Uitspraak
GERECHTSHOFDENHAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.176.214/01
Zaaknummer rechtbank: C/09/428884/HA ZA 12-1216
Arrest van 16 augustus 2016
inzake
[appellante],
wonende te Elsloo, gemeente Stein,
appellante,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. A.F.G. Bergmans-Jeurissen te Sittard,
tegen
ENEXIS B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
hierna: Enexis,
advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven.
Het geding
Bij exploot van 10 juli 2015 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 april 2015 dat de rechtbank Den Haag, team handel, tussen Enexis en (onder meer) [appellante] heeft gewezen. Op 23 juli 2015 heeft Enexis een anticipatie-exploot uitgebracht. Bij memorie van grieven (met productie) heeft [appellante] zes grieven tegen het vonnis aangevoerd. Enexis heeft de grieven bij memorie van antwoord (met productie) bestreden. Op 16 juni 2016 hebben partijen hun zaak door hun advocaten doen bepleiten, waarbij mr. Bergmans gebruik heeft gemaakt van een pleitnota. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte is arrest bepaald op heden.
De beoordeling van het hoger beroep
1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling is geen bezwaar gemaakt, zodat deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt gelden. Met inachtneming daarvan alsmede van hetgeen voorts (als niet voldoende gemotiveerd bestreden) is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
1.1.
Op 18 maart 2011 is in een loods aan de [adres] een nog in gebruik zijnde hennepkwekerij aangetroffen. De loods was met ingang van 11 december 2008 door [appellante] gehuurd. Ten tijde van de inval waren de heren [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) in (één van beide ruimtes van) de loods aanwezig.
1.2.
De elektriciteitsaansluiting stond sinds 1 februari 2009 op naam van [appellante]. Voor het transport van de elektriciteit naar de loods is gebruik gemaakt van het elektriciteitsnetwerk dat door Enexis wordt beheerd. Ten behoeve van de kwekerij is elektriciteit afgenomen via een illegale aftapping op de aansluitkabel vóór de kWh-meter, waardoor geen registratie van de via deze aftakking afgenomen elektriciteit heeft plaatsgevonden.
1.3.
[appellante], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn onder meer strafrechtelijk vervolgd voor (kort gezegd) hennepteelt tezamen en in vereniging met anderen in de periode van 7 januari 2011 tot en met 17 maart 2011. Bij afzonderlijke vonnissen van 6 april 2012 van de rechtbank Maastricht is het tenlastegelegde bewezenverklaard en zijn zij alle drie veroordeeld.
1.4.
Bij afzonderlijke uitspraken van eveneens 6 april 2012 heeft de rechtbank Maastricht aan [appellante], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een ontnemingsmaatregel opgelegd in verband met hennepteelt in de periode van 1 juni 2009 tot en met 17 maart 2011.
1.5.
[appellante], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen zowel de strafvonnissen als de ontnemingsbeslissingen.
2.1
Enexis heeft bij inleidende dagvaarding de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [appellante], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tot betaling van € 107.303,58 wegens illegaal afgetapte en niet betaalde energie, te vermeerderen met rente en proceskosten. Enexis is er daarbij van uitgegaan dat de kwekerij 118 weken in werking is geweest, namelijk vanaf 11 december 2008 (datum aanvang huurovereenkomst) tot 18 maart 2011 (datum binnentreden politie).
2.2
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank [appellante], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Enexis van een schadevergoeding van € 82.946,25, te weten:
( i) een bedrag van € 1.717,85 ter zake van administratiekosten, afsluitingskosten, monteurskosten en kosten fraude-inspecteur (bestreden vonnis r.o. 4.6.);
(ii) een bedrag van € 78.966,91 ter zake van weggenomen elektriciteit (bestreden vonnis r.o.-en 4.10-4.14) en
(iii) een bedrag van € 2.261,49 ter zake van misgelopen vastrecht (bestreden vonnis r.o. 4.15).
De rechtbank is bij de berekening van de bedragen onder (ii) en (iii) in navolging van de ontnemingsbeslissingen uitgegaan van een teeltperiode van 89 weken. Het door Enexis meer gevorderde is dus afgewezen, hetgeen ook geldt voor de door Enexis gevorderde vergoeding van vooronderzoekskosten ad € 307,-. Enexis heeft geen incidenteel appel ingesteld.
3. [appellante] heeft haar aansprakelijkheid erkend, zodat het ook in hoger beroep alleen gaat om de omvang van de schadevergoeding. De toewijzing van het bedrag onder (i) is niet bestreden; de grieven richten zich uitsluitend tegen de bedragen onder (ii) en (iii), meer in het bijzonder tegen het daaraan ten grondslag liggende oordeel ten aanzien van de periode waarover elektriciteit is afgenomen. Volgens [appellante] is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van 8 teelten in de ene loods (“ruimte 1”) en 8 volledige teelten en één niet volledige teelt in de andere loods (“ruimte 2”), gedurende een periode van 89 weken.
4. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5. Bij de beoordeling staat het volgende voorop. De bewijslast ter zake van de hoeveelheid illegaal afgenomen energie rust ingevolge artikel 150 Rv Pro op Enexis. Daaraan mogen in dit geval echter geen al te zware eisen worden gesteld, nu het aan omstandigheden gelegen in de risicosfeer van [appellante] is te wijten dat de geleverde energie niet exact kan worden gemeten. Wel kan van Enexis worden gevergd dat zij voldoende feiten en omstandigheden stelt (en zo nodig bewijst) die de afgenomen hoeveelheid elektriciteit voldoende aannemelijk maken zodat de schade beredeneerd kan worden geschat (ex artikel 6:97 BW Pro). Het is vervolgens aan [appellante] om deze stellingen gemotiveerd te betwisten.
6. Vaststaat dat Enexis niet over het strafdossier beschikt, nu in de strafzaak geen diefstal van elektriciteit is tenlastegelegd en Enexis zich daarom niet als benadeelde partij heeft kunnen voegen. Vaststaat ook dat [appellante] wel over het strafdossier beschikt, maar dit niet volledig heeft overgelegd en dat zij – afgezien van een summiere verklaring van haar advocaat tijdens de pleidooizitting in appel, inhoudende dat de kwekerij (anders dan Enexis stelt) niet al aan het begin van de huurperiode is opgezet – heeft nagelaten enig inzicht te geven in de gang van zaken vanaf het moment van het sluiten van de huurovereenkomst tot aan de politie-inval. [appellante] heeft in elk geval in dit geding niets verklaard over wanneer de hennepkwekerij in de loods is opgezet, terwijl door het ontbreken van de in de strafzaak afgelegde verklaringen van haarzelf en van de medeverdachten onduidelijk is of in die procedure door [appellante] en/of haar medeverdachten (en/of eventuele (andere) getuigen (dan de verhuurder)) wel iets is verklaard over de duur van de kwekerij-activiteiten, en zo ja, wat.
7. Mede gelet op het voorgaande heeft Enexis haar vordering voldoende onderbouwd door (onder meer) te verwijzen naar de ontnemingsbeslissing. Weliswaar stelt Enexis zich ook in appel nog steeds primair op het standpunt dat men direct na het sluiten van de huurovereenkomst, in december 2008, is begonnen met het opzetten van de hennepkwekerij, maar daarin kan Enexis niet worden gevolgd. Enexis heeft immers geen incidenteel appel ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank, in navolging van de ontnemingsrechter, dat sprake is geweest van een kweekperiode van 89 weken, te weten van 1 juli 2009 tot 18 maart 2011 (in de ontnemingsbeslissing staat 1 ju
ni 2009, maar gelet op het genoemde aantal weken gaat het hof er evenals de rechtbank van uit dat dit een vergissing is). Als vaststaand moet dus worden aangenomen dat de kwekerij in elk geval niet eerder dan op 1 juli 2009 in bedrijf was. Daartegenover staat dat [appellante] niet heeft onderbouwd dat de kwekerij eerst (veel) later dan op die datum is gaan draaien. Dit is in zoverre ook niet aannemelijk nu, zoals Enexis terecht heeft betoogd, ervan mag worden uitgegaan dat men in elk geval zo snel als dat kon de huur wilde gaan “terugverdienen”. Als er voorafgaand aan de hennepkwekerij andere lucratieve activiteiten in de loods zijn ontplooid, had het op de weg van [appellante], als huurster van de loods, gelegen om dit te stellen en te onderbouwen. Zij heeft dit echter nagelaten en zij heeft ook niet gesteld (laat staan toegelicht) dat zij bij gebrek aan wetenschap hierover niets kan verklaren. Het hof zal dus eveneens uitgaan van een kweekperiode van 89 weken.
ni 2009, maar gelet op het genoemde aantal weken gaat het hof er evenals de rechtbank van uit dat dit een vergissing is). Als vaststaand moet dus worden aangenomen dat de kwekerij in elk geval niet eerder dan op 1 juli 2009 in bedrijf was. Daartegenover staat dat [appellante] niet heeft onderbouwd dat de kwekerij eerst (veel) later dan op die datum is gaan draaien. Dit is in zoverre ook niet aannemelijk nu, zoals Enexis terecht heeft betoogd, ervan mag worden uitgegaan dat men in elk geval zo snel als dat kon de huur wilde gaan “terugverdienen”. Als er voorafgaand aan de hennepkwekerij andere lucratieve activiteiten in de loods zijn ontplooid, had het op de weg van [appellante], als huurster van de loods, gelegen om dit te stellen en te onderbouwen. Zij heeft dit echter nagelaten en zij heeft ook niet gesteld (laat staan toegelicht) dat zij bij gebrek aan wetenschap hierover niets kan verklaren. Het hof zal dus eveneens uitgaan van een kweekperiode van 89 weken.
8. [appellante] stelt op zich terecht dat de ten tijde van de inval op 18 maart 2011 aangetroffen dikke laag stof en vervuiling van de koolstoffilters en lampenkappen onvoldoende zijn om precies vast te stellen hoeveel teelten hebben plaatsgevonden in de loods, maar bovenstaande redenering (die uitgaat van het aantal weken dat er hennepteelt is gekweekt) is daarop ook niet gebaseerd. De vervuiling is overigens wel een extra indicatie dat de kwekerij al langere tijd in werking was. Anders dan [appellante] betoogt, vormt de verwijzing naar het aantal buiten de vuilniszakken aangetroffen jerrycans (de vuilniszakken zijn niet onderzocht) en het aantal aangetroffen lege stekjesbakken voorts geen gemotiveerde betwisting van de hierboven gevolgde redenering en berekening. Zoals Enexis terecht opmerkt, is het goed mogelijk dat lege jerrycans en stekjesbakken zijn weggegooid en kan het ook zo zijn dat men stekjesbakken heeft teruggenomen naar de stekjesleverancier voor hergebruik.
9. Het hof volgt [appellante] niet in haar – door Enexis betwiste – stelling dat er vóór 19 januari 2011 geen sprake kan zijn geweest van illegale aftapping van energie omdat op die datum een nieuwe elektriciteitsmeter is geplaatst, zodat de monteur dit zou hebben ontdekt. [appellante] leidt de plaatsing van een nieuwe meter af uit de door haar in appel overgelegde eindafrekening van Oxxio, waarop inderdaad de woorden “nieuwe meter” staan vermeld in combinatie met de datum 19 januari 2011. Enexis heeft betwist dat van een nieuwe meter sprake is geweest. Zij heeft erop gewezen dat uit de overige in die eindafrekening vermelde gegevens (met name de op 18 januari 2011 vermelde eindstand van 99999 en de op 19 januari 2011 vermelde beginstand van 0) blijkt dat Oxxio kennelijk de code voor een nieuwe meter heeft gebruikt om administratief de mogelijkheid te hebben de teller van de kWh-meter door de 100.000 kHw-grens te laten gaan (“klokje rond”) en op die wijze het geregistreerde verbruik in rekening te kunnen brengen. Het hof vindt dit een plausibele verklaring. Daarbij neemt het mede in aanmerking dat [appellante] haar stelling uitsluitend baseert op de eindafrekening en kennelijk niet uit eigen wetenschap verklaart, dit terwijl toch aannemelijk is dat een huurster ervan op de hoogte wordt gesteld wanneer een nieuwe meter geplaatst zal gaan worden. Voorts neemt het hof in aanmerking het door Enexis bij memorie van antwoord overgelegde meterstandenoverzicht over de periode 31 december 2008 tot en met 18 maart 2011. Enexis heeft erop gewezen dat in dit overzicht het nummer van de op het onderhavige adres geplaatste meter wordt vermeld en dat dit nummer gedurende die gehele periode niet is gewijzigd. [appellante] heeft dit niet weersproken.
10. [appellante] heeft subsidiair aangevoerd dat het gasverbruik van de in de loods aanwezige gaskachels wijst op een veel kortere periode dan door de rechtbank is aangenomen, namelijk maximaal drie volledige teelten in plaats van acht. Het hof verwerpt ook dit betoog. [appellante] gaat ervan uit dat de kachels (mede) zijn gebruikt met het oog op de CO2-uitstoot (die bevorderend zou zijn voor de groei van de toppen van de hennepplanten) en dat de kachels daarom 24 uur per dag hebben gebrand. Enexis heeft echter beide aannames gemotiveerd weersproken en heeft gesteld dat uit niets blijkt dat de kachels niet alleen zijn gebruikt voor verwarming, maar tevens voor CO2-productie. Voorts heeft Enexis erop gewezen dat planten alleen CO2 opnemen als de lampen aan zijn, maar dat het veel te warm wordt als de kachels en de lampen tegelijkertijd aan staan en dat de kachels sowieso niet op 100% zullen hebben gedraaid omdat het dan veel te warm wordt voor de planten. [appellante] heeft haar verweer in het licht van dit gemotiveerde betoog van Enexis onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt dat zij ook in dit verband niets uit eigen wetenschap heeft verklaard en evenmin heeft gesteld dat zij niets uit eigen wetenschap kan verklaren. Het blijft dus bij algemene stellingen en (onvoldoende onderbouwde) aannames.
11. Niet in geschil is dat het door Enexis berekende schadebedrag en dus ook het door de rechtbank toegewezen bedrag uitsluitend zien op het elektriciteitsverbruik van apparatuur die was aangesloten op de illegale aftakking. Vaststaat ook dat ter plaatste meer apparatuur is aangetroffen. [appellante] stelt dat een deel daarvan wèl op de meter aangesloten moet zijn geweest, omdat anders het hoge geregistreerde stroomverbruik niet kan worden verklaard. Uit een berekening van de hoeveelheid stroom die deze apparatuur minimaal moet hebben gebruikt per teelt enerzijds en de door de meter geregistreerde verbruik anderzijds, volgt, zo stelt [appellante] meer subsidiair, dat maximaal vijf teelten hebben kunnen plaatsvinden in de kwekerij. Enexis heeft deze stelling betwist en heeft er onder meer op gewezen dat niet duidelijk is welke apparatuur op de meter was aangesloten en welke niet. Zij heeft daaraan toegevoegd dat het heel gebruikelijk is bij kwekerijen dat oude apparatuur wordt opgeslagen omdat het weggooien ervan argwaan kan opwekken. [appellante] heeft hierop verklaard dat zij de apparatuur waarbij in het proces-verbaal van inbeslagname expliciet stond vermeld dat het was losgekoppeld, buiten beschouwing heeft gelaten. Niet duidelijk is echter of de overige apparatuur wel was aangesloten op de meter. [appellante] heeft opgemerkt dat zij hetzelfde betoog naar voren zal brengen in de ontnemingsprocedure en dat zij hoopt dat de politie nog boven water kan krijgen hoe een en ander in elkaar stak zodat in die procedure op dit punt nader bewijs op tafel zal kunnen komen. Het hof ziet echter geen aanleiding om de onderhavige procedure om die reden aan te houden, reeds niet omdat elk inzicht in de huidige opbouw en inhoud van het straf- en het ontnemingsdossier ontbreekt, hetgeen het lastig maakt om de verweren van [appellante] in de juiste context te plaatsen. Herhaald zij dat [appellante] niets heeft verklaard over het moment van aanvang van de hennepkwekerij en evenmin heeft gesteld dat en waarom zij dit bij gebrek aan wetenschap niet kan verklaren. Mede bezien in dat licht is het hof van oordeel dat de aannames van [appellante] onvoldoende zijn om de hierboven onder 7. weergegeven redenering en berekening te ondermijnen. Het hof neemt daarbij tot slot ook in aanmerking dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat de periode waarover bepaalde apparatuur over de meter liep gelijk is aan de thans in het geding zijnde periode van illegale aftapping van stroom.
12. De conclusie luidt dat [appellante] haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Voor aanhouding voor onbepaalde tijd om [appellante] in de gelegenheid te stellen de ontnemingsbeslissing in appel over te leggen, ziet het hof geen aanleiding. Het hof verwijst naar het hierboven overwogene.
13. De overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de duur van een teeltperiode (10 weken) en de gebruikte apparatuur en wattage daarvan (r.o.-en 4.11. en 4.12. van het bestreden vonnis) zijn niet bestreden. Evenmin bestreden zijn de aanname dat deze apparatuur feitelijk gedurende de gehele teeltperiode is gebruikt (r.o. 4.12) en de overigens door de rechtbank gehanteerde uitgangspunten (r.o. 4.13) en prijzen (r.o. 4.14.). Het hof komt daarmee op dezelfde bedragen uit als de rechtbank ter zake van de schade aan weggenomen elektriciteit (€ 78.966,91) en het misgelopen vastrecht (€ 2.261,49).
14. Het bovenstaande brengt mee dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Hierbij past dat [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van 15 april 2015, voor zover gewezen tussen Enexis en [appellante];
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Enexis tot op heden begroot op € 5.160,- aan griffierecht en € 4.893,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.E. Honée en T.G. Lautenbach en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 augustus 2016 in aanwezigheid van de griffier.