Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 105.000.038/01
Rolnummer rechtbank: 160/1980
Arrest d.d. 27 december 2016
inzake
Gabo B.V., voorheen [onderneming] .,
gevestigd te Soest,
appellante,
verweerster in het incidentele beroep,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh te Rotterdam,
tegen
de gemeente Vianen,
waarvan de zetel gevestigd is te Vianen,
geïntimeerde,
appellante in het incidentele beroep,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. K. Rutten te Utrecht.
Het verdere geding
Bij tussenarrest van 21 december 2010 heeft het hof drie deskundigen benoemd om het hof voor te lichten aan de hand van in het arrest geformuleerde vragen. In dat arrest werd ook het, door [appellante] te betalen, voorschot bepaald. In verscheidene latere arresten heeft het hof aanvullende voorschotten vastgesteld. De deskundigen, samen vormend een Commissie van Deskundigen (hierna CvD), hebben - na drie conceptrapporten waarop partijen telkens bij de CvD hebben gereageerd - in november 2014 een eindrapport (met producties) uitgebracht. [appellante] heeft (en had al in haar reactie op verzoeken van de CvD op aanvulling van het voorschot) laten blijken het niet eens te zijn met de door de CvD bij haar begroting van de schade gehanteerde methode. Het hof heeft besloten partijen eerst de gelegenheid te geven daarover te debatteren. [appellante] heeft vervolgens een deelmemorie na deskundigenbericht (met producties) genomen, waarop de gemeente bij antwoord(deel)memorie na deskundigenbericht (met producties) heeft gereageerd. Vervolgens heeft [appellante] een akte na deelmemorie na deskundigenbericht (met producties) genomen en de gemeente een antwoordakte na antwoord(deel)memorie na deskundigenbericht (met een productie). Ten slotte hebben partijen op 14 november 2016 hun standpunten over dit onderdeel van hun geschil voor het hof doen bepleiten, [appellante] door haar voornoemde advocaat en mr. A.S.M. Galama, eveneens advocaat te Rotterdam, en de gemeente door haar voornoemde advocaat en mr. J.R. Hurenkamp, eveneens advocaat te Utrecht. Zij hebben zich daarbij bediend van pleitnotities die deel uitmaken van het procesdossier. Arrest is bepaald op 27 december 2016.
De verdere beoordeling van het hoger beroep, het deelgeschil over de door de CvD toegepaste methode
1. Het hof herhaalt eerst de vragen die aan de CvD zijn voorgelegd, zoals opgenomen in het tussenarrest van 21 december 2010:
a. Wat zou het effect op de prijzen van betonpalen in de jaren 1982 tot en met 1988 zijn geweest van een gefaseerde productie-uitbreiding van voorgespannen betonpalen door [appellante] in haar fabriek te Vianen van 1000 m3 per 1 januari 1976 tot 110.000 m3 in 1979, uitgaande van de cijfers van de werkelijke afzet en prijzen, zoals die onder meer blijken uit de in rechtsoverweging 7 van het tussenarrest van 19 mei 2005 bedoelde overzichten, en de situatie dat [O] en/of [B] , en/of [L] niet tot de betonpalenmarkt was/waren toegetreden en/of IJsselmeer met de productie van (voorgespannen) betonpalen was gestopt.
b. Zou [appellante] door de aanwezigheid van een kartel en/of andere omstandigheden tot de objectief economisch verantwoorde beslissing hebben moeten komen om minder voorgespannen betonpalen te produceren dan haar productiecapaciteit toeliet (hier kort aan te duiden als "bezettingstekort") en zo ja, welke beslissing zou dat dan zijn geweest en wat betekent deze beslissing voor de beantwoording van de vraag over het effect op de prijzen;
c. Zou de aanwezigheid van een (eventueel) bezettingstekort als hiervoor bedoeld nog andere effecten hebben gehad die van belang kunnen zijn voor de begroting van de schade van [appellante] ;
d. Wat is voor de navolgende perioden de omvang van de totale schade die [appellante] als gevolg van de wanprestatie van de gemeente heeft geleden, lijdt c.q. nog zal lijden:
( i) de periode van 1976 tot en met 1981;
(ii) de periode van 1982 tot en met 1988;
(iii) de periode vanaf 1989;
e. Zijn er verder nog opmerkingen die u vanuit uw deskundig oordeel van belang acht.
2. De CvD heeft bij haar onderzoek om te komen tot een antwoord op vraag d) gekozen voor een economische benadering, waarbij het gaat om het verlies aan ondernemingswaarde ten gevolge van de schadeoorzaak. Hiertoe dient de waarde van de verwachte geldstromen zowel met als zonder schadeoorzaak te worden bepaald. Bij de schadeberekening heeft de CvD gekozen voor een zogenaamde hybride methodiek: een combinatie van een ex-post en een ex-ante methode van schadeberekening. De CvD vermeldt hierover in de eindrapportage op pagina 47 het volgende:
"
Omdat de toepassing van de zuivere ex-ante methode vaak niet mogelijk is (bij gebreke aan adequate begrotingen op peildatum) en de ex-post methode belangrijke bezwaren kent, wordt in de praktijk veelal een hybride methode toegepast. In deze methode wordt doorgaans gebruik gemaakt van beschikbare ex-post informatie, maar wordt de schade bepaald op peildatum (conform de ex-ante methode). De gederfde geldstromen worden contant gemaakt naar peildatum tegen een risico-gewogen kostenvoet(ook wel disconteringsvoet genoemd, hof).
In deze kostenvoet dient het ondernemingsrisico gereflecteerd te worden. De benadeelde zou overgecompenseerd worden indien het ondernemingsrisico niet wordt meegewogen."
Omdat de toepassing van de zuivere ex-ante methode vaak niet mogelijk is (bij gebreke aan adequate begrotingen op peildatum) en de ex-post methode belangrijke bezwaren kent, wordt in de praktijk veelal een hybride methode toegepast. In deze methode wordt doorgaans gebruik gemaakt van beschikbare ex-post informatie, maar wordt de schade bepaald op peildatum (conform de ex-ante methode). De gederfde geldstromen worden contant gemaakt naar peildatum tegen een risico-gewogen kostenvoet(ook wel disconteringsvoet genoemd, hof).
In deze kostenvoet dient het ondernemingsrisico gereflecteerd te worden. De benadeelde zou overgecompenseerd worden indien het ondernemingsrisico niet wordt meegewogen."
Als peildatum (de datum waarop de schade werd veroorzaakt) is 1 januari 1976 genomen. In hoofdstukken 8 en 9 van de eindrapportage zijn de vrije geldstromen van [appellante] bepaald in respectievelijk het IST-scenario (situatie met schadeoorzaak) en SOLL-scenario (situatie zonder schadeoorzaak). De verdiscontering van deze geldstromen naar de peildatum (1 januari 1976) is uitgevoerd op basis van de Adjusted Present Value methode (APV methode), een variant op de Discounted Cash Flow methode (DCF methode).
3. [appellante] heeft fundamentele kritiek geuit op het toepassen van deze methodiek van schadeberekening. Zeer in het kort betreft deze kritiek met name (maar niet uitsluitend) het volgende:
( i) Het gaat, in dit geval om schade in de vorm van winstderving. Deze schade dient concreet berekend te worden. De hybride DCF methode is deels een abstracte methode van schadeberekening.
(ii) Een ex-ante vastgestelde risico opslag (in verband met ondernemingsrisico's) voor ex post vastgestelde kasstromen is fundamenteel onjuist. Dezelfde onzekerheden (in het SOLL-scenario) worden dubbel verdisconteerd: zowel in de aannemelijkheid van de jaarschades als via de disconteringsvoet waarin het ondernemingsrisico is verwerkt.
(iii) De door de CvD gehanteerde methode brengt [appellante] niet in de financiële positie zonder wanprestatie. De CvD heeft er onder meer aan voorbij gezien dat het hof al had vastgesteld dat [appellante] zonder de wanprestatie was overgegaan tot het realiseren van haar plannen tot grootschalige productie. Het is niet juist om met een risico-opslag voor ondernemingsrisico te rekenen, terwijl het hof al als voldoende aannemelijk heeft vastgesteld dat [appellante] het ondernemingsrisico verbonden aan de uitvoering van de SOLL-plannen zou hebben genomen.
(iv) Het effect van de door de CvD gebruikte methode, waarbij de disconteringsvoet van ca. 20% aanzienlijk hoger is dan de door de CvD gehanteerde wettelijke rente voor de oprenting, is dat door tijdsverloop en het rente-retourtje de schade verdwijnt.
(vii) De uitkomst van de door de CvD gehanteerde DFC methode wordt niet gestaafd door referentieberekeningen.
Per saldo betoogt [appellante] dat de schade die zij heeft geleden winstdervingsschade betreft die volledig ex post moet worden vastgesteld. De methode van de CvD dient te worden ontdaan van alle onnodige abstracties en ex ante elementen. Concreet wil dat zeggen dat de peildatum en de verdiscontering van de kasstromen naar 1976 moeten worden geschrapt.
De schade dient te worden vastgesteld aan de hand van de jaarlijkse winstderving, die vanaf het jaar dat die winstderving is geleden, wordt 'opgerent' naar heden.
4. De gemeente heeft deze kritiek gemotiveerd weersproken. Mede gelet op hetgeen [appellante] heeft aangevoerd in haar nadere uitwerking van de hiervoor zeer kort weergegeven punten van kritiek, heeft het hof behoefte aan nadere voorlichting door de CvD over de door haar toegepaste methode. Daartoe zal een comparitie van partijen worden gelast Aan de deskundigen zal worden bevolen alsdan een nadere mondelinge toelichting te geven.
Beslissing
Het hof:
beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd en vergezeld van hun raadslieden, tot het hiervoor vermelde doel te verschijnen voor het hof in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag
op vrijdag 31 maart 2017 om 14.00 uur;
op vrijdag 31 maart 2017 om 14.00 uur;
bepaalt dat, indien één der partijen
binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden april tot en met september 2017, opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden april tot en met september 2017, opgeeft dan verhinderd te zijn, het hof (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is;
beveelt de hierna te noemen, door het hof benoemde deskundigen een mondelinge toelichting op hun deskundigenbericht te geven en verzoekt de griffier van het hof daartoe hen voor de comparitie van partijen uit te nodigen (onder bijvoeging van dit tussenarrest):
R. Sman RA RV,
[adresgegevens]
drs. M. Visser,
RBB Economics,
[adresgegevens]
drs. J.G. Groeneveld RA RV,
Wingman Business Valuators B.V.,
[adresgegevens]
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.D. Kiers-Becking en H.J.M. Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.