ECLI:NL:GHDHA:2017:1043

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.171.840/01

Rolnummer rechtbank : C/10/445483 / HA ZA 14-216

arrest van 11 april 2017

inzake

[appellant 1],

[appellant 2],

beiden wonende te Hellevoetsluis,

appellanten,

hierna te noemen: [appellanten] ,

advocaat: mr. M. van Gastel te Hellevoetsluis,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te Hellevoetsluis,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de notaris,

advocaat: mr. H.J. Delhaas te Amsterdam.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot 14 juli 2015 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Op 26 oktober 2015 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Vervolgens hebben [appellanten] een memorie van grieven genomen (met producties). De notaris heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Tot slot hebben partijen arrest gevraagd, onder overlegging van hun procesdossier.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat uit van de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.7 van haar vonnis van 11 maart 2015 vastgestelde feiten, nu hiertegen in hoger beroep geen (concrete) bezwaren zijn ingediend. Wat betreft de opmerking van de notaris in zijn memorie van antwoord onder 10 dat voor zover de in zijn memorie opgesomde feiten niet door de rechtbank als vaststaand zijn aangenomen, dit als een daartegen gerichte grief moet worden aangemerkt, overweegt het hof dat de door de rechtbank vastgestelde feiten een selectie betreffen van de vaststaande feiten die voor de beoordeling van het geschil het meest relevant zijn. Zowel de rechtbank als het hof houdt bij de beoordeling van de zaak uiteraard rekening met alle feiten en omstandigheden zoals deze blijken uit het dossier.

2. Het gaat in deze zaak, kort en zakelijk weergegeven, om het volgende. [appellanten] hebben in het najaar van 2006 een perceel grond gekocht van Handelsonderneming [verkoper] (hierna: [verkoper] ), met de bedoeling hierop een woning te bouwen. De onderhandelingen over de koopovereenkomst liepen via de makelaar van [verkoper] . Omdat het perceel grond vervuild was, hebben [appellanten] met de makelaar onder meer afgesproken dat [verkoper] zou zorgdragen voor sanering van de grond en voor een schoongrondverklaring. De grond is bij akte van 1 maart 2007 aan [appellanten] geleverd ten overstaan van de notaris. Op dat moment was de grond nog niet gesaneerd. In de concept akte van levering staat in artikel 8 dat in artikel 18 van de koopovereenkomst (onder meer) is vermeld: “In afwachting van saneringsbevel van de provincie zal tussen de 15 en 25 weken de grond gesaneerd, schoon en bouwrijp zijn.” Op verzoek van [appellanten] is aan artikel 8 door de notaris, na overleg met de makelaar van [verkoper] , nog de volgende zin toegevoegd: “De kosten van voormelde sanering zullen voor rekening van verkoper komen. De sanering zal zodanig geschieden dat het verkochte na afloop van de sanering geschikt is voor woningbouw.” Enige tijd na de levering, nadat [verkoper] door [appellanten] was gesommeerd om over te gaan tot sanering van de grond, heeft [verkoper] ontkend dat zij ermee akkoord is gegaan dat de kosten van sanering van de grond voor haar rekening zouden komen. [appellanten] hebben hierop in april 2008 [verkoper] gedagvaard in kort geding. [verkoper] is, op straffe van een dwangsom, veroordeeld om – althans voorlopig – op haar kosten het perceel te saneren. [verkoper] is niet overgegaan tot sanering, en heeft het maximum aan dwangsommen verbeurd. Op 21 februari 2013 is [verkoper] failliet verklaard. [verkoper] heeft tegen de notaris een tuchtklacht ingediend, inhoudende dat de notaris niet zonder expliciete toestemming van [verkoper] zelf in de akte van levering had mogen opnemen dat de kosten van de sanering voor rekening van verkoper zouden komen. Deze klacht is door de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notarissen te Rotterdam op 14 januari 2010 gegrond verklaard.

3. In de onderhavige procedure hebben [appellanten] de notaris aangesproken tot schadevergoeding, zowel wat betreft hun eigen schade als wat betreft de door [verkoper] verbeurde dwangsommen en geleden schade, welke laatste vordering [verkoper] aan [appellanten] heeft gecedeerd. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat de notaris zowel jegens [verkoper] als jegens henzelf toerekenbaar tekort is geschoten / onrechtmatig heeft gehandeld door niet expliciet aan [verkoper] te vragen of deze akkoord was met de toevoeging in de akte van levering dat de kosten van de sanering voor rekening van verkoper zouden komen. Als de notaris dit wel had gedaan, dan zou hem volgens [appellanten] zijn gebleken dat [verkoper] hiermee niet akkoord wilde gaan. In dat geval zou de levering van de grond niet zijn doorgegaan, en zouden [appellanten] geen ernstig vervuild en onverkoopbaar perceel grond hebben verkregen en zou [verkoper] geen dwangsommen hebben verbeurd en schade hebben geleden. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. [appellanten] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

4. [appellanten] hebben in hun memorie van grieven onder 2 te kennen gegeven dat zij geen hoger beroep instellen van de afwijzing door de rechtbank van hun vordering ter zake van de door [verkoper] verbeurde dwangsommen. Het hoger beroep is derhalve beperkt tot de vorderingen van [appellanten] betreffende hun eigen schade en de schade die [verkoper] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de notaris.

5. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.3 van haar vonnis, inhoudende dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [appellanten] , als cessionaris van de vordering van [verkoper] op de notaris, jegens de notaris aanspraak kunnen maken op betaling van bedragen waarvan vaststaat dat [verkoper] noch de curator in het faillissement van [verkoper] een betaling heeft gedaan of in de toekomst zal doen. Het gevolg daarvan zou zijn, aldus de rechtbank, dat [verkoper] van de notaris een bedrag vergoed zou krijgen ter vergoeding van de schade die [verkoper] in de relatie tot [appellanten] lijdt, terwijl vaststaat dat [verkoper] ter zake jegens [appellanten] nimmer een betaling heeft gedaan en ook niet zal gaan doen.

6. In de toelichting op de grief wijzen [appellanten] er op dat [verkoper] , in afwachting van een mogelijke nadere regeling en voorafgaande aan haar faillissement, vijf maal een betaling van € 500,- aan [appellanten] heeft gedaan. Dat de notaris jegens [verkoper] toerekenbaar tekort is geschoten blijkt uit de beslissing van de Kamer van Toezicht voor het Notariaat. De vordering tot vergoeding van de schade die [verkoper] als gevolg daarvan heeft geleden is gecedeerd aan [appellanten] Er is volgens [appellanten] geen grond om aan hen op grond van de redelijkheid en billijkheid hun (gecedeerde) vordering op de notaris te ontzeggen.

7. Het hof begrijpt dat [appellanten] geen grief richten tegen het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn
als[appellanten] , als cessionaris van de vordering van [verkoper] op de notaris, jegens de notaris aanspraak kunnen maken op betaling van bedragen waarvan vaststaat dat [verkoper] noch de curator in het faillissement van [verkoper] een betaling heeft gedaan of in de toekomst zal doen. Het hof leest de grief en de toelichting daarop in die zin dat [appellanten] zich op het standpunt stellen dat [verkoper] in totaal € 2.500,- aan [appellanten] heeft betaald, zodat dit bedrag wel toewijsbaar is. Voor zover [appellanten] hebben bedoeld om wel (mede) een grief te richten tegen het oordeel van de rechtbank als vermeld in de eerste zin van deze overweging, wordt deze grief afgewezen nu deze niet is toegelicht en onderbouwd.

8. Grief 1 faalt bij gebrek aan belang. Indien er van moet worden uitgegaan dat de betalingen door [verkoper] aan [appellanten] van in totaal € 2500,- zien op schadevergoeding, is er inderdaad geen reden om te oordelen dat de redelijkheid en billijkheid er aan in de weg staan om dit bedrag toe te wijzen uit hoofde van de aan [appellanten] gecedeerde vordering van [verkoper] op de notaris. In dat geval is de (eigen) schade van [appellanten] door deze betalingen echter met ditzelfde bedrag verminderd. Indien de betalingen van [verkoper] niet zien op schadevergoeding maar op verbeurde dwangsommen, zijn ze uit hoofde van de gecedeerde vordering weliswaar niet toewijsbaar, maar is de eigen vordering tot schadevergoeding van [appellanten] intact gebleven. Per saldo maakt het voor de beslissing in deze zaak derhalve niet uit of de betalingen van [verkoper] zijn aan te merken als schadevergoeding dan wel als dwangsommen, en via welke weg de schade van [appellanten] wordt vergoed.

9. Grief 2 richt zich tegen r.o. 4.5 tot en met 4.7 van het vonnis van de rechtbank, waarin de rechtbank – kort en zakelijk weergegeven – overweegt dat [appellanten] onvoldoende hebben onderbouwd dat [verkoper] ten tijde van de levering van de grond meende niet tot sanering gehouden te zijn. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de omstandigheid dat [verkoper] kennelijk kort na de levering van het perceel een aanvang heeft gemaakt met de sanering door een melding te doen bij de Provincie als bedoeld in artikel 28 van de Wet bodembescherming, gevoegd bij de omstandigheid dat de advocaat van [verkoper] in een later gesprek aan [appellanten] heeft gezegd dat [verkoper] de financiële middelen niet had om de saneringskosten te dragen, niet zozeer dat [verkoper] meende niet tot sanering gehouden te zijn, maar dat zij daar geen geld voor had. Gelet op het voorgaande hebben [appellanten] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld om aan te nemen dat ook als de aanvulling van artikel 8 van de leveringsakte (wel) met [verkoper] zou zijn besproken, [verkoper] in dat geval zou hebben aangegeven dat zij de saneringskosten niet voor haar rekening wilde nemen en de levering bijgevolg niet zou zijn doorgegaan.

10. [appellanten] betogen in de toelichting op de grief dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag naar de causaliteit geheel voorbij gaat aan de vraag of de notaris jegens [verkoper] aansprakelijk is voor het niet vermelden van de wijziging van artikel 8 van de leveringsakte waarmee de saneringskosten voor rekening van [verkoper] zouden komen. Deze vraag dient volgens [appellanten] bevestigend te worden beantwoord. Verder betogen [appellanten] – naar het hof begrijpt – dat de rechtbank niet heeft onderkend dat uit de koopovereenkomst niet blijkt dat [verkoper] de kosten van sanering voor haar rekening diende te nemen. De fout van de notaris jegens [verkoper] levert tevens een fout op jegens [appellanten] Doordat de notaris heeft nagelaten de wijziging van artikel 8 van de leveringsakte met [verkoper] te bepreken, heeft [verkoper] op dat moment niet te kennen kunnen geven die saneringskosten niet te willen dragen. Zou de notaris dat wel met [verkoper] hebben besproken en had [verkoper] geweigerd in te stemmen met het dragen van die saneringskosten (hetgeen mogelijk was op grond van artikel 10 sub c van de koopovereenkomst) dan hadden [appellanten] tot op de dag van de levering de mogelijkheid gehad de ontbindende voorwaarde in te roepen. Uit de beschikking van de Provincie Zuid-Holland kan niet worden afgeleid dat [verkoper] voornemens was om de saneringskosten voor haar rekening te nemen, aangezien de aanvraag slechts betrekking zal hebben gehad op het deel van het totale perceel dat in eigendom is gebleven bij [verkoper] . In dit verband leggen [appellanten] een verklaring over van de heer [DGA verkoper] , destijds directeur-grootaandeelhouder van [verkoper] , die dit bevestigt en verklaart dat hij nooit de saneringskosten van het aan [appellanten] verkochte perceel voor zijn rekening zou hebben genomen. Of [verkoper] hiertoe destijds wel of niet financieel in staat was doet, aldus [appellanten] , niet ter zake.
voegen hier nog aan toe dat de notaris bovendien nog een beroepsfout heeft gemaakt door hen niet te adviseren om een deel van de koopsom achter te houden, of in depot bij de notaris te storten, totdat [verkoper] aan haar saneringsverplichting zou hebben voldaan.

11. Het hof begrijpt dat [appellanten] de grondslag van hun vordering bij memorie van grieven wensen uit te breiden met de stelling dat de notaris hen had moeten adviseren om een deel van de koopsom achter te houden, of in depot bij de notaris te storten, totdat [verkoper] aan haar saneringsverplichting zou hebben voldaan. Deze stelling wordt verworpen. Dat het in een geval als dit gebruikelijk is om een deel van de koopsom achter te houden of in depot bij de notaris te storten is door de notaris betwist, en door [appellanten] niet nader onderbouwd. [appellanten] hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aan hun stelling ten grondslag gelegd om te oordelen dat de notaris op dit punt een beroepsfout heeft gemaakt.

12. Met betrekking tot grief 2 overweegt het hof dat, indien komt vast te staan dat in de situatie dat de notaris de aanvulling van artikel 8 van de leveringsakte met [verkoper] zou hebben besproken, [verkoper] zou hebben gezegd dat zij de saneringskosten niet voor haar rekening wilde nemen, er als onvoldoende weersproken van uit moet worden gegaan dat een dergelijke mededeling – die in strijd zou zijn geweest met eerdere mededelingen van de makelaar aan [appellanten] – voor [appellanten] aanleiding zou zijn geweest om van de koop af te zien, en dat de levering bijgevolg niet zou zijn doorgegaan. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellanten] als gevolg van de levering van de vervuilde grond schade hebben geleden, welke zij niet zouden hebben geleden als de levering zou zijn geannuleerd. Kernvraag in deze zaak is of [verkoper] in de bovengenoemde situatie inderdaad tegen de notaris zou hebben gezegd dat zij de saneringskosten niet voor haar rekening wilde nemen. Hiervoor is onder meer van belang of [verkoper] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst al dan niet wist van de vervuiling van de grond en ermee akkoord was om te zorgen voor een schoongrondverklaring en de saneringskosten voor haar rekening te nemen. De bewijslast dat [verkoper] desgevraagd tegen de notaris zou hebben gezegd dat zij de saneringskosten niet voor haar rekening wilde nemen rust op [appellanten] De schriftelijke verklaring van de heer [DGA verkoper] en het meldingsformulier (water)bodemverontreiniging die door [appellanten] in hoger beroep zijn overgelegd zijn hiervoor vooralsnog onvoldoende, gelet op de vele onduidelijkheden en ogenschijnlijke tegenstrijdigheden in het dossier. Het hof zal [appellanten] toelaten tot bewijslevering op dit punt.

13. Gelet op de aan [appellanten] te geven bewijsopdracht, zal het hof om redenen van proceseconomie in het kader van de devolutieve werking van het appel reeds thans de volgende verweren van de notaris bespreken.

14. De notaris heeft betwist dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld door de aanvulling van artikel 8 van de leveringsakte niet met [verkoper] zelf maar met haar makelaar te bespreken. Het hof verwerpt dit verweer. De Kamer van Toezicht heeft geoordeeld dat de notaris niet uitsluitend heeft mogen afgaan op de informatie en instructie van de verkopend makelaar, waarvan niet is gebleken dat deze door [verkoper] uitdrukkelijk was gevolmachtigd om haar te vertegenwoordigen. Mede gelet op de relevantie van de bewuste aanvulling van artikel 8 van de leveringsakte en de aanzienlijke gevolgen daarvan voor [verkoper] , had de notaris zich daarom voorafgaand aan het opnemen van deze passage moeten vergewissen of [verkoper] daarmee instemde. Het hof verenigt zich met het oordeel van de Kamer van Toezicht op dit punt. Naar het oordeel van het hof heeft de notaris, door na te laten bij [verkoper] zelf te verifiëren of [verkoper] akkoord was met de aanvulling in artikel 8 van de leveringsakte, niet alleen onzorgvuldig gehandeld jegens [verkoper] maar ook jegens [appellanten] Het was immers voor de notaris duidelijk dat [appellanten] er, op basis van hun contacten met de makelaar, van uit gingen dat [verkoper] zou zorgdragen voor een schoongrondverklaring en voor het op haar kosten saneren van de grond. Nu de grond ten tijde van de levering nog niet was gesaneerd, had de notaris, gelet op de voorzienbare grote financiële gevolgen voor hen indien deze veronderstelling na de levering van de grond onjuist zou blijken, op het moment dat de vraag moest worden beantwoord of [verkoper] akkoord was met de aanvulling van artikel 8 van de leveringsakte, dit moeten voorleggen aan [verkoper] zelf.

15. Het hof verwerpt het beroep van de notaris op verjaring. Uitgaande van de brief van 21 februari 2013 waarin [appellanten] de notaris aansprakelijk hebben gesteld, en van een verjaringstermijn in het onderhavige geval van vijf jaar op grond van artikel 3:310 BW, stelt de notaris terecht dat de vordering is verjaard indien [appellanten] vóór 21 februari 2008 bekend waren met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, te weten de notaris. Het hof acht deze bekendheid vóór 21 februari 2008 niet voldoende onderbouwd. De brief van de advocaat van [verkoper] van 1 november 2007, waar de notaris op wijst, is hiervoor naar het oordeel van het hof onvoldoende. Op dat moment was duidelijk dat [verkoper] niet bereid of in staat was de grond te saneren. Voor [appellanten] was echter uit de enkele mededeling van de advocaat van [verkoper] dat [verkoper] ontkende opdracht te hebben gegeven om de betreffende passage op te nemen in artikel 8 van de akte van levering, met de toevoeging dat hij de betrokken notaris hierover om opheldering had gevraagd, nog niet met voldoende zekerheid af te leiden dat er sprake was geweest van een beroepsfout van de notaris.

16. De notaris heeft zich tevens beroepen op de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Artikel 6:89 BW houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in onder meer zijn arrest van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600), kan de vraag of binnen bekwame tijd is geklaagd niet in algemene zin worden beantwoord. Er moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard en inhoud van het gestelde gebrek in de prestatie. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd is ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd.

17. Het hof overweegt dat het honoreren van het beroep van de notaris op artikel 6:89 BW voor [appellanten] het ingrijpende gevolg zou hebben dat een eventueel recht op schadevergoeding, ondanks de omstandigheid dat de vordering binnen de verjaringstermijn is ingesteld, verloren gaat. Voor een dergelijke vergaande sanctie kan desondanks aanleiding zijn, indien de notaris door de late aansprakelijkstelling is geschaad in een concreet belang, zoals bijvoorbeeld een benadeling in zijn bewijspositie. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat [appellanten] bekend werden met de fout van de notaris en de aansprakelijkstelling, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

De notaris heeft aangevoerd dat hij is geschaad in zijn bewijspositie, aangezien door het verloop van tijd herinneringen van betrokkenen zijn vervaagd en stukken (mogelijk) verloren zijn gegaan. Verder voert hij aan dat de schadeposten die [appellanten] in deze procedure vordert door het tijdsverloop zijn opgelopen, en dat het bereiken van een oplossing of overleg tussen alle partijen door met name het faillissement van [verkoper] onmogelijk is geworden. De notaris wijst er in dit verband op dat [appellanten] zich nogal passief hebben opgesteld jegens [verkoper] en geen rechtsmaatregelen hebben getroffen jegens [verkoper] .
Het hof is van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat de notaris is geschaad in zijn bewijspositie op een zodanige wijze dat dit een beroep op artikel 6:89 BW rechtvaardigt. Daarbij wijst het hof er op dat de bewijslast in deze zaak met betrekking tot de feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de notaris op [appellanten] rust, dat de notaris in de door [verkoper] aangespannen tuchtrechtelijke procedure reeds uitgebreid inhoudelijk verweer heeft gevoerd over het gebeuren rond de aanvulling van artikel 8 van de leveringsakte, en dat de notaris niet heeft betwist dat hij het dossier nog in zijn bezit heeft. Dat er concrete bewijsmiddelen verloren zijn gegaan die voor de bewijspositie van de notaris van belang zijn, is onvoldoende onderbouwd. Dat [appellanten] zich in eerste instantie hebben gericht tot [verkoper] , die vervolgens in financiële problemen bleek te verkeren en uiteindelijk failliet ging, kan hun in redelijkheid niet worden verweten. Het hof ziet niet in waarom een oplossing of overleg tussen partijen daardoor niet meer mogelijk was.

Wat betreft de hoogte van de schade overweegt het hof dat dit punt nog aan de orde zal komen indien [appellanten] slagen in het bewijs dat hun thans wordt opgedragen. Dat de schade is opgelopen als gevolg van het tijdsverloop acht het hof onvoldoende zwaarwegend om een beroep op de klachtplicht te honoreren.

18. Het hof zal [appellanten] toelaten tot bewijslevering, zoals overwogen in r.o. 12 van dit arrest. De bespreking van de overige verweren van de notaris, zoals het beroep op eigen schuld, de schadebeperkingsplicht, en de betwisting van de hoogte van de schade, wordt aangehouden tot na de bewijslevering.

Beslissing

Het hof:

laat [appellanten] toe tot het bewijs dat, in de situatie dat de notaris de aanvulling van artikel 8 van de leveringsakte met [verkoper] zou hebben besproken, [verkoper] zou hebben gezegd dat zij de saneringskosten niet voor haar rekening wilde nemen;
bepaalt dat, indien [appellanten] getuigen willen doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.M.T. van der Hoeven-Oud, op
bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juli tot en met september van 2017, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M. Flipse en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.