Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-16/00299
Uitspraak d.d. 20 april 2017
in het geding tussen:
[X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Midden- en kleinbedrijf/kantoor Amsterdam, de Inspecteur,
op het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Inspecteur van 9 mei 2016, nummer RK/2016/26/SA, betreffende de onder 1.1 vermelde beschikking.
Beschikking en bezwaar
1.1. Bij de in het kader van de sectorindeling voor werknemersverzekeringen gegeven beschikking van 14 februari 2016, nummer […] , heeft de Inspecteur belanghebbende met ingang van 1 januari 2016 ingedeeld in sector 45, Zakelijke Dienstverlening III (hierna: de beschikking).
1.2. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar gegrond verklaard en de sectorindeling gewijzigd in sector 3, Bouwbedrijf.
Loop van het geding in beroep
2.1. Belanghebbende is van de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 503 is geheven.
2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.3. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 16 november 2016, gehouden te Den Haag. Partijen zijn aldaar verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
2.4. De Inspecteur is, gelet op het ter zitting verhandelde, in de gelegenheid gesteld opnieuw onderzoek te doen bij belanghebbende en het Hof te informeren over de uitkomsten van dat onderzoek. Het Hof heeft op 30 december 2016 de uitkomsten van voormeld, nader onderzoek ontvangen. Op 19 januari 2017 ontving het Hof van belanghebbende het verzoek om een tweede mondelinge behandeling.
2.5. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 maart 2017, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
3.1. Belanghebbende, een besloten vennootschap, exploiteert sinds 1 januari 2016 volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel een aannemersbedrijf op het gebied van tuinen, bestratingswerk, grondwerkzaamheden en rioleringen en holdingactiviteiten. De enig aandeelhouder en tevens enig bestuurder is [Y] Holding B.V. (hierna: de Holding). Enig aandeelhouder en tevens enig bestuurder van de Holding is de heer [Y] .
3.2. Vóór 1 januari 2016 werd de onderneming door een vennootschap onder firma gedreven (hierna: de v.o.f.). Voor de premieheffing werknemersverzekeringen was de v.o.f. ingedeeld in sector 1, Agrarisch bedrijf. Per 1 januari 2016 heeft belanghebbende de activiteiten en het personeel overgenomen van de v.o.f. De aard van de werkzaamheden is onveranderd gebleven.
3.3. Belanghebbende heeft in de periode van 1 januari t/m 30 november 2016 als werkgever premieplichtig loon betaald volgens onderstaand overzicht:
Naam werknemer Premieloonsom
[A] . € 26.544,59
[B] € 236,00
[C] . € 2.162,00
[D] . € 7.744,15
[E] .
€ 6.246,13
€ 6.246,13
TOTAAL € 42.932,87
3.4. De Inspecteur heeft belanghebbende bij beschikking van 14 februari 2016 ingedeeld in sector 45, Zakelijke Dienstverlening III. Hiertegen heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. In het bezwaarschrift is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"Hierbij maak ik bezwaar tegen de sector indeling 45 met als reden dat ik het formulier per ongeluk niet juist heb ingevuld.
[De v.o.f.] met loonheffingennummer: (…) is gewijzigd in een BV [belanghebbende] met loonheffingennummer (…) en tevens is er een Holding opgericht met fiscaal nummer (…), deze heb ik ook niet goed ingevuld.
[Belanghebbende] heeft exact dezelfde activiteiten als [de v.o.f.], hovenier, dus sector 01, en moet dus deze sector krijgen.
De nieuwe Holding betreft Holdingsactiviteiten, hier heb ik nog geen beschikking voor ontvangen, maar mijn vermoeden is dat deze ingedeeld wordt als hovenier in plaats van Holding omdat ik deze ook niet goed heb ingevuld."
3.5. Naar aanleiding van het tegen de beschikking gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur een onderzoek verricht. In het van het onderzoek uitgebracht ‘Rapport inzake een indelingsonderzoek’ (hierna: het rapport), gedagtekend 3 mei 2016, is onder meer het volgende vermeld:
"
4.2 Bevindingen uit eigen onderzoek
4.2 Bevindingen uit eigen onderzoek
(…)
Ten tijde van het onderzoek deelde de heer [F] en mevrouw [G] desgevraagd het volgende mede.
Kernactiviteiten van het bedrijf zijn het aannemen en uitvoeren van de aanleg van tuinen, het uitvoeren van onderhoud aan tuinen, het aannemen en uitvoeren van bestratingswerkzaamheden, het aannemen en uitvoeren van rioleringswerkzaamheden.
Het aanleggen en onderhoud van tuinen is seizoengebonden en vindt in de regel plaats tussen april en september.
4.3 Omzet
Aan de hand van de uitgaande facturen is door mij de omzet over de periode 1 januari 2016 tot en met 26 april 2016 in beeld gebracht middels onderstaand overzicht.
2016
Civieltechnisch
Cultuurtechnisch
Leveringen
Reiniging
Totaal
Totalen
208.866,00
16.756,05
17.925,35
51,00
243.598,40
Procentueel
85,74%
6,88%
7,36%
0,02%
100,00%
De omzet vermeldt onder de rubriek ‘civieltechnisch’ heeft betrekking op het uitvoeren van bestratingswerkzaamheden, grondwerkzaamheden, het uitvoeren van rioleringswerkzaamheden. De omzet is exclusief de levering van materialen; deze is vermeldt onder de rubriek ‘leveringen’ voor zover dit in de factuur was gespecificeerd. De omzet vermeldt onder de rubriek ‘cultuurtechnisch’ heeft betrekking op het aanleggen van tuinen, onderhoud aan tuinen, het aanbrengen van beplantingen. De omzet is exclusief de levering van materialen; deze is vermeldt onder de rubriek ‘leveringen’ voor zover dit in de factuur was gespecificeerd. De omzet vermeldt onder de rubriek ‘leveringen’ heeft betrekking op geleverde producten zoals bestratingsmateriaal, grond, zand, cement, pvc-rioleringspijp, planten en bomen.
De omzet vermeldt onder de rubriek ‘reiniging’ heeft betrekking op het doorspuiten van riolen.
Over 2016 is aan werk derden een bedrag toe te rekenen van € 113.117,36 zijnde 46,44% van de totale omzet.
(…)
Onderstaand de omzet op basis van het toegepaste OB-tarief. De omzet over 2015 is
vastgesteld aan de hand van de namens werkgever aangeleverde audit file. Deze omzet is gerealiseerd door de rechtsvoorganger [de v.o.f.].
2016
BTW-verlegd
BTW-hoog
BTW-laag
Totaal
Totalen
97.177,05
146.266,10
155,25
243.598,40
Procentueel
39,89%
60,04%
0,06%
100,00%
2015
BTW-verlegd
BTW-hoog
BTW-laag
Totaal
Totalen
150.912,86
287.019,99
29.250,61
467.183,46
Procentueel
32,30%
61,44%
6,26%
100,00%
(…)
7.2 Van rechtswege aansluiting [belanghebbende]
Werkgever is door een onjuiste invulling van het aanmeldingsformulier ingedeeld in sector 45. Zakelijke dienstverlening III. De kernactiviteiten zijn het aannemen en uitvoeren van de aanleg van tuinen, het uitvoeren van onderhoud aan tuinen, het aannemen en uitvoeren van bestratingswerkzaamheden, het aannemen en uitvoeren van rioleringswerkzaamheden. Het aanleggen en onderhoud van tuinen is seizoengebonden en vindt in de regel plaats tussen april en september.
In indeling technische zin is er sprake is van een samengestelde onderneming en is bepalend aan welke activiteiten de grootste premieloonsom is toe te rekenen. De tot nu toe gerealiseerde premieloonsommen zijn verhoudingsgewijs nagenoeg gelijk aan de percentages met betrekking tot de omzetverhouding rekening houdend met het feit dat er werk wordt uitbesteed aan derden en er gebruik wordt gemaakt van ingehuurde krachten. Het grootste deel is toe te rekenen aan werkzaamheden met een civieltechnisch karakter, activiteiten die ressorteren onder de sector 003. Bouwbedrijf."
3.6. Naar aanleiding van het onderzoek ter zitting van 16 november 2016 heeft de Inspecteur op verzoek van het Hof een nader onderzoek verricht. In het van het onderzoek uitgebracht ‘Rapport inzake een ingesteld indelingsonderzoek’ (hierna: het tweede rapport), gedagtekend 28 december 2016, is onder meer het volgende vermeld:
"
4.4. Personeel
4.4. Personeel
Onderstaand een overzicht van de in dienst zijnde arbeidskrachten met vermelding van de loonsommen over de periode 1 april 2016 t.e.m. 30 november 2016.
Naam
BSN
Loonsom 2016
Opmerkingen
[A] .
[…]
21.648,59
[D] .
[…]
7.744,15
i.d. 01-06-2016
[E] .
[…]
6.246,13
i.d. 22-08-2016
35.638,87
(…)"
Sectorindelingen
4.1. De artikelen 5.1 en 5.2 van de Regeling Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Regeling Wfsv) luiden, voor zover hier van belang:
Artikel 5.1 Indeling in sectoren
Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95 van de Wfsv:
1. Agrarisch bedrijf
(…)
3. Bouwbedrijf
(…)
Artikel 5.2 Werkzaamheden in bijlage
Tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 zijn vermeld. (…).
4.2. Bijlage 1, behorende bij artikel 5.2 luidt als volgt:
1.Agrarisch bedrijf, omvattende:
(…)
4. Hoveniersbedrijf.
(…)
13. Cultuurtechnische werken (…)
3.Bouwbedrijf, omvattende:
1. Burgerlijke en utiliteitsbouw.
2. Water- en wegenbouw, alsmede grondwerken.
(…)
Geschil en standpunten van partijen
5.1.
In geschil is de vraag of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 3, Bouwbedrijf, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoord.
5.2.
Belanghebbende stelt dat haar bedrijf met ingang van 1 januari 2016 niet in sector 3, Bouwbedrijf, maar in sector 1, Agrarisch bedrijf moet worden ingedeeld. Belanghebbende stelt dat zij werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren en dat de werkzaamheden waarvoor zij als werkgever het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt, bestaan uit hovenierswerkzaamheden, te weten het aanleggen en onderhouden van tuinen, daarin begrepen de benodigde bestrating en het aanleggen van tuinterrassen. De werkzaamheden, die vallen onder sector 3, worden verricht door de heer [Y] en van derden ingehuurde mensen. Voor zowel de heer [Y] als voor de van derden ingehuurde mensen betaalt belanghebbende geen premieplichtig loon als werkgever. Verder heeft belanghebbende gesteld dat de v.o.f. ook was ingedeeld in sector 1, Agrarisch bedrijf, en de werkzaamheden van belanghebbende niet anders zijn dan die van de v.o.f.
5.3.
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende van rechtswege ingedeeld dient te worden bij sector 3, Bouwbedrijf. Ter ondersteuning van zijn standpunt verwijst de Inspecteur naar de omzetcijfers ‘Civieltechnisch’ en ‘Cultuurtechnisch’ zoals vermeld in de in het geding gebrachte onderzoeksrapporten. Op basis van deze omzetcijfers, van de maanden januari tot en met november 2016, komt de Inspecteur tot de conclusie dat belanghebbende ingedeeld moet worden in sector 3, Bouwbedrijf, omdat de omzet ‘Civieltechnisch’ groter is dan de omzet ‘Cultuurtechnisch’.
5.4.
Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen, verwijst het Hof verder naar de gedingstukken.
Beoordeling van het beroep
6.1.
Belanghebbende verricht werkzaamheden die behoren tot verschillende sectoren. Belanghebbende is derhalve ingevolge artikel 96, tweede lid, Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor zij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.
6.2.
Anders dan de Inspecteur stelt, verstaat het Hof het tweede lid van artikel 96 van de Wfsv aldus dat slechts relevant zijn de werkzaamheden waarvoor belanghebbende loon uit dienstbetrekking betaalt en waarover zij derhalve in de hoedanigheid van werkgever premie verschuldigd is. Hieruit volgt dat niet relevant zijn de werkzaamheden waarvoor belanghebbende arbeidskrachten van derden inhuurt of die worden verricht door een werknemer waarvoor over het verschuldigde loon geen premie verschuldigd is.
6.3.
Als door belanghebbende gesteld en door de Inspecteur onvoldoende betwist, staat vast dat de werkzaamheden, waarvoor belanghebbende loon betaalt waarover belanghebbende in de hoedanigheid van werkgever premie verschuldigd is, hoofdzakelijk bestaan uit het voor derden aanleggen en/of onderhouden van tuinen een en ander met de daartoe behorende bestrating en terrassen. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat uit het gestelde onder punt 4.4 van het tweede rapport (zie onder 3.6) van een controlemedewerker van de Belastingdienst blijkt dat de werknemers van belanghebbende zeventig percent of meer van hun werkzaamheden besteden aan hoveniers-/bestratingswerk en voor maximaal dertig percent aan grondwerkzaamheden. Deze door belanghebbende gemaakte verdeling gaf de controlemedewerker geen aanleiding tot opmerkingen, zodat het Hof aanneemt dat deze verdeling juist is. Ware dit anders, dan had het op de weg van de controlemedewerker van de Belastingdienst gelegen kanttekeningen bij deze verdeling te maken. Dit temeer daar het onderzoek dat heeft geresulteerd in het tweede rapport is verricht met het oogmerk vast te stellen welke voor de vaststelling van de indeling in sectoren relevante werkzaamheden door de werknemers van belanghebbende zijn verricht.
6.4.
Naar het oordeel van het Hof zijn de onder 6.3 beschreven werkzaamheden, bestaande uit het voor derden aanleggen en/of onderhouden van tuinen, een en ander met de daartoe behorende bestrating en terrassen, aan te merken als werkzaamheden verricht in het kader van het hoveniersbedrijf als bedoeld in bijlage 1 behorend bij artikel 5.2 van de Regeling Wfsv.
6.5.
Gelet op het vorenstaande is de slotsom dat het beroep gegrond is en dat dient te worden beslist als hierna vermeld.
Proceskosten en griffierecht
7.1.
Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 1.488 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 2 punten voor het tweemaal verschijnen ter zitting à € 496 per punt x 1 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig.
7.2.
Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling in beroep gestorte griffierecht van € 503 te worden vergoed.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- wijzigt de beschikking aldus dat belanghebbende voor loonheffingennummer […] met ingang van 1 januari 2016 is aangesloten bij de sector 1, Agrarisch bedrijf;
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.488;
- gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 503 aan griffierecht te vergoeden.
Deze uitspraak is vastgesteld door mr. H.A.J. Kroon, mr. J.J.J. Engel en mr. S.E. Postema, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.A. Brits. De beslissing is op 20 april 2017 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
-
- de naam en het adres van de indiener;
- de naam en het adres van de indiener;
-
- de dagtekening;
- de dagtekening;
-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
-
- de gronden van het beroep in cassatie.
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.