Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.147.967/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/399379/ HA ZA 12-327
arrest van 2 februari 2016
inzake
[naam],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [X] ,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
tegen
1.[naam] ,
wonende te [woonplaats] , […] ,
2. [bedrijf] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. [naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
appellanten in het incidenteel appel,
hierna afzonderlijk [A] , [B] en [C] te noemen, gezamenlijk te noemen: [A] c.s.,
advocaat: mr. J.C.J. Wouters te Hilversum,
en tegen
4.[naam] ,wonende te [woonplaats] ,5. [naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden (in het principaal appel),
hierna afzonderlijk [D] respectievelijk [E] , en gezamenlijk [D] c.s. te noemen
advocaat: mr. P.W.M. Duurland te Amersfoort.
geïntimeerden (in het principaal appel),
hierna afzonderlijk [D] respectievelijk [E] , en gezamenlijk [D] c.s. te noemen
advocaat: mr. P.W.M. Duurland te Amersfoort.
1.Het geding
Bij exploot van 24 februari 2014 is [X] in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Rotterdam, afdeling privaatrecht, team haven en handel, tussen partijen gewezen vonnissen van 18 juli 2012 en 27 november 2013. Bij memorie van grieven heeft [X] drie grieven aangevoerd. De grieven zijn bestreden door [D] en [E] bij memorie van antwoord. Ook [A] c.s. heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van 27 november 2013 en daarbij vijftien grieven aangevoerd. [X] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. [A] c.s. heeft op 16 november 2015 nog een viertal producties in het geding gebracht.
Vervolgens hebben partijen de zaak op 1 december 2015 doen bepleiten, [X] door mr. M.W.J. Ariëns, advocaat te Haarlem, [A] c.s. door mr. Wouters, voornoemd, en [D] c.s. door mr. Duurland, voornoemd. Mrs. Ariëns en Wouters hebben pleitnotities gehanteerd die zij hebben overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Het hof wijst arrest op basis van de kopieën van het procesdossier die voorafgaand aan het pleidooi zijn overgelegd.
Vervolgens hebben partijen de zaak op 1 december 2015 doen bepleiten, [X] door mr. M.W.J. Ariëns, advocaat te Haarlem, [A] c.s. door mr. Wouters, voornoemd, en [D] c.s. door mr. Duurland, voornoemd. Mrs. Ariëns en Wouters hebben pleitnotities gehanteerd die zij hebben overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Het hof wijst arrest op basis van de kopieën van het procesdossier die voorafgaand aan het pleidooi zijn overgelegd.
2.Beoordeling van het hoger beroep
De door de rechtbank in de vonnissen van 18 juli 2012 en 27 november 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil, met uitzondering van het gestelde in grief 2 in het incidenteel appel, met welke klacht het hof rekening houdt. Het hof gaat van deze feiten uit. Het gaat in deze zaak om het volgende.
Op 4 oktober 2002 is [X] met Quality Planning Holding BV (toen geheten: […] Financiële Planning BV, verder aan te duiden als: QPH) een (schriftelijke) overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). Daarin heeft [X] op zich genomen eens per jaar met een orkest onder zijn leiding een concert te verzorgen voor QPH. De concerten zouden worden georganiseerd voor relaties van QPH althans voor relaties van haar 100%-dochtervennootschap Quality Planning BV (destijds geheten: […] BV, hierna te noemen: QP).
In de overeenkomst staat onder meer:
“1. [X] zal voor een periode van 9 jaar, ingaande op 1 januari 2004 en derhalve van rechtswege op 1 januari 2013, eens per jaar een concert verzorgen tezamen met een orkest ten behoeve van […];
2. Datum en plaats van deze concerten worden in onderling overleg vastgesteld;
(…)
4. De jaarlijkse uitkoopsom voor deze concerten bedraagt 45.378 Euro, welke door […] zal worden betaald op uiterlijk 1 november van ieder contractjaar, of anders op verzoek van [X] maar niet voor 1 november van het betreffende jaar;(…)”
Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was [B] enig-aandeelhouder teven enig-bestuurder van QPH. QPH is (en was) enig aandeelhouder van QP.
[A] was toen (en is nog steeds) enig aandeelhouder tevens enig bestuurder van [B] .
[A] was toen (en is nog steeds) enig aandeelhouder tevens enig bestuurder van [B] .
In 2004 heeft [X] een concert verzorgd, waarvoor hij een factuur heeft gestuurd aan QP, gedateerd 11 november 2004, voor de overeengekomen vergoeding, verhoogd met aanvullende kosten. Deze factuur is voldaan.
In 2005 heeft [X] geen concert verzorgd, maar wel een factuur aan QP gestuurd, gedateerd 7 juli 2005, voor een bedrag van € 40.000,- excl. BTW. Ook deze factuur is voldaan.
In 2006 en 2007 heeft [X] geen concerten verzorgd en heeft hij ook geen facturen gezonden.
In de periode van 27 oktober 2005 tot 2 oktober 2007 zijn de aandelen in QPH in handen geweest van [C] , [D] en [E] , die de aandelen verwierven van [B] (een ‘management buy-out’). In die periode waren [C] (80% aandeelhouder), [D] en [E] (ieder 10% aandeelhouder) ieder bestuurder van QPH. Ook in deze periode was QP 100% dochtervennootschap van QPH. In deze periode was QPH enig bestuurder en aandeelhouder van QP.
In oktober 2007 zijn de aandelen QPH teruggeleverd aan [B] en sedertdien is [B] weer enig-bestuurder van QPH.
Bij e-mail van 12 februari 2008 heeft [naam] namens [X] aan [C] geschreven:
“Hierbij kom ik terug namens [X] op ons prettig gesprek dd 21 januari jl. Insteek van dit gesprek was de overeenkomst tussen [X] en [A] over het geven van 10 jaarlijkse concerten. Wij hebben besproken dat er wellicht een vervolg aan deze overeenkomst kan worden gegeven door op 22 en 23 december door [X] te organiseren concerten kunnen worden gegeven ten behoeve van jullie cliënten en relatiekring.Daartoe hebben wij het navolgende in optie vastgelegd:(…)In de lijn van de overeenkomst en de kosten van locatie/orkest/solist hebben wij de uitkoopsom hiervan bepaald op € 125.000,-- voor de twee avonden. (…)”
“Hierbij kom ik terug namens [X] op ons prettig gesprek dd 21 januari jl. Insteek van dit gesprek was de overeenkomst tussen [X] en [A] over het geven van 10 jaarlijkse concerten. Wij hebben besproken dat er wellicht een vervolg aan deze overeenkomst kan worden gegeven door op 22 en 23 december door [X] te organiseren concerten kunnen worden gegeven ten behoeve van jullie cliënten en relatiekring.Daartoe hebben wij het navolgende in optie vastgelegd:(…)In de lijn van de overeenkomst en de kosten van locatie/orkest/solist hebben wij de uitkoopsom hiervan bepaald op € 125.000,-- voor de twee avonden. (…)”
Op deze suggestie van [X] is niet in gegaan.
Daarna heeft [X] in juni 2008 het voorstel heeft gedaan de overeenkomst af te kopen voor een bedrag van € 175.000,-. Bij e-mail van 9 juni 2008 heeft [A] over dat voorstel tot afkoop aan [naam] bericht:
“Afgelopen week heeft [X] Quality Planning BV een voorstel gedaan om de prestatieovereenkomst af te kopen voor € 175.000,- (…).Ik heb intern overleg gehad en moet jullie mededelen dat wij daarmee niet akkoord kunnen gaan. Op korte termijn zullen wij reageren hoe we met de overeenkomst om willen gaan.”
“Afgelopen week heeft [X] Quality Planning BV een voorstel gedaan om de prestatieovereenkomst af te kopen voor € 175.000,- (…).Ik heb intern overleg gehad en moet jullie mededelen dat wij daarmee niet akkoord kunnen gaan. Op korte termijn zullen wij reageren hoe we met de overeenkomst om willen gaan.”
Bij brief van 21 april 2009 heeft [X] de overeenkomst ontbonden.
QPH is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam op 25 november 2009 bij verstek veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 254.084,76 en tot betaling van de proceskosten aan [X] . Dit vonnis is onherroepelijk geworden. QPH heeft niet aan haar betalingsverplichting voldaan en biedt geen verhaal voor de vordering van [X] .
Op verzoek van de advocaat van [X] heeft mr. drs. [naam] van SBV Forensics (verder: “ [G] ”) een “beknopte analyse” uitgevoerd van de jaarrekeningen van QPH.
In de afsluitende opmerkingen schrijft [G] onder meer:
“Samenvattend kan worden gesteld dat na 2005 de vennootschap (QPH) gaandeweg is ‘leeggehaald’ zodat per 31 oktober 2009 feitelijk slechts een lege vennootschap resteert.”(Deze analyse van SBV wordt hierna ook aangeduid als: “de SBV-analyse”.)
In de afsluitende opmerkingen schrijft [G] onder meer:
“Samenvattend kan worden gesteld dat na 2005 de vennootschap (QPH) gaandeweg is ‘leeggehaald’ zodat per 31 oktober 2009 feitelijk slechts een lege vennootschap resteert.”(Deze analyse van SBV wordt hierna ook aangeduid als: “de SBV-analyse”.)
4.De beoordeling in hoger beroep
Te hanteren maatstaf voor aansprakelijkheid
4.1.
Zowel in het principaal als in het incidenteel appel gaat het om de vraag of [A] , [B] , [C] , [D] en [E] onrechtmatig jegens [X] hebben gehandeld bij de uitoefening van hun functie als bestuurder van QPH (voor wat betreft [A] : als indirect bestuurder van QPH). [X] verwijt hun te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat QPH haar contractuele verplichtingen jegens hem niet is nagekomen.
Partijen verschillen niet van mening over de bij de beoordeling van verweten handelen te hanteren maatstaf: een bestuurder is eerst dan aansprakelijk als hem persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken van zijn gedragingen. Er geldt dus een “hoge drempel” voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad in verband met de niet-nakoming van een verplichting door de vennootschap (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 en ECLI:NL:HR:2014:2628).
Nog debat mogelijk over de inhoud van de contractuele relatie QPH- [X] ?
Partijen verschillen niet van mening over de bij de beoordeling van verweten handelen te hanteren maatstaf: een bestuurder is eerst dan aansprakelijk als hem persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken van zijn gedragingen. Er geldt dus een “hoge drempel” voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad in verband met de niet-nakoming van een verplichting door de vennootschap (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 en ECLI:NL:HR:2014:2628).
Nog debat mogelijk over de inhoud van de contractuele relatie QPH- [X] ?
4.2.
Met grief 3 in het incidenteel appel bestrijdt [A] c.s. het oordeel van de rechtbank dat in de onderhavige procedure niet nogmaals een debat gevoerd kan worden over de inhoud van de contractuele relatie tussen [X] en QPH. Met de veroordeling van QPH en het onherroepelijk worden van dat vonnis was die discussie, naar het oordeel van de rechtbank, afgesloten.
4.3.
Deze klacht treft doel. Het vonnis dat is gewezen tegen QPH heeft geen gezag van gewijsde ten opzichte van de (oud-)bestuurders van die vennootschap. Het staat de aangesproken bestuurders reeds daarom vrij om in het kader van de onderhavige procedure verweer te voeren tegen de stellingen van [X] over de inhoud en de omvang van de verplichtingen van QPH. Het bestaan en de omvang van die verplichtingen is immers bepalend voor de grootte van de schade waarvan in dit geding van de (oud-)bestuurders vergoeding wordt gevorderd.
Niet QPH maar QP wederpartij van [X] ?
Niet QPH maar QP wederpartij van [X] ?
4.4.
[A] c.s. neemt, ook in hoger beroep, het standpunt in dat de overeenkomst in 2002 wel is aangegaan door QPH, maar dat partijen “het contract aan de zijde van QPH (hebben) overgedragen aan QP”. Reeds daaruit volgt, zo voert [A] c.s. aan, dat er geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid, nu de stellingen van [X] geheel zijn gefundeerd op niet-nakoming van betalingsverplichtingen jegens hem door QPH.
4.5.
Het hof volgt [A] c.s. hierin niet. Dat een tot contractsoverneming bestemde akte is opgemaakt, zoals bedoeld in artikel 6:159 BW, is niet gesteld. Dat [X] een gelijkluidende, opvolgende overeenkomst is aangegaan met QP kan niet worden afgeleid uit het enkele feit dat hij één of meer facturen heeft gesteld op naam van QP. Verder heeft [X] zich in verband met de overeenkomst in 2008 niet specifiek gericht tot QP, maar tot [A] respectievelijk [C] persoonlijk.
Omzetting overeenkomst [X] -QPH: genereren van leads?
Omzetting overeenkomst [X] -QPH: genereren van leads?
4.6.
[A] c.s. voert aan dat de overeenkomst is gewijzigd, aldus dat de verplichting van [X] om jaarlijks een concert te verzorgen is omgezet in een verplichting van [X] om ‘leads’ aan te leveren (verwijzingen uit het relatienetwerk). Daaruit zou, zo is het standpunt van [A] c.s., reeds moeten volgen dat [X] jegens QPH vanaf 2005 geen aanspraak meer kon maken op de nakoming van betalingsverplichtingen voor het verzorgen van concerten.
4.7.
Het hof kan [A] c.s. ook in die visie niet volgen. Hoewel [X] weerspreekt dat de overeenkomst is gewijzigd, laat [A] c.s. na een concrete beschrijving te geven van het moment waarop en de omstandigheden waaronder die wijziging zou zijn overeengekomen. Ook verschaft hij geen beschrijving van de verplichtingen die uit de wijziging zijn voortgevloeid. Dat in 2005 een factuur van [X] ter grootte van een bedrag van € 40.000,- excl. BTW is voldaan zonder dat [X] in dat jaar een concert heeft verzorgd, is niet voldoende om aan te nemen dat [X] niet langer concerten maar leads zou verzorgen. Ook de (louter) interne notitie waarin door [A] is gerefereerd aan door [X] te verzorgen ‘leads’ werpt onvoldoende gewicht in de schaal nu deze geen enkel aanknopingspunt biedt voor hetgeen met [X] zou zijn overeengekomen over de wijziging van de overeenkomst. Uit de e-mailcorrespondentie in 2008 (zie onder 2.i-k) volgt evenmin dat de overeenkomst in de door [A] c.s. gestelde zin is gewijzigd. Daaruit blijkt veeleer dat partijen ook toen nog hebben gesproken over het geven van concerten door [X] .
Het hof komt onder deze omstandigheden niet toe aan een bewijsopdracht.
De contractjaren 2006 en 2007
Het hof komt onder deze omstandigheden niet toe aan een bewijsopdracht.
De contractjaren 2006 en 2007
4.8.
[X] heeft in de jaren 2006 en 2007 QPH (of QP) geen concreet voorstel gedaan tot het organiseren van concerten. Evenmin heeft [X] in die jaren een factuur gestuurd uit hoofde van de overeenkomst. Bij antwoordconclusie na comparitie heeft [X] gesteld dat hij ‘coulance’ heeft getoond en [A] (QPH) heeft voorgesteld dat deze hem zou bellen wanneer het financieel beter zou gaan.
Uit het voorgaande kan, naar het oordeel van het hof, niet anders worden afgeleid dan dat [X] in die twee jaren geen aanspraak heeft willen maken op nakoming van de overeenkomst en dus ook geen recht heeft willen doen gelden op een (vervangende) vergoeding. Dat spoort ook met de inhoud van de in 2.i geciteerde e-mail waarin namens [X] immers geïnformeerd werd naar de mogelijkheden om een vervolg aan de overeenkomst te geven. Die formulering wijst er geenszins op dat [X] zich wel zijn rechten heeft willen voorbehouden ten aanzien van de jaren 2006 en 2007.
Contractjaren 2008 en verder
Uit het voorgaande kan, naar het oordeel van het hof, niet anders worden afgeleid dan dat [X] in die twee jaren geen aanspraak heeft willen maken op nakoming van de overeenkomst en dus ook geen recht heeft willen doen gelden op een (vervangende) vergoeding. Dat spoort ook met de inhoud van de in 2.i geciteerde e-mail waarin namens [X] immers geïnformeerd werd naar de mogelijkheden om een vervolg aan de overeenkomst te geven. Die formulering wijst er geenszins op dat [X] zich wel zijn rechten heeft willen voorbehouden ten aanzien van de jaren 2006 en 2007.
Contractjaren 2008 en verder
4.9.
[X] heeft in 2008 de draad weer willen oppakken. Na een gesprek in januari 2008 met [C] heeft [X] in een e-mail van 12 februari 2008 een voorstel gedaan voor het verzorgen van twee concerten in december van dat jaar, tegen een tarief van € 125.000,--. Nadat op dat initiatief afwijzend was gereageerd, heeft hij [A] op 9 juni 2008 het voorstel gedaan de overeenkomst af te kopen voor € 175.000,--.
Naar het oordeel van het hof moest QPH vanaf januari 2008 (na een gesprek met [C] ) althans 12 februari 2008 weer nadrukkelijk rekening houden met [X] als mogelijke crediteur. Zelfs als moet worden aangenomen dat het voorstel dat [X] deed in de e-mail van 12 februari 2008 niet geheel paste in het kader van de overeenkomst uit 2002 (dat was immers: één concert per jaar voor een uitkoopsom van € 45.378,-), kan over de intenties van [X] , blijkend uit die e-mail, geen misverstand hebben bestaan bij QPH: hij wilde vanaf 2008 weer concerten verzorgen. QPH heeft er kennelijk voor gekozen niet met [X] in gesprek te treden over door [X] te verzorgen concerten als gevolg waarvan [X] vanaf dat moment niet aan zijn verplichtingen heeft kunnen voldoen. Consequentie hiervan is dat grief 12 van [A] c.s. strandt voor zover daarmee wordt geklaagd over het (in r.o. 5.14 gegeven) oordeel van de rechtbank dat [A] vanaf (kort na) 21 januari 2008 na moest gaan welke aanspraken [X] onder de overeenkomst kon doen gelden.
Het ‘leeghalen’ van QPH en QP; de diverse gebeurtenissen en transacties in de periode vanaf 2004
Naar het oordeel van het hof moest QPH vanaf januari 2008 (na een gesprek met [C] ) althans 12 februari 2008 weer nadrukkelijk rekening houden met [X] als mogelijke crediteur. Zelfs als moet worden aangenomen dat het voorstel dat [X] deed in de e-mail van 12 februari 2008 niet geheel paste in het kader van de overeenkomst uit 2002 (dat was immers: één concert per jaar voor een uitkoopsom van € 45.378,-), kan over de intenties van [X] , blijkend uit die e-mail, geen misverstand hebben bestaan bij QPH: hij wilde vanaf 2008 weer concerten verzorgen. QPH heeft er kennelijk voor gekozen niet met [X] in gesprek te treden over door [X] te verzorgen concerten als gevolg waarvan [X] vanaf dat moment niet aan zijn verplichtingen heeft kunnen voldoen. Consequentie hiervan is dat grief 12 van [A] c.s. strandt voor zover daarmee wordt geklaagd over het (in r.o. 5.14 gegeven) oordeel van de rechtbank dat [A] vanaf (kort na) 21 januari 2008 na moest gaan welke aanspraken [X] onder de overeenkomst kon doen gelden.
Het ‘leeghalen’ van QPH en QP; de diverse gebeurtenissen en transacties in de periode vanaf 2004
4.10.
QPH (en haar bestuur) moest met ingang van 2008 nadrukkelijk rekening houden met [X] als (mogelijke) crediteur, maar ook in de daaraan voorafgaande periode konden de belangen van [X] niet geheel worden veronachtzaamd. De rechtsrelatie duurde immers ook in 2006 en 2007 voort, ook al werd er in die jaren geen uitvoering gegeven aan de overeenkomst. Het is om deze reden dat het hof, zoals ook partijen en de rechtbank hebben gedaan, tevens aandacht zal besteden aan de diverse transacties die – in de woorden van [X] – zouden hebben geleid tot ‘uitholling’ van het vermogen van QPH in de periode 2005 tot en met 2007.
Het hof komt tot de in 4.11. weer te geven samenvatting, in belangrijke mate ontleend aan de ‘toelichting” die [A] c.s. in het geding in eerste instantie bij conclusie na comparitie als productie 2 heeft overgelegd en die niet (voldoende gemotiveerd) is weersproken door [X] .
Het hof komt tot de in 4.11. weer te geven samenvatting, in belangrijke mate ontleend aan de ‘toelichting” die [A] c.s. in het geding in eerste instantie bij conclusie na comparitie als productie 2 heeft overgelegd en die niet (voldoende gemotiveerd) is weersproken door [X] .
4.11.
Voor QP (en daarmee ook haar enig aandeelhouder QPH) ontstonden in de periode 2003-2005 problemen doordat zij negatief in de publiciteit kwam en de AFM het vizier op haar activiteiten richtte. Vanwege de ontstane problemen hebben franchisenemers van QP afscheid genomen, in verband waarmee zij – in totaal – een bedrag van € 17,5 mln. verschuldigd waren aan QP. De waarde van de vorderingen op de franchisenemers is in de jaarrekening 2004 afgewaardeerd tot € 11,5 mln. in verband met de al snel gebleken betalingsproblemen bij de franchisenemers.
Om de activiteiten van QP te kunnen voortzetten was het, op aandringen van de AFM, noodzakelijk dat [A] ( [B] ) afstand zou nemen van de activiteiten.
Uiteindelijk is een
management buy outtot stand gekomen waardoor [C] , [D] en [E] ( [C] c.s.) de aandelen QPH hebben verworven. Deze transactie heeft plaatsgevonden op of omstreeks 27 oktober 2005. De koopsom, die was bepaald op € 1,5 mln., is [C] c.s. schuldig gebleven.
In verband met de overdracht aan [C] c.s., die wel de activiteiten maar niet (met name) de vorderingen op de franchisenemers wilde overnemen, zijn door QPH diverse uitkeringen gedaan aan [B] , namelijk tot een bedrag van circa € 6,6 mio. (agioreserve, dividend en resultaat tot 30 juni 2005). Het bedrag van deze uitkeringen is QPH schuldig gebleven. Na – naar het hof begrijpt – overneming van de schuld van QPH (aan [B] ) door QP zijn de vorderingen op franchisenemers met een boekwaarde van € 11,5 mln. aan [B] gecedeerd, waarbij [B] (na verrekening van de vordering van € 6,6 mln. en van een ‘eigen’ schuld van QP van circa € 3,0 mln.) een bedrag van € 1,8 mln. aan QP schuldig bleef. Dit heeft zich voltrokken in 2005, rondom de levering van de aandelen QPH aan [C] c.s.
Nadien hebben nog wel dividenduitkeringen plaatsgevonden door QP aan QPH (€ 6,0 mln. eind 2005, € 2,8 mln. in 2006); deze zijn geboekt in rekening-courant.
De problemen met de cliënten van QP (beleggers) hielden aan: de onderneming QP boekte stabiele resultaten maar tegen haar werden talrijke procedures gestart die hoge kosten meebrachten. In 2007 dreigden daardoor liquiditeitsproblemen te ontstaan. Besloten is de transactie met [C] c.s. terug te draaien, zodat de aandelen van QPH weer in handen kwamen van [B] . De activiteiten van QP zijn toen verkocht aan voormalig franchisenemer Fortucon en wel voor een koopprijs van € 2 mln. De overdracht aan Fortucon en de teruglevering van aandelen aan [B] door [C] c.s. hebben plaatsgevonden op of omstreeks 1 oktober 2007. De koopprijs moest Fortucon schuldig blijven bij gebreke van financieringsmogelijkheden.
Later, eind 2007, heeft nog een dividenduitkering plaatsgevonden door QP, ter hoogte van € 3,2 mln. Ook deze uitkering is in rekening-courant geboekt.
In de loop van 2008 is Fortucon in slecht weer beland en uiteindelijk is zij in september 2008 gefailleerd. De koopprijs voor de activa is niet voldaan, hoewel getracht is (en mogelijk nog wordt) verstrekte zekerheden tot nakoming van de betalingsverplichting door Fortucon, uit te winnen.
De vordering op Fortucon is door QP ter incasso aan [B] gecedeerd; de van Fortucon te ontvangen bedragen zouden geheel (of deels) ten goede komen aan QP. Dit laatste heeft [X] weliswaar bestreden, maar hij heeft dat verweer in het geheel niet geconcretiseerd. Daarvoor bestond wel aanleiding gelet op de vermelding van deze doorbetalingsverplichting van [B] in het door [X] overgelegde eerste faillissementsverslag van de curator, gedateerd 20 februari 2009.
De bestuurdersaansprakelijkheid
Om de activiteiten van QP te kunnen voortzetten was het, op aandringen van de AFM, noodzakelijk dat [A] ( [B] ) afstand zou nemen van de activiteiten.
Uiteindelijk is een
management buy outtot stand gekomen waardoor [C] , [D] en [E] ( [C] c.s.) de aandelen QPH hebben verworven. Deze transactie heeft plaatsgevonden op of omstreeks 27 oktober 2005. De koopsom, die was bepaald op € 1,5 mln., is [C] c.s. schuldig gebleven.
In verband met de overdracht aan [C] c.s., die wel de activiteiten maar niet (met name) de vorderingen op de franchisenemers wilde overnemen, zijn door QPH diverse uitkeringen gedaan aan [B] , namelijk tot een bedrag van circa € 6,6 mio. (agioreserve, dividend en resultaat tot 30 juni 2005). Het bedrag van deze uitkeringen is QPH schuldig gebleven. Na – naar het hof begrijpt – overneming van de schuld van QPH (aan [B] ) door QP zijn de vorderingen op franchisenemers met een boekwaarde van € 11,5 mln. aan [B] gecedeerd, waarbij [B] (na verrekening van de vordering van € 6,6 mln. en van een ‘eigen’ schuld van QP van circa € 3,0 mln.) een bedrag van € 1,8 mln. aan QP schuldig bleef. Dit heeft zich voltrokken in 2005, rondom de levering van de aandelen QPH aan [C] c.s.
Nadien hebben nog wel dividenduitkeringen plaatsgevonden door QP aan QPH (€ 6,0 mln. eind 2005, € 2,8 mln. in 2006); deze zijn geboekt in rekening-courant.
De problemen met de cliënten van QP (beleggers) hielden aan: de onderneming QP boekte stabiele resultaten maar tegen haar werden talrijke procedures gestart die hoge kosten meebrachten. In 2007 dreigden daardoor liquiditeitsproblemen te ontstaan. Besloten is de transactie met [C] c.s. terug te draaien, zodat de aandelen van QPH weer in handen kwamen van [B] . De activiteiten van QP zijn toen verkocht aan voormalig franchisenemer Fortucon en wel voor een koopprijs van € 2 mln. De overdracht aan Fortucon en de teruglevering van aandelen aan [B] door [C] c.s. hebben plaatsgevonden op of omstreeks 1 oktober 2007. De koopprijs moest Fortucon schuldig blijven bij gebreke van financieringsmogelijkheden.
Later, eind 2007, heeft nog een dividenduitkering plaatsgevonden door QP, ter hoogte van € 3,2 mln. Ook deze uitkering is in rekening-courant geboekt.
In de loop van 2008 is Fortucon in slecht weer beland en uiteindelijk is zij in september 2008 gefailleerd. De koopprijs voor de activa is niet voldaan, hoewel getracht is (en mogelijk nog wordt) verstrekte zekerheden tot nakoming van de betalingsverplichting door Fortucon, uit te winnen.
De vordering op Fortucon is door QP ter incasso aan [B] gecedeerd; de van Fortucon te ontvangen bedragen zouden geheel (of deels) ten goede komen aan QP. Dit laatste heeft [X] weliswaar bestreden, maar hij heeft dat verweer in het geheel niet geconcretiseerd. Daarvoor bestond wel aanleiding gelet op de vermelding van deze doorbetalingsverplichting van [B] in het door [X] overgelegde eerste faillissementsverslag van de curator, gedateerd 20 februari 2009.
De bestuurdersaansprakelijkheid
4.12.
De vraag of bestuurders van QPH hebben bewerkstelligd of toegelaten dat QPH haar contractuele verplichtingen jegens [X] niet is nagekomen, beantwoordt het hof in het licht van het voorgaande ontkennend. Het hof motiveert dat als volgt.
4.13.
Weliswaar heeft QP de substantiële (totaal-)vordering op de franchisenemers in oktober 2005 overgedragen aan [B] , maar dat toen te voorzien was dat belangen van crediteuren geschaad zouden worden, is niet gebleken. Dat het motief van deze cessie iets anders was dan (uitsluitend) de overname van activiteiten door de management buy out mogelijk te maken, valt niet op te maken uit hetgeen [X] heeft gesteld.
Evenmin ziet het hof in de verkoop van de activiteiten aan Fortucon in 2007, gelet op de gehoudenheid van [B] om het geïncasseerde ten goede te laten aan QP, geen gedraging waarvan [X] de bestuurder(s) van QPH een verwijt kan maken.
In de gebeurtenissen tot 2008 valt dan ook geen handeling aan te wijzen die als onrechtmatig jegens [X] is te kwalificeren, ook niet als al vóór 2008 rekening gehouden zou moeten worden met een mogelijke hervatting van de overeenkomst tussen QPH en [X] .
Evenmin ziet het hof in de verkoop van de activiteiten aan Fortucon in 2007, gelet op de gehoudenheid van [B] om het geïncasseerde ten goede te laten aan QP, geen gedraging waarvan [X] de bestuurder(s) van QPH een verwijt kan maken.
In de gebeurtenissen tot 2008 valt dan ook geen handeling aan te wijzen die als onrechtmatig jegens [X] is te kwalificeren, ook niet als al vóór 2008 rekening gehouden zou moeten worden met een mogelijke hervatting van de overeenkomst tussen QPH en [X] .
4.14.
Vast staat dat QPH en QP in 2008 zelf geen activiteiten meer verrichtten. Erkend is dat er in 2008 crediteuren, van beide vennootschappen, zijn voldaan. Tot de crediteuren die betalingen ontvingen behoorde [X] niet. Dat is op zichzelf niet verwonderlijk naar het oordeel van het hof, omdat [X] volgens de overeenkomst eerst op 1 november 2008 aanspraak zou kunnen maken op de jaarlijkse uitkoopsom. Een factuur voor de uitkoopsom over 2008 heeft [X] niet gestuurd. Op ‘afkoop’ van de resterende looptijd van de overeenkomst kon [X] geen aanspraak maken.
Van onrechtmatig handelen zou sprake kunnen zijn als in de loop van 2008 betalingen aan (vrijwel) alle andere crediteuren zijn gedaan, terwijl duidelijk was dat voldoening van de eerst op of omstreeks 1 november 2008 ontstaande vordering van [X] (daardoor) niet mogelijk zou zijn. Naar het oordeel van het hof is uit de stellingen van [X] noch uit hetgeen [A] c.s. en [D] c.s. hebben aangevoerd, af te leiden dat daarvan in 2008 sprake is geweest. Duidelijk is dat Fortucon in de loop van 2008 in zwaar weer belandde. Het faillissement van Fortucon in september 2008 leidde ertoe dat voldoening van de koopsom aan QP uitbleef en de middelen van QP – en daardoor van QPH – vervolgens uitgeput raakten. [A] c.s. voert aan dat daarmee het doek voor QP (en in wezen ook voor QPH) viel, waarna het faillissement van QP in januari 2009 volgde. [X] had zonder probleem voldaan kunnen worden, ook als QPH verplicht zou zijn tot en met 2012 concerten af te nemen, als Fortucon de koopsom maar zou hebben betaald, aldus [A] c.s. [X] heeft dit niet, en zeker niet voldoende gemotiveerd, bestreden. De enkele verwijzing naar het SVB-rapport, waarin te lezen is dat QPH “per 31 oktober 2009 feitelijk slechts een lege vennootschap” is, is daartoe onvoldoende. Daaruit valt in het geheel niet valt af te leiden dat QPH ter beschikking staande middelen in het zicht van de ondergang van QP selectief heeft aangewend.
Van onrechtmatig handelen zou sprake kunnen zijn als in de loop van 2008 betalingen aan (vrijwel) alle andere crediteuren zijn gedaan, terwijl duidelijk was dat voldoening van de eerst op of omstreeks 1 november 2008 ontstaande vordering van [X] (daardoor) niet mogelijk zou zijn. Naar het oordeel van het hof is uit de stellingen van [X] noch uit hetgeen [A] c.s. en [D] c.s. hebben aangevoerd, af te leiden dat daarvan in 2008 sprake is geweest. Duidelijk is dat Fortucon in de loop van 2008 in zwaar weer belandde. Het faillissement van Fortucon in september 2008 leidde ertoe dat voldoening van de koopsom aan QP uitbleef en de middelen van QP – en daardoor van QPH – vervolgens uitgeput raakten. [A] c.s. voert aan dat daarmee het doek voor QP (en in wezen ook voor QPH) viel, waarna het faillissement van QP in januari 2009 volgde. [X] had zonder probleem voldaan kunnen worden, ook als QPH verplicht zou zijn tot en met 2012 concerten af te nemen, als Fortucon de koopsom maar zou hebben betaald, aldus [A] c.s. [X] heeft dit niet, en zeker niet voldoende gemotiveerd, bestreden. De enkele verwijzing naar het SVB-rapport, waarin te lezen is dat QPH “per 31 oktober 2009 feitelijk slechts een lege vennootschap” is, is daartoe onvoldoende. Daaruit valt in het geheel niet valt af te leiden dat QPH ter beschikking staande middelen in het zicht van de ondergang van QP selectief heeft aangewend.
4.15.
Van onrechtmatig handelen van bestuurders van QPH jegens [X] is dan ook geen sprake geweest, niet in de periode tot 2 oktober 2007 en niet in de opvolgende periode. Dat betekent dat de klachten in het incidenteel appel (in het bijzonder grief 8 van [A] c.s.) over het oordeel van de rechtbank dat [B] en [A] onrechtmatig hebben gehandeld, doel treffen. Tegelijkertijd is daarmee het oordeel geveld over de drie grieven van [X] in het principaal appel: deze grieven stranden. Het oordeel van de rechtbank dat [C] , [D] en [E] niet aansprakelijk zijn, blijft daardoor in stand. Het hof kan er dan ook aan voorbijgaan dat [D] en [E] – onweersproken – hebben gesteld zelfs niet bekend te zijn geweest met het bestaan van een overeenkomst tussen QPH en [X] .
4.16.
Het hof ziet geen grond voor het geven van enige bewijsopdracht, nu het bewijs van door [X] ingenomen – en bestreden – stellingen niet tot een andere uitkomst zal kunnen leiden.
4.17.
Het hof zal het vonnis van de rechtbank van 27 november 2013 uitsluitend vernietigen ten aanzien van de veroordelingen van [A] en [B] . [X] zal worden veroordeeld het door [B] en [A] op basis van het vonnis van de rechtbank reeds betaalde, te restitueren.
[X] wordt alsnog veroordeeld in de kosten van [B] en [A] in het geding in eerste instantie. [X] wordt voorts veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, ten aanzien van [B] en [A] : zowel in het principaal als in het incidenteel beroep. De kostenveroordelingen zullen, zoals verlangd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Ook zal, als verzocht, een nakostenveroordeling worden uitgesproken.
[X] wordt alsnog veroordeeld in de kosten van [B] en [A] in het geding in eerste instantie. [X] wordt voorts veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, ten aanzien van [B] en [A] : zowel in het principaal als in het incidenteel beroep. De kostenveroordelingen zullen, zoals verlangd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Ook zal, als verzocht, een nakostenveroordeling worden uitgesproken.
5.Beslissing
Het hof:
in het principaal en het incidenteel appel:
- vernietigt het door de rechtbank Rotterdam gewezen vonnis van 27 november 2013, maar uitsluitend voor wat betreft de veroordelingen van [B] en [A] (r.o. 6.1 tot en met r.o. 6.3);
- wijst de vorderingen gericht tegen [A] en [B] af;
- veroordeelt [X] hetgeen reeds door [A] of [B] is betaald op grond van het vonnis van de rechtbank, verhoogd met de wettelijke rente te rekenen vanaf de dag van betaling, te voldoen aan [A] en [B] ;
- veroordeelt [X] in de kosten van het geding in eerste instantie, aan de zijde van [B] en [A] begroot op € 3.621,-- wegens griffierecht en op € 4.000,-- (2 punten x tarief VI, € 2.000,-- per punt) wegens salaris advocaat;
- veroordeelt [X] in de kosten in hoger beroep:
- veroordeelt [X] om aan [A] c.s. en aan [D] c.s. ieder de nakosten (€ 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- na betekening) te voldoen;
- veroordeelt [X] om aan [A] c.s. en aan [D] c.s. wettelijke rente te voldoen over de verschuldigde (na-)kosten, nadat 14 dagen zijn verstreken na de datum van dit arrest;
- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, M.E. Honée en A.J. Berends en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 februari 2016in aanwezigheid van de griffier.