl kosten gemaakt van € 9.980,- vanwege het functioneel laten testen van 1000 van de 3000 door Indutec geleverde prints. Deze functionele test was niet nodig geweest als de prints AOI en AXI getest waren. Ledxl heeft ook kosten van € 16.240,- gemaakt in verband met aanpassingen aan de software en hardware van de schermen, zodat kapotte prints snel konden worden vervangen.

10. Uit hoofde van de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst (r.o. 8) en van door Ledxl geleden schade (r.o. 9) is Indutec in totaal een bedrag van € 366.415,86 aan Ledxl verschuldigd, aldus Ledxl.

Beslissing van de rechtbank

11. In conventie heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen partijen was overeengekomen dat Ledxl de in de prijsbevestiging genoemde aantallen (5000 Transceiver prints, 500 Video prints en 2500 Hubkaarten) zou afnemen en dat Ledxl deze in redelijkheid in elk geval ten tijde van de dagvaarding had horen af te nemen. De verklaring voor recht dat Ledxl tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst is toegewezen. Omdat de vordering tot betaling van de nog op te maken facturen onvoldoende bepaald is, heeft de rechtbank deze vordering afgewezen. De vordering van Indutec tot vergoeding van de schade als gevolg van het niet afnemen van de overeengekomen aantallen prints, op te maken bij staat, is toegewezen.

12. In reconventie heeft de rechtbank, na het door haar gelaste deskundigenonderzoek, geoordeeld dat Indutec niet heeft geleverd wat Ledxl op grond van de overeenkomst mocht verwachten. In verband daarmee was Ledxl bevoegd om de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden, namelijk voor zover het gaat om de aan Ledxl geleverde en nog niet doorgeleverde 1800 Transceiver prints en 100 Video prints. De rechtbank heeft in dit verband geoordeeld dat Ledxl tijdig heeft geklaagd, als bedoeld in artikel 6:89 BW. Ook aan het voor deze (gedeeltelijke) ontbinding vereiste verzuim is voldaan, nu de brief van 17 januari 2013 als ingebrekestelling geldt, waarbij de datum waarop Indutec in verzuim is geraakt door de rechtbank is gesteld op 17 februari 2013.

13. De rechtbank heeft vastgesteld dat de 1800 Transceiver prints en 100 Video prints die zich nog bij Ledxl bevinden een bedrag van € 183.256,00 vertegenwoordigen. De gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst heeft tot gevolg dat Ledxl is bevrijd van haar verplichting tot betaling van € 89.723,23 inzake reeds geleverde prints, zodat de vordering van Indutec in conventie tot betaling daarvan uiteindelijk is afgewezen. Daarnaast dient Indutec als gevolg van de ontbinding een bedrag van € 93.532,77, vermeerderd met wettelijke rente, aan Ledxl terug te betalen. Dit bedrag is in reconventie toegewezen. De vordering van Ledxl tot terugbetaling van de voorschotfactuur van € 25.000,00 is afgewezen omdat dat bedrag betrekking heeft op het niet door de ontbinding getroffen deel van de leveranties.

14. De rechtbank heeft de door Ledxl in reconventie gevorderde schadevergoeding afgewezen. Daartoe heeft zij (onder meer) overwogen dat Ledxl Indutec niet eerder dan bij brief van 17 januari 2013 in gebreke heeft gesteld en dat Ledxl de door haar als schade gevorderde kosten al had gemaakt voordat zij Indutec de gelegenheid had geboden om alsnog deugdelijk na te komen.

15. In reconventie is Indutec verder veroordeeld tot betaling van € 11.875,89 wegens de kosten van het deskundigenonderzoek. De proceskosten in conventie en reconventie zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

De grieven en de vorderingen in hoger beroep

In het principaal appel

16. Ledxl is in hoger beroep gekomen. Met
grief 1komt zij op tegen het oordeel van de rechtbank dat Ledxl gehouden was om in totaal 5000 Transceiver prints, 500 Video prints en 2500 Hubkaarten af te nemen en dat zij in redelijkheid alle resterende prints ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg (15 januari 2013) had behoren af te nemen. Met
grief 2voert Ledxl aan dat, als zij op grond van de prijsbevestiging gehouden zou zijn om in totaal de hiervoor genoemde aantallen af te nemen, de ontbinding ook de nog te leveren prints en Hub cards treft, en niet slechts de 1800 Transceiver prints en de 100 Video prints die aan Ledxl zijn geleverd en die zij nog onder zich heeft. Uitsluitend de prints die door Ledxl zijn afgenomen en aan derden zijn doorgeleverd vallen buiten de ontbinding. In dit verband heeft Ledxl haar eis gewijzigd (zie hierna bij r.o. 17). Met
grief 3komt Ledxl op tegen het oordeel dat Indutec pas in verzuim was op 17 februari 2013, een maand na de brief van 17 januari 2013. Volgens Ledxl was Indutec in verzuim onmiddellijk na iedere levering en was een afzonderlijke nadere ingebrekestelling in dit geval niet vereist.
Grief 4is gericht tegen de afwijzing van de door Ledxl gevorderde schadevergoeding. Met
grief 5maakt Ledxl er bezwaar tegen dat de rechtbank in het dictum niets heeft vastgelegd over de vordering van Ledxl tot verklaring voor recht dat gedeeltelijk is ontbonden de overeenkomsten die direct of indirect voortvloeien uit het document van 19 april 2011 voor zover het betreft 1800 Transceiver prints en 100 Video prints. Met
grief 6komt Ledxl op tegen de verklaring voor recht dat Ledxl aansprakelijk is voor de schade, nader op te maken bij staat, die Indutec heeft geleden en zal lijden door de tekortkoming van Ledxl in de nakoming van haar kant van de overeenkomst door niet het overeengekomen aantal prints af te nemen.

17. Ledxl heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat haar vordering in reconventie onder (1) thans luidt:

(1) te verklaren voor recht dat gedeeltelijk zijn ontbonden de tussen partijen getroffen overeenkomsten die direct dan wel indirect voortvloeien uit het document d.d. 19 april 2011 voor zover het betreft 1800 receiver prints (het hof begrijpt: Transceiver prints) en 100 Video prints, alsmede, voor het geval daarnaast nog andere afnameverplichtingen bestonden, ook voor zover het betreft alle zaken die op 17 januari 2013 nog niet aan Ledxl uitgeleverd waren.

18. Ledxl vordert in hoger beroep dat het hof de bestreden beslissingen vernietigt, met instandhouding van de veroordelingen van Indutec tot betaling van € 93.532,77 en

€ 11.875,89 met rente, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Indutec in conventie alsnog geheel afwijst, en de vorderingen van Ledxl in reconventie, na wijziging van eis, alsnog toewijst.

In het incidenteel appel

19. Indutec heeft in incidenteel appel de volgende grieven aangevoerd. Met
grief 1komt Indutec op tegen de afwijzing van haar vordering dat Ledxl de nog door Indutec op te maken facturen moet betalen. Indutec heeft naar aanleiding hiervan haar eis gewijzigd (zie hierna bij r.o. 20); zij vordert thans dat Ledxl aan haar een bedrag van € 321.451,02 betaalt. Met
grief 2voert Indutec aan dat de rechtbank ten onrechte haar stelling heeft verworpen dat Ledxl niet heeft voldaan aan haar klachtplicht. Met
grief 3betoogt Indutec (voor zover relevant) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij in verzuim verkeerde ten aanzien van de 1900 prints die Ledxl nog onder zich had.
Grief 4komt erop neer dat de rechtbank ten onrechte op basis van het deskundigenrapport heeft geoordeeld dat sprake is van tekortkomingen aan de zijde van Indutec en dat deze een ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van de geleverde 1800 Transceiver prints en 100 Video prints rechtvaardigen. Met
grief 5voert Indutec aan dat haar vordering tot betaling van de openstaande facturen van € 89.723,23 ten onrechte is afgewezen en dat ten onrechte is geoordeeld dat zij gehouden is tot terugbetaling van € 93.532,77. Tevens voert zij aan dat haar vordering inzake de buitengerechtelijke kosten had moeten worden toegewezen en dat zij ten onrechte is veroordeeld in de kosten van het deskundigenonderzoek.

20. Indutec heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd in die zin dat haar vordering in conventie onder (3) thans luidt:

(3) Ledxl te veroordelen om wegens het niet voldoen aan de afnameverplichting ten aanzien van de resterende prints aan Indutec te betalen een bedrag van

€ 321.451,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 januari 2013, althans een door het hof in goede justitie te bepalen datum.

21. Indutec vordert in hoger beroep dat het hof de vonnissen waarvan beroep deels vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Ledxl in reconventie afwijst en de vorderingen van Indutec in conventie, na wijziging van eis, toewijst.

De beoordeling van het hoger beroep

In het principaal en incidenteel appel

Toerekenbare tekortkoming van Indutec?

22. Er is sprake van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Indutec als de prints die Indutec aan Ledxl heeft geleverd niet de eigenschappen bezaten die Ledxl op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Ledxl betoogt dat Indutec prints heeft geleverd die niet voldeden omdat (1) de prints in het algemeen ondeugdelijk zijn en (2) Indutec daarnaast niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichting om alle prints, na de bewerkingen door Indutec, AOI en 100% AXI te (laten) inspecteren.

23. Het hof is van oordeel dat uit het deskundigenrapport afdoende blijkt dat de door de deskundige onderzochte prints gebreken vertoonden. De deskundige heeft een steekproef van tien prints genomen. Zes daarvan waren afkomstig uit nog niet aangeroerde dozen die door Indutec bij Ledxl waren afgeleverd. Nagenoeg alle prints vertoonden volgens de deskundige afwijkingen, met name soldeerafwijkingen. Deze afwijkingen worden door de deskundige in het algemeen nader gekwalificeerd als
“insufficient workmanship”en
“obvious poor workmanship (not according to the IPC 610 standard)”(zie 4.11 onder b en c). Prints met dergelijke soldeerafwijkingen kunnen later tot problemen leiden in de vorm van
“failures or/and high current consumption”(zie 4.11 onder f
). Op grond van de door hem onderzochte prints concludeert de deskundige dat de eindinspectie van de prints (na de bewerkingen door Indutec) niet voldoende is (zie 4.11 onder f). Zijn bevindingen brengen hem tot het algemene oordeel dat de betrouwbaarheid van 1800 prints die afkomstig zijn van Indutec en die zich nog bij Ledxl bevinden niet kan worden gegarandeerd (zie 4.11 onder e), en hij adviseert om over te gaan tot een volledige (her)inspectie van de soldeerverbindingen en van de “through-put” componenten van de door Indutec geleverde prints die zich bij Ledxl bevinden (zie 4.11 onder d).

24. Indutec heeft hiertegen, in het kader van haar vierde grief, in de eerste plaats aangevoerd dat de door de deskundige genomen steekproef niet representatief is. Volgens Indutec heeft de rechtbank dit bezwaar ten onrechte verworpen: de rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat Indutec dit bezwaar tardief en/of in strijd met de regels van een goede procesorde naar voren heeft gebracht. Indutec betoogt dat zij haar bezwaar dat de steekproef niet representatief is bij conclusie na deskundigenbericht kenbaar heeft gemaakt, nadat zij het definitieve deskundigenrapport aan andere deskundigen had voorgelegd. Dat is niet tardief of in strijd met de regels van goede procesorde.

25. Het hof stelt voorop dat het in beginsel aan de deskundige is om te bepalen of de door hem genomen steekproef van 10 prints representatief is. Uit het rapport blijkt dat de deskundige zich er bij het selecteren van (het aantal van) de prints rekenschap van heeft gegeven dat deze een zo goed mogelijk beeld dienen te geven van de staat van de door Indutec geleverde prints die Ledxl onder zich heeft. Zo merkt hij op dat de prints
[toevoeging hof: were] “chosen to cover most probably a wide production assembly and AOI check window”(zie 4.11 onder a). Bovendien blijkt uit het deskundigenrapport dat de keuze voor een steekproef van tien prints met goedkeuring van partijen is geschied
(“both parties agreed to randomly pick 10 PCBs”) en dat deze prints vervolgens in aanwezigheid van partijen zijn geselecteerd (zie 4.11 onder a). Indutec was dus vanaf de aanvang volledig betrokken bij het bepalen van de omvang en de aard van de steekproef. Nadat de onderzoeksresultaten bekend waren, heeft de deskundige nogmaals aandacht besteed aan de representativiteit van de steekproef. Hij vermeldt expliciet dat, gelet op de keuze van de tien prints,
“the findings represent the quality of the PCBs not used yet”(zie 4.11 onder g). Hiertegenover heeft Indutec van haar kant onvoldoende inzichtelijk gemaakt en onderbouwd dat en waarom de door de deskundige genomen steekproef niet representatief zou zijn. Zo heeft Indutec ook haar bewering dat andere deskundigen haar zouden hebben meegedeeld dat de steekproef niet representatief was op geen enkele wijze nader onderbouwd. Het verweer van Indutec wordt dan ook verworpen.

26. De deskundige constateert dat sprake is van soldeerafwijkingen. Vast staat dat in ieder geval de toeleverancier van Indutec, Neways, soldeerwerkzaamheden heeft verricht. Indutec betoogt dat de door de deskundige geconstateerde soldeerafwijkingen aan Ledxl zijn te wijten, en dus niet binnen de verantwoordelijkheid van Indutec vallen. Indutec stelt daartoe (1) dat de soldeerafwijkingen hun oorzaak vinden in het ontwerp dat door Ledxl was aangeleverd, en (2) dat Ledxl zelf handmatige soldeerwerkzaamheden heeft verricht aan de prints. Volgens Indutec heeft de rechtbank deze stellingen ten onrechte verworpen.

27. Het hof stelt vast dat het deskundigenrapport geen enkele aanwijzing bevat dat de geconstateerde problemen met de onderzochte prints (mede) te wijten zijn aan het namens Ledxl aangeleverde ontwerp. De deskundige constateert dat sprake is van
“insufficient workmanship”en
“obvious poor workmanship (not according to the IPC 610 standard)”(zie 4.11 onder b en c) en het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit niet wijst op ontwerpfouten. De stelling van Ledxl valt ook moeilijk te rijmen met de aanbeveling van de deskundige om bij alle van Indutec afkomstige prints die Ledxl onder zich houdt de soldeerverbindingen te controleren, en zo nodig te repareren (zie 4.11 onder d). Bovendien komt de deskundige niet tot de aanbeveling om het ontwerp van de print aan te passen omdat dit aan de geconstateerde afwijkingen zou hebben bijgedragen. Gelet hierop had het op de weg van Indutec gelegen om haar stelling omtrent ontwerpfouten als oorzaak van de geconstateerde soldeerafwijkingen nader te onderbouwen en te specificeren, temeer nu de deskundige iedere geconstateerde afwijking heeft beschreven met daarbij een duidelijke foto waarop een en ander te zien is. Nu Indutec dit niet heeft gedaan, wordt ook dit verweer van Indutec verworpen. Aan het bewijsaanbod van Indutec wordt niet toegekomen omdat Indutec niet heeft voldaan aan haar stelplicht.

28. Wat betreft de stelling van Indutec dat Ledxl zelf handmatige soldeerwerkzaamheden aan de onderzochte prints heeft verricht, geldt het volgende. Ledxl heeft uitdrukkelijk betwist dat zij dergelijke werkzaamheden aan de door de deskundige onderzochte prints heeft verricht. Ledxl stelt dat er in het verleden, in 2011, één keer een soldeersluiting is gerepareerd door een aan Ledxl gelieerde partij (FPGA Solutions), maar dit was slechts een eenmalige gebeurtenis in de beginfase. Indutec heeft in dit verband van haar kant aangevoerd dat zij niet handmatig soldeert (zie memorie van antwoord, nr. 80), hetgeen door Ledxl is weersproken. Het hof begrijpt dat Indutec met deze stelling bedoelt te betogen dat Ledxl de verschillende geconstateerde afwijkingen die het gevolg zijn van handmatig solderen wel zelf moet hebben veroorzaakt. Het hof stelt vast dat de bewering van Indutec dat zij niet handmatig soldeert haaks staat op datgene wat zij eerder in deze procedure (conclusie na deskundigenbericht, onder nr. 19) heeft opgemerkt, te weten: “
Vervolgens wordt door de deskundige gesproken over “manual soldering”.Dit kan betrekking hebben op werkzaamheden van Indutec, maar ook op handmatig solderen van Ledxl (…)”(onderstreping toegevoegd door het hof). Dit maakt dat, op zijn minst genomen, twijfel bestaat over de juistheid van de latere stelling van Indutec. Verder stelt het hof vast dat Indutec niet heeft gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank dat acht van de tien door de deskundige onderzochte prints soldeerafwijkingen vertonen en dat zes daarvan prints betreffen die nog in de originele verpakking (hof: van Indutec) zaten. De deskundige beschrijft dat het bij die zes prints ging om prints
“as delivered originally from Indutec which remained in boxes not touched yet”(zie 4.11 onder a) en dat Indutec zelf aanwezig was bij de selectie van deze prints. Dit maakt het uiterst onaannemelijk dat het hier gaat om prints waar Ledxl na levering door Indutec soldeerwerkzaamheden aan heeft verricht. Indutec heeft weliswaar aangevoerd dat deze prints zich in niet afgesloten kratten bevonden, zodat niet is na te gaan of Ledxl geen werkzaamheden aan deze prints heeft verricht, maar dat is, tegenover het voorgaande, onvoldoende als onderbouwing van haar verweer. Al met al is niet komen vast te staan dat de door deskundige geconstateerde soldeerafwijkingen te wijten zijn aan soldeerwerk dat door Ledxl is verricht, zodat deze stelling van Indutec wordt verworpen.

29. Indutec heeft tot slot aangevoerd dat ook als zou vaststaan dat de oorzaken van de geconstateerde onvolkomenheden liggen in het productieproces bij Neways of Indutec, dat nog niet betekent dat sprake is van een tekortkoming. Ook dan heeft Ledxl gekregen wat zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Zij voert hiertoe aan dat het in de branche gebruikelijk is dat de (tussen partijen overeengekomen) AOI en AXI controle plaatsvindt na vervaardiging van de SMD (bij Neways) en ongebruikelijk dat dit gebeurt na de assemblage van de “through hole” componenten (bij Indutec), dat een AOI op one-focus-level gebruikelijk is en dat soldeerverbindingen en gebreken zoals door de deskundige geconstateerd niet aan het licht komen bij een gebruikelijke AOI en/of AXI test.

30. Het hof verwerpt dit standpunt van Indutec. De deskundige heeft geconstateerd dat de prints blijk geven van
“insufficient”en
“obvious poor workmanship (not according to IPC 610 standard)”. Hij stelt vast dat dit leidt tot een dergelijke mate van onbetrouwbaarheid van de prints, dat wordt geadviseerd om alle van Indutec afkomstige prints die zich bij Ledxl bevinden (opnieuw) na te kijken op hun soldeerwerk en “through hole” componenten en zo nodig te repareren voordat Ledxl deze verder gebruikt. Ledxl had, ongeacht de overeengekomen testmethodes en daarmee verband houdende branchegebruiken, te allen tijde recht op een naar behoren werkend product en hoefde in ieder geval niet te verwachten dat zij met dergelijk slecht vakmanschap zou worden geconfronteerd. In het midden kan derhalve blijven wat de tussen partijen gemaakte afspraak dat de prints AOI en 100% AXI zouden worden gecontroleerd precies inhield en wat in de branche gebruikelijk is. Aan de door Indutec gedane bewijsaanbiedingen op dit punt gaat het hof dan ook voorbij.

31. De slotsom is dat de door Indutec aan Ledxl geleverde prints die zich nog bij Ledxl bevonden niet de eigenschappen bezitten die Ledxl op grond van de overeenkomst mocht verwachten en dat Indutec toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Het deel van
grief 4 in incidenteel appelinhoudende dat geen sprake is van tekortkomingen van Indutec, faalt derhalve.

(Gedeeltelijke) ontbinding overeenkomst

32. Ledxl vordert, na eiswijziging in hoger beroep, gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, te weten voor zover het betreft de reeds door Indutec geleverde prints die Ledxl nog in voorraad heeft (en die dus nog niet zijn doorgeleverd aan afnemers van Ledxl) en de prints die Ledxl volgens de overeenkomst eventueel nog van Indutec dient af te nemen.

33. Artikel 6:265 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding en haar gevolgen niet rechtvaardigt.

34. De deskundige had de opdracht om de prints die zich nog bij Ledxl bevinden te onderzoeken en hij heeft dat (aan de hand van een steekproef) gedaan. De ernst van de door hem geconstateerde gebreken, hiervoor weergegeven, is zodanig dat deze Ledxl ook naar het oordeel van het hof de bevoegdheid gaven om de overeenkomst wat betreft de prints die Ledxl onder zich heeft te ontbinden. Dit betekent dat het deel van
grief 4 in incidenteel appel, inhoudend dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de tekortkomingen zodanig zijn dat deze (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (te weten: voor zover het betreft de prints die zich bij Ledxl bevinden) rechtvaardigen, faalt.

35. Indutec betoogt dat de ontbinding in ieder geval geen betrekking kan hebben op de leveringen die Ledxl (volgens Indutec) op grond van de overeenkomst nog moet afnemen. Er kan niet vanuit worden gegaan dat de nog te leveren prints ondeugdelijk zullen zijn, ongeacht of de reeds geleverde prints ondeugdelijk waren, aldus Indutec.

36. Het hof overweegt dat Ledxl terecht heeft aangevoerd dat vast is komen te staan dat de gebreken aan de geleverde prints veroorzaakt worden door het productieproces en dat van haar niet verwacht kan worden dat zij meer prints afneemt, temeer nu Indutec niet heeft aangeboden om haar productieproces te herzien. Dit betekent dat Ledxl in het licht van artikel 6:265 lid 1 BW bevoegd is om, voor zover zij op basis van de gemaakte afspraken gehouden zou zijn om meer prints af te nemen, ook ten aanzien van nog niet geleverde prints de overeenkomst te ontbinden.

37. Indutec heeft verder aangevoerd dat ontbinding niet aan de orde kan zijn, omdat sprake is van schuldeisersverzuim. Indutec wijst er op dat Ledxl niet wilde meewerken aan nader onderzoek van de prints toen dat haar door Indutec werd gevraagd. Nadat Neways vijftien van door Ledxl geretourneerde prints had onderzocht (resulterend in het rapport van Neways van 16 oktober 2012), zijn negen van de defecte prints gerepareerd. Omdat van zes van de door Ledxl geretourneerde prints de oorzaak van de storingen niet door Neways kon worden achterhaald, heeft Indutec voorgesteld om een testopstelling te maken waarvoor de medewerking van Ledxl nodig was. Indutec verwijst in dit verband onder meer naar haar e-mail aan Ledxl van 30 oktober 2012 (weergegeven bij 4.8). Ledxl heeft op verzoeken tot medewerking aan een testopstelling echter niet gereageerd, aldus Indutec.

38. In dit verband is relevant dat artikel 6:266, lid 1, BW bepaalt dat geen ontbinding kan worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ten aanzien waarvan de schuldeiser (Ledxl) zelf in verzuim is. Artikel 6:58 BW houdt in dat sprake is van schuldeisersverzuim wanneer nakoming van de verbintenis wordt verhinderd doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent.

39. Het hof stelt vast dat de tekortkoming die Ledxl aan de ontbinding ten grondslag legt erin is gelegen dat Indutec was gehouden om haar deugdelijke prints te leveren en dat zij dit niet heeft gedaan. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, blijkt uit het deskundigenonderzoek dat Indutec prints heeft geleverd die defecten vertonen die te wijten zijn aan “onvoldoende” dan wel ”evident slecht vakmanschap” bij het door Indutec of Neways verrichte soldeerwerk en de door Indutec geassembleerde “through hole” componenten, en dat deze defecten de prints dermate onbetrouwbaar maken dat alle prints (opnieuw) moeten worden geïnspecteerd en zo nodig gerepareerd. Hiervoor heeft het hof overwogen dat Ledxl, gelet op de zwaarwegendheid van de geconstateerde gebreken, bevoegd was om de overeenkomst (gedeeltelijk) te ontbinden. Nu de tekortkoming waarop de ontbinding is gegrond te wijten is aan gebrekkige werkzaamheden die tijdens het productieproces bij Indutec (danwel Neways) hebben plaatsgevonden, en de deskundige bovendien constateert dat deze gebrekkige prints bij Ledxl terecht zijn gekomen omdat de eindinspectie bij Indutec onvoldoende was, staat vast dat de omstandigheid dat Ledxl, door geen medewerking te verlenen aan het maken van een testopstelling, de nakoming van de verplichting van Indutec om deugdelijke prints af te leveren niet heeft verhinderd. Er is dan ook geen sprake van schuldeisersverzuim als bedoeld in artikel 6:266 lid 1 juncto 6:58 BW.

40. Indutec heeft ook nog opgeworpen dat Ledxl niet heeft voldaan aan haar klachtplicht uit hoofde van artikel 6:89 BW omdat zij niet tijdig en niet op de juiste wijze heeft geklaagd. Een klacht dient zo spoedig mogelijk te worden gemeld en dient zo concreet mogelijk te zijn. Uit door Ledxl overgelegde stukken (productie 6 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) blijkt dat er kennelijk op 5 juni 2012 al storingen waren (hof: uit de productie blijkt dat Shell op die datum meldt dat een lichtkrant defect is). Hiervan is Indutec niet op de hoogte gesteld. Evenmin is zij op de hoogte gesteld van problemen die zich kennelijk bij afnemers in de VS hebben voorgedaan. Daarnaast wijst Indutec erop dat uit een e-mail van 1 november 2011 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat al in 2011 een reparatie (aan een print) had plaatsgevonden door Ledxl. Verder voert Indutec aan dat door Ledxl slechts 15 prints ter beschikking zijn gesteld die onvoldoende zouden functioneren, dat die prints zijn onderzocht, maar dat Ledxl geen medewerking heeft verleend aan het verrichten van aanvullend onderzoek dat door Indutec was voorgesteld. Indutec betoogt dat wanneer tijdig en op juiste wijze was geklaagd en gelegenheid was gegeven om onderzoek te verrichten en waar nodig prints te herstellen, Ledxl en Indutec niet in de positie hadden gezeten waar zij nu in zitten. Met het verstrijken van de tijd is moeilijker te achterhalen wat de oorzaak is van het niet goed functioneren van een print. Dat geldt temeer omdat Ledxl zelf reparaties aan de prints heeft verricht en storingen heeft verholpen, zonder Indutec daarvan op de hoogte te stellen en erbij te betrekken. Indutec is door het te late klagen in haar bewijspositie geschaad, aldus Indutec.

41. Ledxl heeft hiertegenover aangevoerd dat zij wel degelijk tijdig en afdoende heeft geklaagd. Nadat zij klachten ontving van haar afnemers heeft Ledxl mondeling en telefonisch geklaagd bij Indutec. Dit gebeurde al in de loop van augustus 2012. Daarop zijn Ledxl en Indutec gezamenlijk naar Neways gegaan en hebben daar op 12 september 2012 een gesprek gevoerd. Bij die gelegenheid heeft Ledx prints die niet goed functioneerden aan Neways ter beschikking gesteld. Neways heeft die prints onderzocht, wat heeft geresulteerd in het rapport van 16 oktober 2012.

42. Uit artikel 6:89 BW volgt dat Ledxl op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien zij niet binnen bekwame tijd nadat zij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken bij Indutec ter zake heeft geprotesteerd. Voor het antwoord op de vraag of binnen bekwame termijn is geprotesteerd kan geen vaste termijn kan worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. Of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende klachtplicht hangt af van alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en de inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beoordeling of het gebrek tijdig is gemeld, is van bijzonder belang of de schuldenaar (Indutec) nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Dit nadeel kan gelegen zijn in de benadeling van de bewijspositie van de schuldenaar, in een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken of in het gebrek aan duidelijkheid over zijn rechtspositie. Verder geldt dat als de schuldenaar niet in zijn belangen is geschaad door het late tijdstip waarop het protest is gedaan, er niet spoedig voldoende reden zal zijn de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. (Zie onder andere HR 8 oktober 2010, NJ 2010/545 (Tan/Forward), HR 8 februari 2013, NJ 2014/497 (Van de Steeg/Rabobank), HR 12 december 2014,RvdW 2015/66 (Far Trading/Edco), en HR 25 maart 2011, NJ 2013/5 (Ploum/Smeets)).

43. Het hof stelt vast dat Indutec niet heeft bestreden dat Ledxl pas vanaf juni 2012 de eerste klachten ontving van haar afnemers dat zij problemen ondervonden met de videoschermen waarin door Indutec geleverde prints waren verwerkt. Uit e-mail correspondentie blijkt dat in ieder geval vanaf begin september 2012 tussen Ledxl en Indutec contact heeft plaatsgevonden over een afspraak met Neways. Vast staat dat dit gesprek bij Neways op 12 september 2012 heeft plaatsgevonden en dat toen door Ledxl prints zijn overhandigd waar problemen mee waren, zodat deze nader onderzocht konden worden. Gelet hierop heeft Ledxl haar stelling dat zij in augustus 2012 mondeling bij Indutec heeft geklaagd over problemen met de prints afdoende onderbouwd. Dat Ledxl niet op de juiste wijze of niet voldoende concreet zou hebben geklaagd is niet gebleken: voldoende was dat Ledxl meldde dat door Indutec geleverde prints niet naar behoren functioneerden en een aantal van deze prints aan Indutec (en Neways) ter beschikking stelde voor nader onderzoek, temeer nu nergens uit blijkt dat Ledxl op dat moment wist of kon weten waar deze problemen precies aan te wijten waren. Dat Ledxl zelf storingen bij haar klanten heeft verholpen door prints te vervangen, maakt niet dat Indutec in haar bewijspositie is geschaad. Voorts valt niet in te zien waarom door tijdsverloop moeilijker te achterhalen zou zijn wat de oorzaak is van het niet goed functioneren van een print, zodat deze stelling van Indutec, die zij op geen enkele wijze nader heeft toegelicht, wordt verworpen. Het feit dat in het najaar van 2011 één Transceiver print door Ledxl is gerepareerd, maakt niet dat Ledxl niet heeft voldaan aan haar klachtplicht, temeer nu Ledxl blijkens de door Indutec aangehaalde e-mail van 1 november 2011 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) aan Indutec heeft meegedeeld dat zij deze print heeft gerepareerd omdat deze kapot was en dat dit te maken had met de soldeersluiting. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat Ledxl, ten aanzien van de prints waarvoor zij gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst vordert, binnen bekwame tijd heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Indutec heeft nog aangevoerd dat Ledxl geen medewerking heeft verleend aan nader onderzoek door middel van een testopstelling, maar dat kan - wat daar verder ook van zij - niet afdoen aan het oordeel dat Ledxl wel tijdig heeft geklaagd. Het voorgaande houdt in dat
grief 2 in het incidenteel appelfaalt.

44. Indutec heeft verder aangevoerd dat Ledxl de overeenkomst niet kan ontbinden omdat Indutec niet in verzuim is geraakt.

45. De rechtbank heeft hierover in haar vonnis van 26 augustus 2015 in r.o. 2.7 het volgende overwogen. De rechtbank stelt vast dat Ledxl bij brief van 17 januari 2013 Indutec heeft gesommeerd om binnen drie werkdagen de prints (die zich nog bij Ledxl bevonden) terug te nemen, te testen en vervolgens deugdelijk weer terug te leveren. Vervolgens wordt overwogen dat aan Indutec moet worden toegegeven dat die termijn erg kort is, maar dat dit niet betekent dat Indutec niet in verzuim is komen te verkeren. De rechtbank oordeelt dat, nu Indutec in het geheel geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie en de brief voor het overige voldoet aan de aan een ingebrekestelling te stellen eisen, Indutec op een wel redelijke termijn van een maand, dus per 17 februari 2013, in verzuim is geraakt.

46. Indutec heeft hiertegen gegriefd. In dat kader heeft zij aangevoerd dat in een ingebrekestelling een redelijke termijn gesteld dient te worden en dat de in de brief van 17 januari 2013 gestelde termijn daaraan niet voldoet: een termijn van drie dagen is te kort. Daarnaast voldoet de brief volgens Indutec niet als ingebrekestelling omdat de brief de onredelijke voorwaarde bevat dat Indutec zekerheid dient te stellen.

47. Het hof stelt voorop dat volgens artikel 6:82 lid 1 BW verzuim intreedt, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De grief van Indutec dat een termijn van drie dagen (voor deugdelijke nakoming) te kort is, is op zich juist, maar dat betekent niet dat Indutec niet in verzuim kan raken. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de omstandigheid dat Indutec in het geheel geen gevolg heeft gegeven aan de sommatie meebrengt dat Indutec toch in verzuim is geraakt. Een schuldenaar kan een ingebrekestelling die een te korte termijn bevat immers niet volledig naast zich neer leggen en zich gedragen alsof hij in het geheel geen aanmaning tot deugdelijke nakoming heeft ontvangen. Een sommatie met een te korte termijn stelt een schuldenaar slechts dan niet in gebreke als hij op de aanmaning alles heeft gedaan om zo spoedig mogelijk deugdelijk na te komen. Dit betekent dat een schuldenaar die op een dergelijke sommatie niet reageert toch - ondanks de te korte termijn - in verzuim raakt. De rechtbank heeft dan ook kunnen vaststellen dat het verzuim per 17 februari 2013 is ingetreden.

48. In de brief van 17 januari 2013 (weergegeven bij 4.9) sommeert Ledxl Indutec om de reeds geleverde prints op te komen halen, de testen en deugdelijk terug te leveren, met de toevoeging
“(er moet dan wel een regeling of zekerheid worden getroffen voor de door ons voor die zaken al betaalde bedragen)”. Anders dan Indutec meent, doet deze toevoeging niets af aan de in gebreke stellende kracht van deze brief, temeer nu Indutec op geen enkele wijze heeft gereageerd, en dus ook niet heeft getracht om te komen tot een voor beide partijen acceptabele regeling op dit punt.

49. Het voorgaande betekent dat Indutec per 17 februari 2013 in verzuim is geraakt ten aanzien van de 1900 prints die Ledxl nog onder zich had.
Grief 3 in het incidenteel appelfaalt dus.

50. De slotsom is dat Ledxl bevoegd was om de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden voor zover het betreft de door Indutec aan Ledxl geleverde 1800 Transceiver prints en 100 Video prints die zich nog die zich bij Ledxl bevinden. Voor zover Ledxl uit hoofde van de overeenkomst verplicht zou zijn geweest om meer prints af te nemen, geldt de gedeeltelijke ontbinding ook voor die prints. De door Ledxl in haar gewijzigde vordering in reconventie onder (3) gevraagde verklaring voor recht zal in die zin worden toegewezen. De gedeeltelijke ontbinding brengt mee dat de vordering van Indutec in conventie tot betaling van de nog openstaande facturen van totaal € 89.723,23 terecht is afgewezen en dat de vordering van Ledxl in reconventie voor zover het betreft de betaling van € 93.532,77 terecht is toegewezen.

51. Gelet op het voorgaande heeft Ledxl geen belang meer bij bespreking van
grief 1 in het principaal appel. Deze grief faalt dan ook bij gebrek aan belang. De
grieven 2, 5 en 6 in het principaal appelslagen.
Grieven 1 tot en met 4 in het incidenteel appelfalen, evenals
grief 5 in het incidenteel appelvoor zover Indutec met deze grief betoogde dat haar vordering tot betaling van € 89.723,23 ten onrechte was afgewezen en zij ten onrechte was veroordeeld tot terugbetaling van € 93.532,77.

Schadevergoeding

52. Naast gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst vordert Ledxl vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Indutec. De gevorderde schadeposten zijn weergegeven hiervoor bij r.o. 9.

53. Bij de beoordeling of de rechtbank de schadevordering van Ledxl terecht heeft afgewezen is het volgende van belang. Artikel 6:74 lid 1 BW bepaalt dat iedere (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht tot vergoeding van de schade die de schuldeiser (Ledxl) daardoor lijdt. Uit lid 2 van dit artikel volgt dat voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, de schuldeiser pas recht heeft op schadevergoeding als de schuldenaar (Indutec) in verzuim is. Uit artikel 6:82 BW vloeit voort dat voor verzuim een ingebrekestelling vereist is. Artikel 6:83, aanhef en onder a, BW bepaalt dat verzuim intreedt zonder ingebrekestelling wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft.

54. Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat de door Ledxl op 17 januari 2017 aan Indutec gestuurde brief als ingebrekestelling geldt, waarbij de uiterste datum waarvoor Indutec nog deugdelijk kon nakomen op 17 februari 2013 moet worden gesteld. Het hof is van oordeel dat deze ingebrekestelling, die wel volstaat voor de (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst, niet voldoet voor de schade die Ledxl vordert. Dit op grond van het volgende. De rechtbank heeft in haar vonnis van 26 augustus 2015 in r.o. 2.12 vastgesteld dat de kosten die Ledxl van Indutec als schadevergoeding vordert reeds waren gemaakt voordat Ledxl de ingebrekestelling aan Indutec heeft gestuurd en voordat zij Indutec de kans had geboden om alsnog deugdelijk na te komen. Uit de overweging van de rechtbank volgt dat dit ook geldt voor de gevorderde winstderving. Ledxl heeft hiertegen niet gegriefd, zodat ervan uit wordt gegaan dat de door Ledxl gevorderde schade zich heeft voorgedaan voordat de aan Indutec gegeven termijn voor deugdelijke nakoming, die afliep op 17 februari 2013, was verstreken. De ingebrekestelling van 17 januari 2013 kan daarom niet het voor de schadevergoeding vereiste verzuim hebben bewerkstelligd.

55. Ledxl heeft echter in het kader van grief 3 betoogd dat in dit geval geen ingebrekestelling vereist was. Ledxl betoogt dat Indutec in verzuim was onmiddellijk na iedere betreffende levering van de prints, en niet pas op 17 februari 2013. Ledxl wijst erop dat Indutec zich zelf op het standpunt stelt dat levering is overeengekomen in bepaalde termijnen. Zij citeert stellingen van Indutec inhoudende dat “partijen hebben afgesproken dat het een jaarorder betreft en omstreeks week 25 de eerste levering zal plaatsvinden en de volgende leveringen om de 10 weken” en “toen ook is afgesproken dat sprake was van een jaarorder welke zou aanvangen bij de eerste levering en dat daarna ongeveer om de 10 weken een gedeelte zou worden geleverd”. Dit betekent volgens Ledxl dat, gelet op artikel 6:83, aanhef en onder a, BW verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden.

56. Het hof oordeelt dat het door Ledxl gestelde onvoldoende grondslag biedt voor het aannemen van fatale leveringstermijnen in de zin van artikel 6:83, aanhef en onder a, BW. Niet alleen missen de gestelde tijdsbepalingen (aanvangsdatum “omstreeks week 25” dan wel “de datum van de eerste levering” en “daarna ongeveer om de 10 weken”) de nodige bepaaldheid, maar ook heeft Ledxl niet gesteld welke prestatie op de verschillende leverdata dan precies geleverd moest worden (hoeveel prints, van welke soort). Bij die stand van zaken is geen sprake van een situatie als bedoeld in voornoemde bepaling.

57. Ledxl heeft verder betoogd dat nakoming blijvend onmogelijk was in de zin van artikel 6:81 BW, zodat ook om die reden geen ingebrekestelling vereist was. Ledxl voert hiertoe aan dat bedacht moet worden dat de prints door haar aan derden werden uitgeleverd die na ontvangst van de betreffende prints de samenwerking met Ledxl geheel dan wel gedeeltelijk verbraken. Dus zelfs als Indutec nieuwe, correcte prints had uitgeleverd, dan had Ledxl die niet meer aan de betreffende zakenpartners kunnen doorleveren omdat die zakenpartners al afscheid van Ledxl hadden genomen.

58. Indutec heeft betwist dat derden de samenwerking met Ledxl hebben beëindigd vanwege de ondeugdelijke prints en dat nakoming met betrekking tot de doorgeleverde prints blijvend onmogelijk was.

59. Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat Ledxl (gebrekkige) prints had doorgeleverd aan haar afnemers op zich nog niet betekent dat deugdelijke nakoming door Indutec ten aanzien van die prints niet meer mogelijk was. Ledxl heeft de door haar aangevoerde extra omstandigheid dat de betreffende afnemers de samenwerking met haar hadden verbroken en dat het om die reden voor Indutec onmogelijk was om met betrekking tot de doorgeleverde prints alsnog deugdelijk na te komen niet nader onderbouwd. Evenmin heeft zij een relevant bewijsaanbod gedaan dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Dit betekent dat een en ander niet is komen vast te staan, zodat het beroep van Ledxl op blijvende onmogelijkheid van nakoming in de zin van artikel 6:81 BW faalt.

60. Ledxl stelt zich tot slot meer in het algemeen op het standpunt dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat Indutec zich op het ontbreken van een ingebrekestelling beroept. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat Indutec ervan op de hoogte was dat een groot deel van de prints aan afnemers in het buitenland zou worden uitgeleverd en dat de klachten dan langer zouden uitblijven dan in het geval van uitlevering aan klanten in Nederland. Daarnaast betoogt Ledxl dat Indutec te kwader trouw heeft gehandeld door regelrecht in strijd met de overeenkomst geen deugdelijke testen uit te voeren alvorens aan Ledxl uit te leveren: het gaat niet aan om eerst welbewust wanprestatie te plegen en daarna het standpunt in te nemen dat pas sprake kan zijn van verzuim als er eerst een ingebrekestelling is verzonden, aldus Ledxl.

61. Het hof verwerpt dit standpunt van Ledxl. Niet valt in te zien waarom de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat geen ingebrekestelling vereist is omdat Indutec wist dat Ledxl de prints aan buitenlandse afnemers leverde. Verder is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat Indutec te kwader trouw was en welbewust ondeugdelijke prints aan Ledxl heeft geleverd.

62. De slotsom luidt dat Ledxl pas recht kon doen gelden op schadevergoeding nadat zij Indutec door middel van een ingebrekestelling nog een laatste (redelijke) termijn had gegeven voor deugdelijke nakoming en Indutec daaraan niet had voldaan. Ten aanzien van de door Ledxl gevorderde schadeposten heeft Ledxl dit niet tijdig gedaan. Dit betekent dat de schadevergoedingsvordering reeds om deze reden moet worden afgewezen. De
grieven 3 en 4 in principaal appelfalen.

Slotoverwegingen

63. Voor zover partijen nog (verdere) bewijsaanbiedingen hebben gedaan, gaat het hof daaraan voorbij, nu deze geen betrekking hebben op concrete, zich voor bewijs lenende feiten en omstandigheden dan wel op stellingen die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel.

64. Gelet op de uitkomst is Indutec terecht veroordeeld tot betaling aan Ledxl van de kosten van het deskundigenonderzoek van € 11.875,89. Ook zijn de door Indutec gevorderde buitengerechtelijke kosten terecht afgewezen. Ook in zoverre faalt
grief 5 in het incidenteel appel.

65. Het hof zal de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep compenseren, nu partijen in beide instanties over en weer op enkele puntenin het ongelijk zijn gesteld.

De beslissing

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel

in conventie

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 augustus 2015 voor wat betreft de beslissingen onder 3.2, 3.3 en 3.4 en wijst de betreffende vorderingen af;

- bekrachtigt de bestreden beslissingen voor het overige;

- wijst af de in hoger beroep door Indutec gewijzigde eis;

in reconventie

- bekrachtigt de bestreden beslissingen;

- ten aanzien van de in hoger beroep door Ledxl gewijzigde eis: verklaart voor recht dat gedeeltelijk zijn ontbonden de tussen partijen gesloten overeenkomsten die direct dan wel indirect voortvloeien uit het document d.d. 19 april 2011, te weten voor zover het betreft de 1800 Transceiver prints en 100 Video prints, alsmede, voor het geval daarnaast nog andere afnameverplichtingen bestonden, ook voor zover het betreft alle zaken die op 17 januari 2013 nog niet aan Ledxl uitgeleverd waren;

proceskosten van het hoger beroep

- compenseert de proceskosten van het principaal appel en incidenteel appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, J.E.H.M. Pinckaers en R.G. Leether en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juni 2017 in aanwezigheid van de griffier.