ECLI:NL:GHDHA:2017:1048

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.178.614/01

Rolnummer rechtbank : C/10/466059 / HA ZA 14-1269

arrest van 2 mei 2017

inzake

[naam],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. A.C. Hansen te Rotterdam,

tegen

[naam],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.G. Princen te Rotterdam.

Het geding

Bij exploot van 10 september 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team haven en handel, tussen partijen gewezen vonnis van 22 juli 2015. [geïntimeerde] heeft een anticipatie exploot uitgebracht. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties) heeft [appellant] zes grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Hierna heeft [appellant] een akte genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte.

Op 21 maart 2017 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1

Cashpoint B.V., opgericht in 2001, legde zich voornamelijk toe op het incasseren van vorderingen van derden. De naam Cashpoint B.V. is op 14 juli 2011 gewijzigd in Schiedamse Incasso Organisatie B.V. (hierna: SIO) [appellant] was in 2011 haar middellijk aandeelhouder. [naam] (hierna: [bestuurder SIO]) was op dat moment de bestuurder van SIO.

2.2

De vennootschap naar Belgisch recht Cashpoint BVBA was de Belgische zustervennootschap van SIO. Zij hield zich eveneens bezig met het incasseren van vorderingen voor derden. [appellant] was ook middellijk aandeelhouder van Cashpoint BVBA. Blijkens haar bij de Rechtbank van Koophandel neergelegde jaarrekening 2011 van (Invoice Tracker BVBA, voorheen genaamd Cashpoint BVBA) had Cashpoint BVBA in 2010 een omzet van € 1.519,-- en in 2011 een omzet van € 5.799,--.

2.3

Bij e-mail van 11 juli 2011 schreef [appellant] aan [bestuurder SIO]:

“Ik vergat je te melden dat ik de ingeving van Schiedamse Incasso Organisatie briljant vind.

Ik ga er daarbij van uit, dat Cashpoint gewoon door kan draaien op een systeem dat toch buiten de waarnem(…)ing van de schuldeisers valt, zodat je je klanten niet behoeft te informeren en t.z.t. de zaak Invoice Tracker kunt schuiven (om niet helemaal opnieuw te hoeven beginnen. Ik heb de notaris al gebeld, maar hij is morgen pas bereikbaar.

Wanneer mijn veronderstelling juist is, mag de naamsverandering natuurlijk best wat kosten!”

2.5

Bij e-mail van 13 juli 2011 schreef [bestuurder SIO] aan [appellant]:

"(…) Er lopen procedures tegen Cashpoint en het is een kwestie van tijd voor het faillissement wordt aangevraagd.

Zodra Invoice Tracker BV is ingeschreven ga ik kijken of ik sommige opdrachtgevers kan overhevelen. Hou jij mij op de hoogte?"

2.6

Bij e-mail van 14 juli 2011 schreef [bestuurder SIO] aan [appellant] onder meer:

"(…) Samen met [naam] richt ik een tweede systeem in voor Belgische opdrachtgevers van de BVBA en Nederlandse opdrachtgevers die we mogelijk kunnen behouden. Daar kunnen we ook nieuwe opdrachtgevers aan toevoegen. Zojuist ontving ik een mailbericht van de notaris dat de handelsnaam CashPoint is gewijzigd. Dat zal over een paar dagen wel zijn ingeschreven. Uur U nadert. Misschien moet ik als de statutaire naam is ingeschreven maar direct het faillissement aanvragen. (…) Dat zou betekenen dat het faillissement op dinsdag 26 juli a.s. wordt uitgesproken. De volgende gelegenheid zou dan dinsdag 2 augustus a.s. zijn. Is Invoice Tracker dan al opgericht? (…) Misschien dat we met Account View een soort vliegende start kunnen maken. Binnenkort gaan we daar samen even kennis maken. (…)"

2.7

Op 1 augustus 2011 is Invoice Tracker B.V. opgericht, welke vennootschap eveneens als activiteit heeft debiteurenbeheer ten behoeve van derden en het incasseren van vorderingen. [appellant] is indirect bestuurder en aandeelhouder van Invoice Tracker B.V.. Na oprichting van Invoice Tracker B.V. zijn de aandelen van Cashpoint BVBA overgedragen aan Invoice Tracker B.V. en is de naam van de Belgische vennootschap gewijzigd in Invoice Tracker BVBA. Het hof zal hierna zowel Cashpoint BVBA als Invoice Tracker BVBA aanduiden als Invoice Tracker BVBA.

2.8

Bij e-mail van 10 augustus 2011 schreef [bestuurder SIO] onder meer aan [appellant]:

“Zo langzamerhand staat de vennootschap aardig in de steigers. Ik ga het weekeinde met [naam] aan de slag met zijn functioneel ontwerp en de website. Alle contracten zijn aangevraagd resp overgezet. Cashpoint blijft dadelijk als lege doos over”

2.9

SIO maakte voor de uitvoering van haar werkzaamheden gebruik van een door Skillsource B.V. geleverd online incassobeheer systeem (hierna: het Skillsource-systeem).

2.1

Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 16 augustus 2011 is aan SIO voorlopige surseance van betaling verleend, met aanstelling van [geïntimeerde] als bewindvoerder.

2.11

Kort na de surseancedatumdatum heeft [appellant] aan [geïntimeerde] het verzoek gedaan om in onderhandeling te treden over overname van de materiele activa en het klantenbestand van SIO. Bij brief van 22 augustus 2011 schreef hij onder meer:

"Van alle opdrachtgevers van de vennootschap zijn er op dit moment 52 die totaal 127 opdrachten hebben uitstaan bij de vennootschap, waarin moet worden afgerekend. Deze hebben gezamenlijk te vorderen uit hoofde van uitgevoerde incasso opdrachten een bedrag van € 300.643,59 (zie bijlage)"

2.12

Op 25 augustus 2011 heeft de rechtbank op verzoek van [geïntimeerde] en [bestuurder SIO] de voorlopige surseance ingetrokken en het faillissement van SIO uitgesproken. [geïntimeerde] is benoemd tot curator in het faillissement.

2.13

Bij e-mailbericht van 25 augustus 2011 heeft [naam], kantoorgenoot van [geïntimeerde] (verder: [kantoorgenoot geïntimeerde]), voor zover thans van belang, het volgende aan [bestuurder SIO] bericht:

“Met betrekking tot de activa kan ik u mededelen dat zich een tweede partij heeft gemeld met (mogelijke) interesse in het (immateriele) actief van curanda. Tot heden beschik ik echter nog niet (ondanks uw toezegging vrijdag jl.) over de noodzakelijke gegevens terzake het volledige klantenbestand, verrichte transacties, uitstaande vorderingen, lopende regelingen en wat dies meer zij. Ik herhaal bij deze het dringende- verzoek om de “master” inlogcodes voor uw online systeem, in afwachting van de fysieke bescheiden zodra uw accountant/boekhouder e.e.a. heeft bijgewerkt.

Mag ik u verzoek(en)
om mij omgaand de online-toegang tot het systeem te verschaffen? Ik verwacht daarmee alsdan alle huidige en historische klanten te kunnen inzien, daaronder begrepen alle transacties met betrekking tot ontvangen en/of af te dragen bedragen.”

2.14

[bestuurder SIO] heeft op voornoemde mail van [kantoorgenoot geïntimeerde] bij mail van 25 augustus 2011 als volgt gereageerd:

“U kunt in het online systeem inloggen met de loginnaam [naam] en met wachtwoord [naam]. De login pagina kunt u vinden rechts bovenaan de homepage van Cashpoint.nl achter het woord login. U kunt zelf een overzicht van opdrachtgevers uitdraaien.”

2.15

Bij e-mail van 16 september 2011 schreef [kantoorgenoot geïntimeerde] onder meer aan [bestuurder SIO]:

"U verschafte ons eerder een "master" of "administrator" inlogcode met paswoord voor de middels cashpoint.nl toegankelijke site debiteurenbeheer.nl. Bedoelde inlogcode, althans het paswoord leveren echter geen toegang meer op. Zou u mij omgaand willen voorzien van een nieuwe / werkende "master" of "administrator" inlog?

Voorts verneem ik graag waar bedoelde site, waarvan de domeinnaam voor zover ik kan nagaan aan curanda toebehoort, wordt gehost en of daaraan een overeenkomst met curanda ten grondslag ligt.

(…)

Uw omgaande beantwoording stel ik zeer op prijs, temeer nu digitale toegang tot de incassogegevens van groot belang is voor de mogelijke verkoop van de portefeuille alsook voor het op juiste wijze kunnen aanschrijven van de opdrachtgevers die in ieder geval ten dele lijken te behoren tot de schuldeisers van curanda"

2.16

Bij e-mailbericht van 19 september 2011 heeft [bestuurder SIO] het volgende aan [kantoorgenoot geïntimeerde] meegedeeld:

“Nadat de curator had aangegeven geen kosten ten behoeve van Cashpoint.nl meer te aanvaarden (zie zijn mail van 26-8-2011 ('Ik wens niet belast te worden met kosten voor eventuele resterende ondernemingsactiviteiten van Cashpoint') is de site van Cashpoint in Nederland uit de lucht gehaald en zijn alleen de lopende opdrachten van Cashpoint BVBA voortgezet. De kosten van het systeem worden vanaf dat moment betaald door InvoiceTracker B.V. InvoiceTracker B.V. verleent sommige voormalige opdrachtgevers van CashPoint nog wat ondersteuning, maar doet verder niets meer aan deze dossiers. Aangezien de elektronische dossiers van CashPoint B.V. niet door InvoiceTracker worden gebruikt, terwijl zij wel de daaraan verbonden kosten betaalt, verwijs ik u voor de toegang tot het systeem naar de heer [appellant] u wel bekend.”

2.17

Bij overeenkomst van 20 oktober 2011 heeft [geïntimeerde] als curator in het faillissement van SIO aan DAS Incasso Rotterdam B.V. (hierna: DAS) het klantenbestand van SIO verkocht voor € 7.500,- exclusief BTW. Bij de overeenkomst was als bijlage 1 een lijst gevoegd met opdrachtgevers van SIO.

2.18

Bij e-mailbericht van 1 november 2011 en brief van 2 november 2011 heeft DAS de van SIO gekochte klanten bericht over het faillissement van SIO en aangeboden de incasso voort te zetten. Bij de brief van 2 november 2011 bevond zich tevens een brief van [geïntimeerde]. Deze brief luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“Na het uitspreken van het faillissement is -het ten tijde van de surseance aangevangen- onderzoek naar de vennootschap, haar verplichtingen en activa voortgezet. Daarbij heb ik, in mijn hoedanigheid van curator, na ommekomst van de eerste fase van dit onderzoek moeten concluderen dat de gefailleerde vennootschap “Cashpoint” haar verplichtingen ten opzichte van haar opdrachtgevers in zeer beperkte mate is nagekomen. Voor zover ik heb kunnen nagaan is in het overgrote deel van de bestaande dossiers die bij “Cashpoint” in behandeling sprake geweest van een situatie waarin de vennootschap de van debiteuren (van haar opdrachtgevers) ontvangen bedragen op een andere wijze heeft aangewend dan ter voldoening van haar opdrachtgevers. Concreet was geen sprake van een afzonderlijke “derdengeldrekening”, zoals in de branche te doen gebruikelijk is. In plaats daarvan betaalden debiteuren (van de opdrachtgevers) op een rekening-courant op naam van de vennootschap, die als zodanig ook door de vennootschap is aangewend op vooromschreven wijze.

Dat betekent voor de opdrachtgevers van de gefailleerde vennootschap dat zij, waar door Cashpoint geld is geïncasseerd maar niet is afgedragen, vorderingen terzake moeten indienen in het faillissement.

(…)

Uiteindelijk hebben de onderhandelingen op dit vlak geleid tot een keuze voor DAS Incasso Rotterdam B.V. als beoogde behandelaar van de -eventueel- voort te zetten dossiers.”

2.19

[geïntimeerde] heeft op 3 november 2011 gecorrespondeerd met Skillsource B.V. over aan DAS te verlenen toegang tot het in het Skillsource-systeem verwerkte klantenbestand van SIO. Op 7 november 2011 is aan DAS een nieuwe inlogcode en een nieuw wachtwoord verstrekt dat toegang gaf tot de database met dossiers van SIO.

2.2

Bij brief van 15 november 2011 schreef [bestuurder SIO] namens Invoice Tracker BVBA onder meer het volgende aan [geïntimeerde]:

“ Onlangs zijn onze opdrachtgevers benaderd door Das Incasso met als bijlage een brief van uw hand waarin u Das Incasso als mogelijke incasso partner voorstelt en zich tegelijkertijd in negatieve zin uitlaat over de handelwijze van de failliete vennootschap. Hoewel dat laatste u naar mijn oordeel ook te verwijten is, gaat het mij hier vooral om iets anders. In hoedanigheid van curator heeft u het klantenbestand van de SIO verkocht en geleverd aan Das Incasso inclusief de login gegevens van het onlinesysteem dat door meerdere partijen werd gebruikt. Zoals bij u bekend bevatte dit systeem dus niet alleen de gegevens en dossiers van de failliete vennootschap doch tevens van onze opdrachten en opdrachtgevers. Deze data behoren niet tot het vermogen van de failliete boedel, zodat u niet gerechtigd was deze data aan Das Incasso te verstrekken. Tenzij u terzake ten opzichte van Das Incasso een deugdelijk voorbehoud heeft gemaakt, bent u aansprakelijk voor de schade die wij lijden en nog zullen lijden doordat wij opdrachtgevers zullen verliezen als gevolg van de acties van Das Incasso in combinatie met uw begeleidende brief.”

2.21

Op 4 april 2012 tekenden [bestuurder SIO], namens Invoice Tracker BVBA en [appellant] een overeenkomst van cessie, waarbij Invoice Tracker BVBA om niet haar vermeende vordering tot schadevergoeding op "de curator" in verband met de onrechtmatige verkoop van de opdrachten en opdrachtgevers van Invoice Tracker BVBA aan DAS, heeft verkocht aan [appellant].

2.22

Bij brief van 18 april 2012 schreef [bestuurder SIO], namens Invoice Tracker BVBA onder meer aan [geïntimeerde]:

“In het kader van de verkoop van het klantenbestand van de Schiedamse Incasso Organisatie B.V. heeft u aan Das Incasso Rotterdam B.V. tevens de mastercode verschaft van het onlinesysteem dat tevens de elektronische dossiers bevat van de opdrachtgevers van Invoicetracker B.V.B.A. U heeft destijds deze code op onrechtmatige wijze verkregen en vervolgens de logincode en wachtwoord gewijzigd, althans toegestaan dat deze werd gewijzigd, als gevolg waarvan wij geen toegang meer hadden en hebben tot de dossiers die bij ons in behandeling zijn. Dossiers waarvan u heeft erkend dat deze geen deel uitmaken van het vermogen van de failliete vennootschap.”

2.23

[geïntimeerde] reageerde bij brief van 25 juli 2012 onder meer als volgt:

“In uw brief stelt u dat het elektronisch systeem van Schiedamse Incasso Organisatie B.V. tevens elektronische dossiers bevat van opdrachtgevers van Invoice Tracker B.V.B.A. Ik verzoek u mij aan te geven welke partijen dit betreft en aan te tonen dat deze partijen klanten zijn van Invoice Tracker B.V.B.A. Ik heb u geenszins erkend dat bepaalde klanten waarvan gegevens zich bevinden in het onlinesysteem, behoren of behoorden tot het klantensysteem van Invoice Tracker B.V.B.A. en nooit zouden hebben behoren tot het klantenbestand van Schiedamse Incasso Organisatie B.V. Indien uw stelling juist is, dat bepaalde klanten daadwerkelijk Invoice Tracker BVBA als opdrachtgever hebben (gehad), dan zult u dat vast kunnen aantonen met behulp van correspondentie die u ontvangt, c.q. kunt opvragen bij de betreffende klanten”

2.24

Op 24 december 2013 is het faillissement van SIO opgeheven bij gebrek aan baten.

2.25

Invoice Tracker BVBA is per 2 oktober 2014 in staat van faillissement verklaard.

2.26

In eerste aanleg vorderde [appellant]:

a. a) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] persoonlijk, zowel jegens Invoice Tracker BVBA als jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door zich eerst op onrechtmatige wijze de toegangscode van het Skillsource-systeem toe te eigenen en vervolgens aan een derde toegang tot het systeem te verschaffen, terwijl [geïntimeerde] wist dan wel redelijkerwijs moest begrijpen, dan wel rekening had behoren te houden met de mogelijkheid, dat deze derde (DAS) deze gegevens zou benutten om opdrachtgevers van Invoice Tracker BVBA te benaderen met het oogmerk hen te bewegen de zakelijke relatie met Invoice Tracker BVBA te beëindigen en deze met de derde voort te zetten, waarbij [geïntimeerde] de nadelige gevolgen van deze onrechtmatige daad heeft vergroot door DAS een brief van zijn hand beschikbaar te stellen waarin kan worden gelezen dat Invoice Tracker B.V. dan wel Invoice Tracker BVBA een onbetrouwbare partner is;

b) de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de door [appellant] ten gevolge van de onder a) genoemde onrechtmatige gedragingen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure.

2.27

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – dat [geïntimeerde] er door de berichten van [bestuurder SIO] en [appellant] in september 2011 op bedacht had moeten zijn dat mogelijk niet alleen SIO gebruik maakte van het Skillsource-systeem, maar dat dat niet betekent dat hij verantwoordelijkheid draagt voor de eventuele nadelige gevolgen voor Invoice Tracker BVBA en/of [appellant] van het verstrekken van de toegangscode tot dat systeem aan DAS. Het moet de gefailleerde en Invoice Tracker BVBA aangerekend worden dat zij geen duidelijkheid hebben verschaft over de wijze waarop het Skillsource-systeem door hen beide werd gebruikt en welke van de daarin voorkomende klanten niet SIO, maar Invoice Tracker BVBA toebehoorden. Niet is komen vast te staan dat DAS de brief met als bijlage de brief van [geïntimeerde] ook verstuurd heeft aan klanten van Invoice Tracker BVBA. Het verzenden van de brief door DAS met als bijlage achtte de rechtbank ook overigens niet onrechtmatig.

3.1

In hoger beroep vordert [appellant] de vernietiging van het bestreden vonnis en – na wijziging van eis – opnieuw rechtdoende:

a. a) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] persoonlijk, zowel jegens Invoice Tracker BVBA als jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij, wetende dat de gegevens van het klantenbestand waarover hij beschikte tevens gegevens bevatte van klanten van derden, waaronder die van Invoice Tracker B.V. en Invoice Tracker BVBA, dit klantenbestand ongecensureerd ter beschikking van DAS heeft gesteld, waarbij hij onvoldoende maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat DAS klanten van Invoice Tracker B.V. en/of Invoice Tracker BVBA zou benaderen met het oogmerk hen te bewegen de zakelijke relatie met Invoice Tracker te beëindigen, waarbij [geïntimeerde] de nadelige gevolgen van deze handelwijze heeft vergroot door aan DAS een brief van zijn hand beschikbaar te stellen voor doorzending aan alle klanten, waarin kan worden gelezen dat Invoice Tracker B.V. en Invoice Tracker BVBA onbetrouwbare partijen zijn;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

3.2

De grieven zijn gericht tegen het oordeel dat [geïntimeerde] niet wist en ook niet kon weten dat het klantenbestand behalve door SIO ook door anderen, waaronder Invoice Tracker BVBA werd gebruikt (grief I), dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd om welke klanten het precies zou gaan (grief II), tegen het feit de rechtbank geen gevolgen heeft verbonden aan haar vaststelling dat [geïntimeerde] bedacht had kunnen zijn op het feit dat hij beschikte over NAW gegevens van opdrachtgevers die geen deel uitmaakten van de boedel (grief III), tegen het oordeel dat niet is komen vast te staan dat de brief is verzonden aan klanten van de Belgische vennootschap (grief IV), dat het verstrekken van de brief aan DAS ook overigens niet onrechtmatig was (grief V) en tot slot tegen de afwijzing van de vorderingen en veroordeling van [appellant] in de proceskosten (grief VI). De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.1

Het meest verstrekkende verweer van [geïntimeerde] is dat [appellant] op geen enkele wijze heeft aangetoond dat in het Skillsource-systeem klanten waren opgenomen van Invoice Tracker BVBA. Dit verweer slaagt. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

4.2.1

Bij brief van 25 juli 2012 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] verzocht aan te geven om welke klanten van de BVBA het in deze kwestie gaat. Hierop is van [appellant] geen enkele inhoudelijke reactie gekomen.

4.2.2

Ter comparitie bij de rechtbank heeft [appellant] verklaard dat hij niet precies wist welke klanten in het beheersysteem bij de BV en welke bij de BVBA hoorden. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat [appellant] niet heeft onderbouwd om welke klanten het hier precies gaat.

4.2.3

In hoger beroep lijkt [appellant] zich op het standpunt te stellen dat het gaat om alle Belgische klanten. [geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd en aangetoond dat dat standpunt niet kan worden gevolgd. Van een aantal Belgische klanten heeft [geïntimeerde] aan de hand van overgelegde documenten uit de administratie van SIO aangetoond dat deze – in ieder geval: ook – klant waren van SIO. Dit verweer van [geïntimeerde] heeft [appellant] niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken. Bovendien kwam op de bijlage bij de brief van 22 augustus 2011 van [appellant] aan [geïntimeerde] met namen van klanten van SIO, ook de naam voor van tenminste één Belgische opdrachtgever (Heyvaert).

4.2.4

Een en ander klemt te meer nu op basis van de (door een daartoe gespecialiseerd bedrijf - R&P Finance B.V. – veiliggestelde) documenten uit de digitale administratie van SIO moet worden vastgesteld dat [bestuurder SIO] en [appellant]:

- al in ieder geval een maand voor het faillissement van SIO bezig waren om de activiteiten (en deels activa) om niet (dus) onrechtmatig over te hevelen van Cashpoint B.V./SIO naar hun nieuwe vennootschappen Invoice Tracker B.V. en Invoice Tracker BVBA en

- in die periode een tweede systeem (het hof begrijpt: naast het Skillsource-systeem) hebben ingericht voor de Belgische opdrachtgevers van Invoice Tracker BVBA en de Nederlandse opdrachtgevers die Invoice Tracker BVBA mogelijk zou kunnen behouden, hetgeen onwaarschijnlijk maakt dat ten tijde van de overdracht aan DAS (nog) sprake was van een gedeeld systeem.

Het slagen van dit verweer maakt dat de vorderingen van [appellant] niet kunnen worden toegewezen.

5.1

Maar ook als het hof er veronderstellenderwijze vanuit gaat dat in het Skillsource-systeem klanten van Invoice Tracker BVBA waren opgenomen, stranden de vorderingen van [appellant]. Het hof overweegt daartoe dat de rechtbank terecht heeft overwogen, dat van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator eerst sprake kan zijn, indien een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet tot de desbetreffende gedragslijn had kunnen komen en dat voor persoonlijke aansprakelijkheid voorts vereist is dat de curator het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (de zogenoemde Maclou-norm). Dat betekent voor het onderhavige geval dat [geïntimeerde] toen hij het klantenbestand van SIO aan DAS verkocht en DAS de toegangscode verstrekte tot het Skillsource-systeem wist of had moeten weten dat het Skillsource-systeem behalve door SIO, ook door Invoice Tracker BVBA werd gebruikt.

5.2

Volgens [appellant] was dit het geval. In hoger beroep heeft [appellant] er ter onderbouwing van deze stelling op gewezen dat [geïntimeerde] kort nadat het faillissement was uitgesproken contact heeft opgenomen met [naam], die indertijd advocaat was te Antwerpen (verder: [V]). [geïntimeerde] heeft toen van [V] afgifte gevorderd van door hem ontvangen gelden van debiteuren die aan de boedel zouden toebehoren. [V] heeft zich verweerd met de stelling dat hij niet werkte in opdracht van SIO, maar in opdracht van Invoice Tracker BVBA en dat de door hem ontvangen gelden aan de BVBA toebehoorden. [geïntimeerde] heeft zich daar toen bij neergelegd en daarmee erkend dat de Belgische opdrachtgevers geen deel uitmaakten van de boedel. [geïntimeerde] was hiervan volgens [appellant] dus al vroeg op de hoogte. Daar komt bij [geïntimeerde] werd gesecondeerd door zijn kantoorgenoot [kantoorgenoot geïntimeerde], die zich hiervan blijkens zijn e-mailbericht van 16 september 2011 eveneens bewust was. [kantoorgenoot geïntimeerde] schreef daarin immers:
"Uw omgaande beantwoording stel ik zeer op prijs, temeer nu digitale toegang tot de incassogegevens van groot belang is voor de mogelijke verkoop van de portefeuille alsook voor het op juiste wijze kunnen aanschrijven van de opdrachtgevers die in ieder geval ten dele lijken te behoren tot de schuldeisers van curanda."Bovendien hebben [appellant] en [bestuurder SIO] in september 2011 veelvuldig telefonisch contact gehad met [kantoorgenoot geïntimeerde] waarbij steeds is gestipuleerd dat het Skillsource-systeem meer omvatte dan alleen de klanten van SIO, aldus nog steeds [appellant].

5.3

Het hof overweegt als volgt.

Van [bestuurder SIO] en/of [appellant] had mogen worden verwacht dat zij tijdens de surseance van betaling, dan wel uiterlijk bij aanvang van het faillissement op niet mis te verstane wijze aan [geïntimeerde] hadden medegedeeld dat SIO bij de uitvoering van de incasso-opdrachten, samen met Invoice Tracker BVBA gebruik maakte van een en hetzelfde online incassobeheersysteem. Gesteld noch gebleken is dat dit is gebeurd. In ieder geval had [appellant] en/of [bestuurder SIO], zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, op 25 augustus 2011 – toen [kantoorgenoot geïntimeerde] vroeg om de inloggegevens van Skillsource-systeem, omdat zich een (tweede) partij had gemeld met interesse in het klantenbestand van SIO – aan [kantoorgenoot geïntimeerde] / [geïntimeerde] moeten melden dat het Skillsource-systeem werd gebruikt door meerdere partijen en dat het systeem dus ook gegevens bevatte van andere partijen dan SIO. Zoals door de rechtbank terecht is geconstateerd is dit niet gebeurd. [bestuurder SIO] heeft de gevraagde inloggegevens aan [kantoorgenoot geïntimeerde] verstrekt en daarbij vermeld dat [geïntimeerde]
"zelf een overzicht van opdrachtgevers(kan, hof)
uitdraaien". [appellant] heeft in hoger beroep deze overwegingen van de rechtbank niet bestreden en heeft evenmin een verklaring gegeven voor deze gang van zaken, hetgeen wel in de rede had gelegen indien juist is dat [bestuurder SIO] en hij in de periode daaraan voorafgaand mr. [kantoorgenoot geïntimeerde] steeds telefonisch op het hart hadden gedrukt, ermee rekening te houden dat zich in dat bestand ook klanten van anderen bevonden. Door de suggestie dat [geïntimeerde] zelf een overzicht van de opdrachtgevers kon uitdraaien met de door [bestuurder SIO] verschafte gegevens, heeft [bestuurder SIO] bovendien het risico in het leven geroepen dat deze uitdraai gegevens zou bevatten van klanten van Invoice Tracker BVBA en dat [geïntimeerde] zich dit niet realiseerde.

5.4

Anders dan [appellant] meent, vindt het hof in de e-mailcorrespondentie, nergens voldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [geïntimeerde] voordien al bekend was of had moeten zijn, met het feit dat het Skillsource-systeem ook door derden werd gebruikt. In de e-mail van 16 september 2011 van [kantoorgenoot geïntimeerde] is dat in ieder geval niet te lezen. Daar staat naar het oordeel van het hof niet meer dan de – gelet op het ontbreken van een derdenrekening: terechte – constatering dat in ieder geval een deel van de opdrachtgevers van SIO, ook schuldeiser van SIO is. Tot slot valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat en waarom [geïntimeerde] uit zijn contacten met [V] had moeten begrijpen dat de Belgische klanten van SIO die voorkwamen in het Skillsource-systeem alleen klant waren van de BVBA (en niet – ook – van SIO). Dit betekent dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om het oordeel op te baseren dat [geïntimeerde] toen hij het klantenbestand van SIO aan DAS verkocht en DAS de toegangscode verstrekte voor het Skillsource-systeem wist of had moeten weten dat het Skillsource-systeem behalve door SIO, ook door Invoice Tracker BVBA werd gebruikt. Ook de e-mail van 16 september 2011 van [kantoorgenoot geïntimeerde] aan [bestuurder SIO] gelezen in combinatie met de e-mail van 19 september 2011 van [bestuurder SIO] aan [kantoorgenoot geïntimeerde] leidt niet tot een ander oordeel. In de laatstgenoemde e-mail wordt immers evenmin – ondubbelzinnig – duidelijk gemaakt dat Invoice Tracker BVBA gegevens had opgeslagen in het Skillsource systeem. Het enkele feit dat Invoice Tracker B.V. de kosten van Skillsource zou voldoen, is daarvoor in ieder geval onvoldoende. Van [bestuurder SIO] en/of [appellant] mocht, het zij herhaald, worden verwacht dat zij ten opzichte van de curator klare wijn schonken. Bij gebreke daarvan kan niet worden geoordeeld dat de curator handelde in strijd met de hiervoor genoemde Maclou-norm.

5.5

Voor zover [appellant] meent dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens Invoice Tracker BVBA heeft gehandeld door het verstrekken van de brief aan DAS ten behoeve van de voormalige klanten van SIO, overweegt het hof dat hij ook hiervoor te weinig heeft gesteld. Daargelaten dat de inhoud van de brief slechts betrekking heeft op SIO en daargelaten dat de rechtbank – onbestreden – heeft vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat de informatie over SIO onjuist is, valt niet goed in te zien waarom die brief onrechtmatig zou zijn jegens Invoice Tracker BVBA. Naar het oordeel van het hof was geen sprake van een zodanige toonzetting, dat de brief om die reden onrechtmatig was jegens Invoice Tracker BVBA, ook niet indien deze dezelfde bestuurders had als SIO. Dit betekent dat – ook wanneer veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat in het Skillsource-systeem klanten van de BVBA waren opgenomen en deze (dus) de brief hebben ontvangen – niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld.

6.1

Tot slot kunnen de vorderingen van [appellant] niet worden toegewezen, omdat – zo al sprake zou zijn van enige onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] – [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij als gevolg daarvan enige schade heeft geleden. Dit had wel van hem mogen worden verwacht, omdat [geïntimeerde] gemotiveerd heeft bestreden dat dit het geval is.

6.2

Ten aanzien van de gestelde door [appellant] zelf geleden schade heeft [geïntimeerde] er reeds in zijn conclusie van antwoord op gewezen dat [appellant] nergens heeft aangegeven welke schade dit betreft. Voor zover het zou gaan om schade vanwege waardevermindering van zijn aandelenbelang, ketst een eigen vordering af op basis van de ABP/Poot jurisprudentie, aldus [geïntimeerde]. [appellant] heeft op dit verweer niet gereageerd, hetgeen wel van hem mocht worden verwacht, daar het – ook voor het hof – gelet op de ABP/Poot-jurisprudentie, bij gebreke van nadere toelichting, niet duidelijk is welke schade [appellant] op het oog heeft.

6.2

Ten aanzien van de gesteld door de Invoice Tracker BVBA geleden schade, heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat:

i) Invoice Tracker BVBA de onderhavige vordering om niet heeft overgedragen aan [appellant], hetgeen er op duidt dat het bestuur van Invoice Tracker BVBA deze vordering op nihil waardeert (dan wel – indien het van mening is dat deze vordering wel enige waarde vertegenwoordigd – het bestuur daarmee doelbewust haar eigen crediteuren heeft benadeeld)

ii) [appellant] op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat er ook maar één opdrachtgever van (uitsluitend) Invoice Tracker BVBA is aangeschreven door DAS én dat deze vervolgens – vanwege de brief van DAS – afstand heeft genomen van Invoice Tracker BVBA;

iii) Invoice Tracker BVBA gezien de door haar gepubliceerde jaarrekening een buitengewoon minimaal bestaan leed;

ieder van deze omstandigheden duidt er volgens [geïntimeerde] op dat niet aannemelijk is dat van enige schade sprake is geweest.

6.3

[appellant] heeft op dit verweer van [geïntimeerde] niet inhoudelijk gereageerd, hetgeen wel van hem had mogen worden verwacht. Weliswaar heeft [appellant] in deze procedure geen schadebedrag gevorderd, maar een verwijzing naar de schadestaatprocedure en is voor toewijzing van een dergelijke vordering voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, maar dat neemt niet weg dat deze (lage) drempel van "aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade" wel genomen moet worden. Daarvoor heeft [appellant] – gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerde] – echter te weinig gesteld.

6.4

Voor zover [appellant] met zijn wijziging van eis heeft beoogd ook de door hem gestelde door Invoice Tracker B.V. geleden schade te verhalen, vermag het hof niet in te zien dat die schade aan hem toekomt. Gesteld noch gebleken is immers dat Invoice Tracker B.V. haar gestelde vordering heeft gecedeerd aan [appellant].

7.1

De slotsom is dat de grieven van [appellant] falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij gebreke van voldoende onderbouwde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling is toewijsbaar als na te melden.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team haven en handel, van 22 juli 2015;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 311,-- aan griffierecht en € 3.129,-- aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, D.A. Schreuder en P.W. van Baal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.

Beroepsaansprakelijkheid curator en toetsing aan de Maclou-norm in faillissementskwesties

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

arrest van 2 mei 2017

[naam],

[naam],

Het geding

Beoordeling van het hoger beroep

Beslissing