Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.170.885/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/424544 / HA ZA 12-931
arrest van 20 december 2016
inzake
[bedrijf] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. C.M. Malipaard te Den Haag,
tegen
1. [bedrijf] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [bedrijf] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. H.M. van Eerten te Zwolle.
Het geding
1. Bij exploot van 27 mei 2015 is [appellante] in hoger beroep gekomen van drie door de rechtbank Den Haag tussen partijen in conventie en reconventie gewezen vonnissen van 12 december 2012, 23 april 2014 en 1 april 2015. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, onder aanvoering van één grief. [appellante] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
De feiten
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
3. [appellante] heeft aan [geïntimeerden] verkocht en bij notariële akte van 21 februari 2007 geleverd een perceel bouwterrein (hierna: het perceel), dat in de akte als volgt is omschreven:
“
een perceel bouwterrein in de […] te [plaats] , gemeente [gemeente] , uitmakende aangrenzend aan elkaar gelegen gedeelten van de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie […] nummers [a] , [b] en [c] ter gezamenlijke grootte van ongeveer twaalf hectare eenentachtig are zeven centiare, welke aangrenzend aan elkaar gelegen gedeelten bestemd zijn om één geheel te gaan vormen en zoals schetsmatig aangegeven op een aan deze akte gehechte situatieschets”
een perceel bouwterrein in de […] te [plaats] , gemeente [gemeente] , uitmakende aangrenzend aan elkaar gelegen gedeelten van de percelen kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie […] nummers [a] , [b] en [c] ter gezamenlijke grootte van ongeveer twaalf hectare eenentachtig are zeven centiare, welke aangrenzend aan elkaar gelegen gedeelten bestemd zijn om één geheel te gaan vormen en zoals schetsmatig aangegeven op een aan deze akte gehechte situatieschets”
4. De levering was onderdeel van een zogenaamde ABC-levering waarbij de heer [naam] en zijn echtgenote mevrouw [naam] mede namens de heer [naam] (hierna: [X] c.s.) aan [appellante] een groter perceel leverden, waarop [appellante] het perceel doorleverde aan [geïntimeerden]
5. De tussen [appellante] en [geïntimeerden] overeengekomen koopprijs voor het perceel bedroeg € 10.489.401,16 exclusief btw, gebaseerd op een prijs van € 81,88 exclusief btw per m² en uitgaande van een grootte van het perceel van 128.107 m². De leveringsakte bevat de volgende bepaling:
“
In geval van verschil tussen de hiervoor vermelde grootte en de grootte, zoals die na uitmeting door de Landmeetkundige Dienst van het Kadaster en de Openbare Registers zal worden vastgesteld, zal tussen [appellante] en koper(lees: [geïntimeerden] , toevoeging hof)
verrekening plaatsvinden op basis van eenentachtig euro en achtentachtig eurocent (€ 81,88) per centiare, dit bedrag te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting en wel binnen één maand nadat de resultaten van de kadastrale uitmeting ter kennis van [appellante] en koper zijn gebracht.”
In geval van verschil tussen de hiervoor vermelde grootte en de grootte, zoals die na uitmeting door de Landmeetkundige Dienst van het Kadaster en de Openbare Registers zal worden vastgesteld, zal tussen [appellante] en koper(lees: [geïntimeerden] , toevoeging hof)
verrekening plaatsvinden op basis van eenentachtig euro en achtentachtig eurocent (€ 81,88) per centiare, dit bedrag te vermeerderen met de verschuldigde omzetbelasting en wel binnen één maand nadat de resultaten van de kadastrale uitmeting ter kennis van [appellante] en koper zijn gebracht.”
6. Op 9 juli 2008 heeft een aanwijzing van de grenzen van het perceel aan de landmeter van het kadaster plaatsgevonden, waarbij naast partijen [X] c.s. en Eneco aanwezig of vertegenwoordigd waren. Op basis daarvan heeft de landmeter op 27 augustus 2008 de nieuwe kadastrale grenzen uitgemeten. In het relaas van bevindingen van het kadaster (productie 26 van [geïntimeerden] in eerste aanleg) is als opmerking opgenomen: “
Rectificatie aangevraagd voor perceel [b] moet geheel zijn (dl 52209 -72 9/7797) en (dl 52694-38 9/7917)”.Naar aanleiding van deze opmerking heeft het kadaster de betrokken notaris bij brief van 8 januari 2009 geïnformeerd dat de omschrijving van het perceel in de leveringsakte van 21 februari 2007 niet overeenstemde met de grenzen van het perceel zoals aangewezen door de belanghebbenden, en dat de omschrijving het gehele perceel [b] zou moeten omvatten. Het kadaster heeft de notaris in de brief van 8 januari 2009 geadviseerd de mogelijkheid te onderzoeken de leveringsakte dienovereenkomstig te verbeteren. De notaris heeft vervolgens bij brieven van 29 januari 2009 een concept voor een akte houdende rectificatie van de leveringsakte van 21 februari 2007 gezonden aan [X] c.s. en [geïntimeerden] Volgens deze concept-akte werd de leveringsakte van 21 februari 2007 gerectificeerd in die zin dat perceel [b] alsnog in zijn geheel werd geleverd aan [geïntimeerden] [X] c.s. hebben deze akte ondertekend, maar [geïntimeerden] niet.
Rectificatie aangevraagd voor perceel [b] moet geheel zijn (dl 52209 -72 9/7797) en (dl 52694-38 9/7917)”.Naar aanleiding van deze opmerking heeft het kadaster de betrokken notaris bij brief van 8 januari 2009 geïnformeerd dat de omschrijving van het perceel in de leveringsakte van 21 februari 2007 niet overeenstemde met de grenzen van het perceel zoals aangewezen door de belanghebbenden, en dat de omschrijving het gehele perceel [b] zou moeten omvatten. Het kadaster heeft de notaris in de brief van 8 januari 2009 geadviseerd de mogelijkheid te onderzoeken de leveringsakte dienovereenkomstig te verbeteren. De notaris heeft vervolgens bij brieven van 29 januari 2009 een concept voor een akte houdende rectificatie van de leveringsakte van 21 februari 2007 gezonden aan [X] c.s. en [geïntimeerden] Volgens deze concept-akte werd de leveringsakte van 21 februari 2007 gerectificeerd in die zin dat perceel [b] alsnog in zijn geheel werd geleverd aan [geïntimeerden] [X] c.s. hebben deze akte ondertekend, maar [geïntimeerden] niet.
7. Perceel [b] is uiteindelijk in tweeën gesplitst. De beide delen zijn genummerd [b1] , groot 102.386 m², en [b2] , groot 679 m². In het kadaster staan [geïntimeerden] vermeld als eigenaar van perceel [b1] . [X] en zijn echtgenote staan vermeld als eigenaar van perceel [b2] (productie 5 van [appellante] in hoger beroep). De grens tussen perceel [b1] en perceel [b2] is aangewezen in een aanwijzing aan de landmeter van het kadaster op 6 oktober 2009, waarbij uitsluitend [geïntimeerden] aanwezig waren. Volgens het relaas van bevindingen (productie 26 van [geïntimeerden] in eerste aanleg) zijn [X] c.s. bij deze aanwijzing niet verschenen. Het relaas van bevindingen vermeldt verder dat brieven met een ontwerpbesluit op 30 oktober 2009 zijn gezonden aan belanghebbenden en dat daarop op 22 december 2009 nog geen reactie was ontvangen, waarna is overgegaan tot perceelsvorming.
8. [geïntimeerden] hebben het perceel gekocht om op het perceel een glastuinbouwbedrijf te vestigen. Ten behoeve van dat bedrijf diende op het perceel infrastructuur voor het transport van elektriciteit en gas te worden aangelegd. Verder diende een verbinding met het openbare elektriciteitsnet te worden gelegd. Daarvoor moest een zogenaamde “knip” in een nog te realiseren transformatorstation van de elektriciteitsnetbeheerder (Eneco, thans: Stedin) worden aangebracht.
9. Aan de leveringsakte is een koopovereenkomst van 22 december 2006 tussen partijen voorafgegaan. In deze koopovereenkomst is op pagina 4 en 5 ten aanzien van de kosten van aanleg van elektriciteit en gas en de knip het volgende bepaald:
“
In de totale koopprijs is voor de aanleg van elektriciteit en gas een verrekenbaar bedrag ad EUR 1,50 per centiare begrepen. Zodra bekend is wat de werkelijke kosten bedragen voor de aanleg van elektriciteit en gas zullen de meer- of minderkosten met elkaar worden verrekend op basis van het aantal centiare zoals vermeld zijn onder de omschrijving van het verkochte. Uitgangspunt is dat voormelde nutsvoorzieningen worden aangelegd tot in de berm of tot oeverzijde van het verkochte. Het aansluitingspunt geschiedt in overleg.
In de totale koopprijs is voor de aanleg van elektriciteit en gas een verrekenbaar bedrag ad EUR 1,50 per centiare begrepen. Zodra bekend is wat de werkelijke kosten bedragen voor de aanleg van elektriciteit en gas zullen de meer- of minderkosten met elkaar worden verrekend op basis van het aantal centiare zoals vermeld zijn onder de omschrijving van het verkochte. Uitgangspunt is dat voormelde nutsvoorzieningen worden aangelegd tot in de berm of tot oeverzijde van het verkochte. Het aansluitingspunt geschiedt in overleg.
De overige kosten van infrastructuur en nutsvoorzieningen, zoals waterleiding(en), riolering(en), openbare verlichting(en), groen en water zijn in de koopprijs inbegrepen. Koper dient zelf zorg te dragen voor de aanvraag en aansluitingen op het nutsvoorziening alsmede levering van gas, water en elektriciteit. In het te realiseren trafostation zal ten behoeve van de koper een knip worden gerealiseerd in de aansluitklasse 2,4 – 10MVA:
- N-veilige aansluiting uitgangspunt centrale verbinding;
- 10 KV klantruimte, aangrenzend in apart klantcompartiment, te voorzien (ten behoeve van 5-velds ABB uniswitch) bij te plaatsen transportakten(het hof neemt aan dat hier wordt bedoeld: trafostation)
op nieuw perceel; Verkoper wil zich inspannen om deze ruimte gerealiseerd te krijgen. Eneco is echter huisbaas en verantwoordelijk voor wet- en regelgeving inzake het trafostation”.
en verder in artikel 12, eerste lid:
“Voordat verkoper aan het nutsbedrijf opdracht verstrekt tot de aanleg van elektriciteit en gas zal hij met de koper overeenstemming moeten hebben bereikt over de financiële gevolgen hiervan voor de koper.”
10. In een e-mail van 19 februari 2007 van een medewerker van [appellante] (de heer [naam] , hierna: [D] ) aan de heer [naam] van [geïntimeerden] (hierna: [B] ) doet [D] als volgt verslag van een tussen [appellante] en [geïntimeerden] gevoerde bespreking:
“ [B] heeft nogmaals gewezen op de “Eneco items” die in het koopcontract met [appellante] staan. [D] heeft aangegeven conform contract een uiterste inspanning te plegen om een en ander geregeld te krijgen. [B] heeft aangegeven voor genoemde zaken geen factuur te willen zien. [D] begrijpt dat en geeft nogmaals aan dat [appellante] een uiterste inspanning zal plegen. Wellicht ten overvloede gemeld dat een factuur voor genoemde zaken nimmer voor rekening van [appellante] zal zijn”.
11. In reactie op dit verslag heeft [B] namens [geïntimeerden] bij e-mail van 20 februari 2007 onder meer het volgende aan [D] geschreven:
“
Jij geeft nu aan dat de factuur nimmer voor rekening van [appellante] zal zijn, terwijl gisteren die conclusie andersom was dat Bergpeppers(een handelsnaam van [geïntimeerden] , toevoeging hof)
de factuur niet zou krijgen daarvan. (…..) [D] hierover krijg ik nu toch weer een rotgevoel en het zal nog duidelijk op papier moeten wat de afspraken zijn, voordat we morgen tekenen.”
Jij geeft nu aan dat de factuur nimmer voor rekening van [appellante] zal zijn, terwijl gisteren die conclusie andersom was dat Bergpeppers(een handelsnaam van [geïntimeerden] , toevoeging hof)
de factuur niet zou krijgen daarvan. (…..) [D] hierover krijg ik nu toch weer een rotgevoel en het zal nog duidelijk op papier moeten wat de afspraken zijn, voordat we morgen tekenen.”
12. De volgende dag, op 21 februari 2007, is de hierboven reeds genoemde leveringsakte gepasseerd. Ten aanzien van de kosten van de aanleg van elektriciteit en gas en de knip bepaalt de leveringsakte het volgende op pagina 6:
“
In de koopprijs van het verkochte, welke koopprijs is gebaseerd op een bedrag van eenentachtig euro en achtentachtig eurocent (€ 81,88) exclusief omzetbelasting per overgedragen centiare is voor de aanleg van elektriciteit en gas een verrekenbaar bedrag van één euro vijftig eurocent (€ 1,50) per centiare begrepen. Zodra bekend is hoeveel de werkelijke kosten van aanleg van elektriciteit en gas bedragen zullen de meer of minder kosten worden verrekend op basis van het aantal centiare zoals vermeld zijn onder de omschrijving van het verkochte.
In de koopprijs van het verkochte, welke koopprijs is gebaseerd op een bedrag van eenentachtig euro en achtentachtig eurocent (€ 81,88) exclusief omzetbelasting per overgedragen centiare is voor de aanleg van elektriciteit en gas een verrekenbaar bedrag van één euro vijftig eurocent (€ 1,50) per centiare begrepen. Zodra bekend is hoeveel de werkelijke kosten van aanleg van elektriciteit en gas bedragen zullen de meer of minder kosten worden verrekend op basis van het aantal centiare zoals vermeld zijn onder de omschrijving van het verkochte.
Voordat [appellante] aan het nutsbedrijf opdracht verstrekt tot aanleg van elektriciteit en gas zal hij met koper overeenstemming moeten hebben bereikt over de financiële gevolgen hiervan voor koper. De overige kosten van infrastructuur en nutsvoorzieningen, zoals waterleiding, riolering, openbare verlichting, groen en water zijn in de koopprijs begrepen.”
en verder, op pagina 17:
“
d. Nutsvoorzieningen
d. Nutsvoorzieningen
Uitgangspunt is dat de nutsvoorzieningen voor elektriciteit en gas worden aangelegd tot in de berm of tot de oeverzijde van het verkochte. Het aansluitingspunt geschiedt in overleg. De overige kosten van infrastructuur en nutsvoorzieningen, zoals waterleiding(en), riolering(en), openbare verlichting(en), groen en water zijn in voornoemde koopprijs begrepen. Koper dient zelf zorg te dragen voor de aanvraag en aansluitingen op de nutsvoorzieningen alsmede levering van gas, water en elektriciteit. In het te realiseren trafostation zal ten behoeve van de koper een knip worden gerealiseerd in de aansluitklasse 2,4 – 10MVA:
- N-veilige aansluiting uitgangspunt centrale verbinding;
- 10 KV klantruimte, aangrenzend in apart klantcompartiment, te voorzien (ten behoeve van 5-velds ABB uniswitch) bij te plaatsen transportakten(het hof neemt aan dat hier wordt bedoeld: trafostation)
op niet(het hof neemt aan dat hier wordt bedoeld: nieuw)
perceel; Verkoper zal zich inspannen om deze ruimte gerealiseerd te krijgen. Eneco is echter huisbaas en verantwoordelijk voor wet- en regelgeving inzake het trafostation. De kosten verbonden aan het realiseren van genoemde knip alsmede bijhorende klantruimte zijn voor rekening van [appellante] .”
13. De knip is in opdracht van [geïntimeerden] door Eneco aangelegd. Eneco heeft de kosten van de aanleg van de knip aan [geïntimeerden] in rekening gebracht, die deze kosten aan [appellante] hebben doorberekend. [appellante] heeft deze kosten verrekend met het in de koopprijs van het perceel inbegrepen voorschot van € 192.160,50 (128.105 m² x € 1,50). Een deel van de knip is geplaatst in een klantruimte buiten het transformatorstation van Eneco, die in opdracht van [geïntimeerden] is aangelegd door [bedrijf] (hierna: [A] ). [geïntimeerden] hebben de rekening van [A] betaald.
De vorderingen en de beoordeling in eerste aanleg
14. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg (na eiswijziging) gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van € 279.075,96, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 november 2012 en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Het bedrag van € 279.075,96 bestaat uit:
( i) een bedrag van € 164.873,50 bestaande uit het voorschot van € 192.160,50 verminderd met door [appellante] gemaakte kosten voor de aanleg van elektriciteit en gas van € 27.287,- die volgens [geïntimeerden] op grond van de leveringsakte voor verrekening met het voorschot in aanmerking komen. Het resterende gedeelte van het voorschot van € 164.873,50 is volgens [geïntimeerden] ten onrechte door [appellante] aangewend ter dekking van de door [geïntimeerden] doorberekende kosten van de knip;
( ii) de kosten van [A] van € 51.750,- die [geïntimeerden] hebben betaald en die volgens [geïntimeerden] betrekking hebben op de aanleg van de klantruimte ten behoeve van de knip;
( iii) een bedrag van € 41.158,46 bestaande uit btw over de bedragen genoemd onder (i) en (ii);
( iv) een bedrag van € 9.938,59 omdat [appellante] volgens [geïntimeerden] 102 m² minder heeft geleverd dan de in de leveringsakte genoemde 128.107 m² (102 x € 81,88 vermeerderd met € 1.586,83 btw);
( v) een bedrag van € 5.467,62 bestaande uit btw over door [geïntimeerden] voorgeschoten kosten van de aanleg van elektriciteit en gas;
( vi) een bedrag van € 5.887,31 bestaande uit wettelijke rente over de bedragen genoemd onder (i) tot en met (iii) en onder (v) verschuldigd tot 9 november 2012.
15. [appellante] heeft verweer gevoerd in conventie en in reconventie (na eiswijziging) gevorderd, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten:
( i) [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van € 15.328,41 exclusief btw, te vermeerderen met wettelijke rente; dit bedrag bestaat uit kosten voor de aanleg van elektriciteit en gas die [appellante] stelt te hebben betaald in aanvulling op het voorschot van € 192.160,50;
( ii) [geïntimeerden] te gebieden binnen drie maanden na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan het op kosten van [geïntimeerden] inmeten door het kadaster van de percelen, kadastraal bekend gemeente [plaats] , sectie […] , nummers […] , […] , […] , […] en […] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per (gedeelte van een) dag dat [geïntimeerden] in verzuim zijn;
( iii) voor recht te verklaren dat [appellante] recht heeft op een vergoeding van € 81,88 exclusief btw per m² boven de 128.107 m² die reeds geleverd is en [geïntimeerden] op basis van het gevorderde onder (ii) te veroordelen tot betaling van deze vergoeding;
( iv) [geïntimeerden] te gebieden binnen drie maanden na betekening van het vonnis medewerking te verlenen door het overleggen en verlenen van inzage aan [appellante] van alle documenten, verleende vergunningen en gemaakte afspraken ter zake van de tussen de onder (ii) genoemde percelen liggende [adres] ;
( v) bij niet nakoming van het gevorderde onder (iv), [geïntimeerden] te gebieden de transportband en de dam en eventueel ander toebehoren drie maanden na betekening van het vonnis voor dat gedeelte dat zich op of onder de grond van [appellante] bevindt, te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per (gedeelte van een) dag dat [geïntimeerden] in verzuim zijn;
( vi) [geïntimeerden] te gebieden binnen drie maanden na betekening van het vonnis de verharding van de aan [appellante] in eigendom toebehorende bermgrond te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per (gedeelte van een) dag dat [geïntimeerden] in verzuim zijn.
16. Bij tussenvonnis van 12 december 2012 heeft de rechtbank overwogen dat de in de leveringsakte bedoelde kadastrale meting, aan de hand waarvan diende te worden bepaald of een nadere verrekening van het aantal geleverde m² nodig was, nog niet had plaatsgevonden en, gelet op het geschil tussen partijen, alsnog diende plaats te vinden. De rechtbank heeft overwogen dat partijen de uitvoering van deze meting in onderling overleg dienden te regelen en [geïntimeerden] als meest gerede partij de aldus verkregen gegevens in het geding diende te brengen zodat kon worden beoordeeld of een nadere verrekening nodig was. De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van akten door [geïntimeerden] en [appellante] . [geïntimeerden] dienden in de akte de resultaten van de kadastrale meting in het geding te brengen, alsmede stukken met betrekking tot de transportband en de dam, en tevens bepaalde inlichtingen te verstrekken met betrekking tot onderdeel (v) van hun vordering. [appellante] diende zich in de akte uit te laten over de actuele stand van zaken met betrekking tot de vraag of de gemeente de berm wilde overnemen en of zij haar vordering dienaangaande wenste te handhaven. Verder heeft de rechtbank [geïntimeerden] bewijs opgedragen van haar stellingen dat afgesproken was dat [appellante] de kosten van de knip en de bijbehorende klantruimte zou dragen, en dat de facturen van [A] die waren gericht aan Elpiri Energie B.V. ten laste van [geïntimeerden] waren gekomen.
17. In haar tussenvonnis van 23 april 2014 heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerden] waren geslaagd in het bewijs dat de facturen van [A] ten laste van [geïntimeerden] waren gekomen. Ten aanzien van de kosten van de knip en de bijbehorende klantruimte heeft de rechtbank bepaald dat een door [appellante] genoemde getuige diende te worden gehoord. Ten aanzien van het geschilpunt of een nadere verrekening van het aantal geleverde m² nodig was heeft de rechtbank aan de hand van nadere informatie verstrekt door [geïntimeerden] vastgesteld dat [appellante] 101 m² minder aan [geïntimeerden] had geleverd dan in de leveringsakte was vermeld, zodat [appellante] aan [geïntimeerden] nog € 8.269,88 exclusief btw diende te betalen. Ten aanzien van de gevorderde btw (onderdeel (v) van de vordering van [geïntimeerden] ) overwoog de rechtbank dat deze niet meer in geschil was. Ten aanzien van de dam en de transportband heeft de rechtbank op grond van door [geïntimeerden] overgelegde stukken en het niet weerspreken daarvan door [appellante] overwogen dat deze waren aangelegd in overeenstemming met de daarvoor geldende voorschriften, zodat [geïntimeerden] hadden voldaan aan onderdeel (iv) van de vordering van [appellante] , en onderdeel (v) van de vordering kon worden afgewezen. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] bij onderdeel (vi) van haar vordering onvoldoende belang had.
18. Na het horen van twee door [appellante] aangedragen getuigen heeft de rechtbank het eindvonnis van 1 april 2015 gewezen. Daarin heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerden] waren geslaagd in het bewijs dat afgesproken was dat [appellante] de kosten van de knip en de bijbehorende klantruimte zou dragen, zodat deze kosten niet voor verrekening met het voorschot in aanmerking kwamen. In plaats van het door [geïntimeerden] gevorderde bedrag van € 9.938,59 inclusief btw (onderdeel (iv) van de vordering van [geïntimeerden] in punt 14 van dit arrest) heeft de rechtbank een bedrag toegewezen van € 8.269,88 exclusief btw. De overige in punt 14 van dit arrest genoemde onderdelen van de vordering van [geïntimeerden] zijn door de rechtbank toegewezen zoals gevorderd. Aldus heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerden] in conventie toegewezen tot een bedrag van € 277.406,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2012. Met uitzondering van onderdeel (iv), dat de rechtbank heeft toegewezen in haar vonnis van 12 december 2012, zijn alle in punt 15 van dit arrest genoemde onderdelen van de vordering van [appellante] in reconventie door de rechtbank afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij is [appellante] in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
19. Na het vonnis van de rechtbank heeft [appellante] ter voorkoming van executie van het vonnis van de rechtbank een bedrag van € 150.000,- aan [geïntimeerden] betaald, en een bankgarantie gesteld voor een bedrag van € 121.800,-.
De beoordeling in hoger beroep
20. [appellante] vordert in hoger beroep - samengevat - dat het hof de vonnissen van de rechtbank van 12 december 2012, 23 april 2014 en 1 april 2015 vernietigt en opnieuw recht doende, de vordering van [appellante] in eerste aanleg in reconventie alsnog toewijst en de vordering van [geïntimeerden] in eerste aanleg in conventie afwijst. Verder vordert [appellante] een veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van € 150.000,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 mei 2015, en teruggave van de bankgarantie voor een bedrag van € 121.800,- binnen vijf dagen na betekening van het arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-. Ten slotte vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van beide instanties in conventie en reconventie, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het wijzen van het arrest indien betaling uitblijft. Bij memorie van grieven heeft [appellante] onderdeel (iii) van haar vordering in reconventie aangevuld met een vordering tot veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 47.326,64, te vermeerderen met 19% btw en de wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 2009.
21. [geïntimeerden] voeren verweer in het principaal appel. Zij hebben tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen het tussenvonnis van 12 december 2012, onder de voorwaarde dat het vonnis van de rechtbank van 1 april 2015 wordt vernietigd omdat [geïntimeerden] niet zijn geslaagd in het bewijs dat partijen zijn overeengekomen dat de kosten van de knip en de klantruimte door [appellante] zouden worden gedragen, en/of dat [appellante] deze kosten niet met het voorschot mocht verrekenen. [geïntimeerden] verzoeken het hof het tussenvonnis te vernietigen voor zover [geïntimeerden] daarin zijn belast met de bewijslevering en opnieuw rechtdoende, [appellante] op te dragen te bewijzen dat de kosten van de knip en de klantruimte niet voor haar rekening zouden komen en/of zij deze kosten mocht verrekenen met het voorschot, en bij gebreke van een zodanige bewijslevering het vonnis van de rechtbank van 1 april 2015 alsnog te bekrachtigen. Verder vorderen [geïntimeerden] veroordeling van [appellante] in de kosten van het appel, inclusief de nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het wijzen van het arrest, indien betaling uitblijft.
22. [appellante] heeft geen afzonderlijke grieven gericht tegen toewijzing van de in punt 14 van dit arrest onder (v) vermelde vordering van [geïntimeerden] en evenmin tegen de afwijzing van de in punt 15 van dit arrest onder (iv) tot en met (vi) vermelde vorderingen van [appellante] , zodat het hof ervan uitgaat dat deze vorderingen in appel verder buiten beschouwing kunnen blijven.
23. De eerste grief van [appellante] heeft betrekking op de verrekening van de koopprijs in verband met de oppervlakte van het geleverde perceel. [appellante] verwijt de rechtbank dat zij is teruggekomen op de beslissing in haar tussenvonnis van 12 december 2012 dat de grenzen van het perceel dienden te worden gemeten, en dat zij zelf de grenzen van het geleverde perceel heeft bepaald aan de hand van de aanwijzingen aan de landmeter van het kadaster van 6 oktober 2009, waarbij [appellante] niet aanwezig was. Volgens [appellante] is tijdens de aanwijzing aan de landmeter van het kadaster van 9 juli 2008 vast komen te staan wat de exacte omvang van de percelen was en dat perceel [b] in zijn geheel aan [geïntimeerden] geleverd was. Het rectificeren daarvan in de leveringsakte is volgens [appellante] slechts een formaliteit. Volgens [appellante] is het evident dat een meting van het perceel ertoe zal leiden dat het geleverde aantal m² zal uitkomen op 128.685 m², en dus op een surplus van 578 m² ten opzichte van het aantal m² vermeld in de leveringsakte. Daarop baseert [appellante] de aanvulling van haar reconventionele vordering bij memorie van grieven met de vordering [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van € 47.326,64 (578 x € 81,88).
24. Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. Allereerst is het hof van oordeel dat de rechtbank kon terugkomen op haar beslissing in het tussenvonnis van 12 december 2012 dat alsnog een kadastrale meting plaats diende te vinden. Zoals de rechtbank overweegt in r.o. 2.6 en 2.7 van het tussenvonnis van 23 april 2014, is zij op grond van de informatie die [geïntimeerden] bij akte van 21 augustus 2013 in het geding hebben gebracht – met name de informatie afkomstig van het kadaster – tot het gewijzigde inzicht gekomen dat een kadastrale meting niet nodig was en dat zij reeds over voldoende informatie beschikte om de oppervlakte van het geleverde perceel vast te stellen en aan de hand daarvan te bepalen of er grond was voor een verrekening. Daarmee heeft de rechtbank haar beslissing voldoende gemotiveerd. Zoals de rechtbank overweegt in r.o. 2.7 van het vonnis van 23 april 2014, hebben partijen voldoende gelegenheid gehad om zich dienaangaande uit te laten.
25. Verder staat vast (zie punten 6 en 7 van dit arrest) dat perceel [b] niet in zijn geheel aan [geïntimeerden] is geleverd. Perceel [b] is in twee delen gesplitst. Het grootste deel (102.386 m²) is nu perceel [b1] . Dat perceel staat op naam van [geïntimeerden] Een klein deel van perceel [b] (679 m²) is nu perceel [b2] , en dat perceel staat (nog) op naam van [X] en zijn echtgenote. Van het oorspronkelijke perceel [b] is dus 102.386 m² aan [geïntimeerden] geleverd, en niet 103.065 m² zoals [appellante] stelt bij memorie van grieven. Voor de grootte van de overige percelen die onderdeel uitmaken van het perceel heeft de rechtbank zich gebaseerd op de in het geding gebrachte kadastrale berichten (en in zoverre heeft [appellante] het oordeel van de rechtbank ook niet bestreden). Het hof zal dus uitgaan van de juistheid van de berekening van het geleverde aantal m² in r.o. 2.8 van het vonnis van de rechtbank van 23 april 2014. Daarvan uitgaande dient [appellante] nog een bedrag van € 8.269,88 exclusief btw aan [geïntimeerden] te betalen.
26. Hieraan doet niet af dat [appellante] niet aanwezig is geweest bij de aanwijzing aan de landmeter van het kadaster op 6 oktober 2009. Er was geen aanleiding voor [appellante] om bij die aanwijzing aanwezig te zijn, nu de aanwijzing tot doel had de grens tussen perceel [b1] en [b2] te bepalen, die toen eigendom waren van, respectievelijk, [geïntimeerden] en J.A.I.M. [X] en zijn echtgenote. Bovendien kon deze aanwijzing niets veranderen aan het feit dat het oorspronkelijke perceel [b] niet in zijn geheel (maar slechts voor het deel dat later perceel [b1] is geworden) aan [geïntimeerden] is geleverd.
27. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerden] in conventie om [appellante] te veroordelen tot betaling van een extra bedrag wegens de levering van minder m² dan in de leveringsakte is vermeld dus terecht toegewezen tot een bedrag van € 8.269,88 exclusief btw, en onderdelen (ii) en (iii) van de vordering van [appellante] in reconventie terecht afgewezen. De daartegen gerichte eerste grief van [appellante] wordt derhalve verworpen. De aanvulling van [appellante] ’s reconventionele vordering met de veroordeling tot betaling van een bedrag van € 47.326,64 zal het hof afwijzen.
28. De tweede en derde grief van [appellante] hebben betrekking op de kosten van de knip en de bijbehorende klantruimte. Voor de beoordeling van deze grieven is bepalend de uitleg van de leveringsakte, in het bijzonder de in punt 12 van dit arrest geciteerde bepalingen daarvan. Bij de uitleg van deze bepalingen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De leveringsakte is een notariële akte. De betreffende bepalingen zijn echter uitsluitend van belang voor de verdeling van de kosten van de aanleg van nutsvoorzieningen tussen partijen. De uitleg van deze bepalingen heeft dus geen gevolgen voor de rechtspositie van derden. Dat betekent dat bij de uitleg van deze bepalingen rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, en niet slechts met gegevens die voor derden uit of aan de hand van de openbare registers kenbaar zijn. Bij de uitleg van deze bepalingen moet dus ook rekening worden gehouden met de tekst van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en de discussie over de vraag voor wiens rekening de kosten van de knip en de bijbehorende klantruimte zouden komen, die tussen partijen is gevoerd in de periode tussen het sluiten van de koopovereenkomst en het passeren van de leveringsakte.
29. De koopovereenkomst is in dit opzicht voor meerdere uitleg vatbaar. In de in punt 9 van dit arrest geciteerde passage van de koopovereenkomst lijkt een onderscheid te worden gemaakt tussen, in de eerste alinea, de kosten van de aanleg van elektriciteit en gas tot in de berm of tot de oeverzijde van het verkochte perceel, die worden verrekend met het voorschot, en in de tweede alinea, de overige kosten van infrastructuur en nutsvoorzieningen, die in de koopprijs zijn inbegrepen. De knip wordt genoemd in de tweede alinea, en zou worden aangebracht in het buiten het verkochte perceel te realiseren transformatorstation van Eneco. Dat kan worden gezien als een aanwijzing dat de kosten van de knip in de koopprijs zijn inbegrepen. Er is echter ook een uitleg mogelijk waarbij de eerste zin van de tweede alinea betrekking heeft op de infrastructuur en de nutsvoorzieningen zelf, en de (aanvraag en)
aansluitingop de nutsvoorziening(en) daar los van staan. In die uitleg zou passen dat de kosten van de knip en de klantruimte niet in de koopprijs zijn inbegrepen (en door de koper moeten worden gedragen). Het feit dat in het tweede gedachtestreepje van de tweede alinea slechts een inspanningsverplichting is opgenomen voor [appellante] om in het transformatorstation van Eneco een (klant)ruimte voor de knip gerealiseerd te krijgen, zonder dat op de kosten van de klantruimte wordt ingegaan, kan ook in die richting wijzen.
aansluitingop de nutsvoorziening(en) daar los van staan. In die uitleg zou passen dat de kosten van de knip en de klantruimte niet in de koopprijs zijn inbegrepen (en door de koper moeten worden gedragen). Het feit dat in het tweede gedachtestreepje van de tweede alinea slechts een inspanningsverplichting is opgenomen voor [appellante] om in het transformatorstation van Eneco een (klant)ruimte voor de knip gerealiseerd te krijgen, zonder dat op de kosten van de klantruimte wordt ingegaan, kan ook in die richting wijzen.
30. Na het sluiten van de koopovereenkomst hebben partijen nog gediscussieerd over de vraag wie de kosten van de knip en de klantruimte zou dragen, zoals uit de in punt 10 en 11 van dit arrest geciteerde e-mails valt af te leiden. Met de daarin genoemde “
Eneco items” hadden partijen kennelijk de knip en de klantruimte op het oog. In de e-mail van 19 februari 2007 stelt [D] zich namens [appellante] op het standpunt dat deze kosten niet voor rekening van [appellante] zullen komen. Blijkens de e-mail van 20 februari 2007 van [B] namens [geïntimeerden] zijn [geïntimeerden] het daarmee niet eens. [B] voegt daaraan toe dat duidelijk op papier zal moeten komen wat de afspraken zijn.
Eneco items” hadden partijen kennelijk de knip en de klantruimte op het oog. In de e-mail van 19 februari 2007 stelt [D] zich namens [appellante] op het standpunt dat deze kosten niet voor rekening van [appellante] zullen komen. Blijkens de e-mail van 20 februari 2007 van [B] namens [geïntimeerden] zijn [geïntimeerden] het daarmee niet eens. [B] voegt daaraan toe dat duidelijk op papier zal moeten komen wat de afspraken zijn.
31. Niet in geschil is dat naar aanleiding van deze discussie in de leveringsakte de bepaling is toegevoegd: “
De kosten verbonden aan het realiseren van genoemde knip alsmede de bijbehorende klantruimte zijn voor rekening van [appellante]”. Gelet op de direct aan ondertekening van de koopovereenkomst voorafgaande e-mailwisseling hebben partijen kennelijk beoogd met deze bepaling de twijfel weg te nemen die op grond van de koopovereenkomst nog mogelijk was over de vraag wie de kosten van de knip en de klantruimte zou dragen. Uit de tekst van de leveringsakte na deze toevoeging en de totstandkomingsgeschiedenis ervan leidt het hof af dat de bedoeling van partijen moet zijn geweest dat de kosten van de knip en de klantruimte door [appellante] gedragen zouden worden, en niet voor verrekening met het voorschot in aanmerking zouden komen.
De kosten verbonden aan het realiseren van genoemde knip alsmede de bijbehorende klantruimte zijn voor rekening van [appellante]”. Gelet op de direct aan ondertekening van de koopovereenkomst voorafgaande e-mailwisseling hebben partijen kennelijk beoogd met deze bepaling de twijfel weg te nemen die op grond van de koopovereenkomst nog mogelijk was over de vraag wie de kosten van de knip en de klantruimte zou dragen. Uit de tekst van de leveringsakte na deze toevoeging en de totstandkomingsgeschiedenis ervan leidt het hof af dat de bedoeling van partijen moet zijn geweest dat de kosten van de knip en de klantruimte door [appellante] gedragen zouden worden, en niet voor verrekening met het voorschot in aanmerking zouden komen.
32. De argumenten die [appellante] heeft aangevoerd voor een andersluidende uitleg doen hier niet aan af. Volgens [appellante] hebben partijen met de toegevoegde bepaling beoogd extra te benadrukken dat [geïntimeerden] niet nog een factuur van [appellante] gepresenteerd wensten te krijgen, en zo twee keer zouden moeten betalen voor de aanleg van deze voorzieningen: rechtstreeks en via verrekening met het voorschot. [appellante] stelt dan ook dat de betreffende bepaling in feite overbodig is en tussen partijen buiten toepassing moet worden gelaten. Deze uitleg van de leveringsakte is onbegrijpelijk. Als het de bedoeling van partijen was geweest om te bevestigen dat de kosten van de knip en de klantruimte met het voorschot verrekend dienden te worden, dan mag worden verwacht dat zij dat zouden hebben bepaald, in plaats van een bepaling op te nemen dat deze kosten voor rekening van [appellante] komen. Het enkele feit dat [geïntimeerden] gedurende de eerste jaren niet heeft geprotesteerd tegen verrekening met het voorschot, legt onvoldoende gewicht in de schaal om daar anders over te denken.
33. [appellante] heeft verder aangevoerd dat de uitleg waarbij de kosten van de knip en de klantruimte voor rekening van [appellante] komen, als onredelijke consequentie heeft dat [geïntimeerden] een vrijbrief zouden hebben om de knip en de klantruimte te laten bouwen op kosten van [appellante] zonder enige inspraak of invloed van zijn kant. Het gaat echter om het aanbrengen van een verbinding met het elektriciteitsnet en de bouw van een ruimte daarvoor in of naast het transformatorstation van Eneco. De kosten daarvan worden bepaald door wat nodig is om de verbinding met het elektriciteitsnet van Eneco te leggen en deze verbinding te huisvesten. Ook [geïntimeerden] zullen daar niet veel invloed op hebben gehad. [appellante] heeft ook niet gesteld dat in opdracht van [geïntimeerden] onredelijke kosten zijn gemaakt. Bovendien geldt ook voor de overige kosten van infrastructuur en nutsvoorzieningen, dat zij in de koopprijs zijn inbegrepen zonder dat [appellante] op de omvang van die kosten inspraak of invloed heeft. Naar het oordeel van het hof is in dit opzicht dus geen sprake van een onredelijke consequentie die tot een andere uitleg zou moeten leiden.
34. [appellante] heeft zich ook nog beroepen op rechtsverwerking, die zou zijn ingetreden doordat [geïntimeerden] pas bijna vijf jaar nadat de kosten van de knip zijn gemaakt, [appellante] voor deze kosten hebben aangesproken. [appellante] voert echter geen bijzondere omstandigheden aan waardoor bij haar het vertrouwen is gewekt dat [geïntimeerden] hun aanspraken niet meer geldend zouden maken. Bij gebreke van dergelijke omstandigheden kan van rechtsverwerking geen sprake zijn; enkel tijdsverloop is voor het aannemen van rechtsverwerking onvoldoende.
35. Ten slotte kunnen ook de getuigenverklaringen van [naam] en [D] niet afdoen aan de uitleg van de leveringsakte in punt 31 van dit arrest. Beide getuigen zijn niet ingegaan op de discussie tussen partijen over de kosten van de knip en de klantruimte die aan het tekenen van de leveringsakte vooraf is gegaan en het feit dat na de wens van (in ieder geval) [geïntimeerden] om duidelijkheid, de bepaling over de kosten van de knip en de klantruimte aan de leveringsakte is toegevoegd.
36. Het hof komt dus tot de conclusie dat de leveringsakte zo moet worden uitgelegd dat [appellante] de kosten van de knip en de klantruimte moet dragen. Grief 2 van [appellante] faalt derhalve.
37. Volgens grief 3 van [appellante] moet een onderscheid worden gemaakt tussen de (kosten van de) knip en de klantruimte. Ten aanzien van de klantruimte had [appellante] in zijn visie slechts een inspanningsverplichting om deze gerealiseerd te krijgen. Het hof ziet echter onvoldoende grond voor een andere behandeling van de kosten van de klantruimte dan die van de knip. De aan de leveringsakte toegevoegde bepaling ziet op beide, en ook de discussie over de kosten die aan de leveringsakte vooraf is gegaan, had op beide betrekking. Dat in de leveringsakte een inspanningsverplichting van [appellante] is opgenomen om de klantruimte in het transformatorstation van Eneco geplaatst te krijgen doet niet af aan de afspraak dat [appellante] de kosten van zowel de knip als de klantruimte zou dragen. Grief 3 van [appellante] faalt dus ook.
38. Grief 4 is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis en deelt het lot van de vorige grieven. Dat betekent dat geen van de grieven in het principaal appel slaagt en de rechtbank onderdelen (i), (ii), (iii), (iv) - tot een bedrag van € 8.269,88 exclusief btw - en (vi) van de vordering van [geïntimeerden] in conventie terecht heeft toegewezen, en onderdelen (i), (ii) en (iii) van de reconventionele vordering van [appellante] terecht heeft afgewezen. Tegen de toewijzing van de overige onderdelen van de vordering van [geïntimeerden] in conventie en de afwijzing van de overige onderdelen van de vordering van [appellante] in reconventie heeft [appellante] als gezegd geen grieven gericht. Het hof zal de bestreden vonnissen van de rechtbank dus bekrachtigen en de vordering van [appellante] om [geïntimeerden] te veroordelen tot terugbetaling van € 150.000,- en teruggave van de bankgarantie, en tot betaling van € 47.326,64 te vermeerderen met btw en rente, afwijzen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellante] veroordelen in de kosten van het principaal appel.
39. Nu het hof de grieven van [geïntimeerden] tegen het oordeel van de rechtbank over de kosten van de knip en de klantruimte heeft verworpen, is de voorwaarde waaronder [geïntimeerden] incidenteel appel hebben ingesteld niet vervuld, en komt het hof niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het incidenteel appel.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank van 12 december 2012, 23 april 2014 en 1 april 2015 in conventie en reconventie;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 5.160,- aan verschotten en € 3.263,- aan salaris advocaat, vermeerderd met € 131,- wegens nakosten, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van dit arrest moeten zijn voldaan, bij gebreke van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van betaling;
bepaalt dat de nakosten worden vermeerderd met € 68,- in geval van betekening;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.E. Honée en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.