Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.173.881/01
Rolnummer rechtbank : 2046767 CV EXPL 13-3058
arrest van 22 november 2016
inzake
1. [appellant 1],
wonende te [woonplaats], Duitsland,
2. [appellant 2],
wonende te [woonplaats], Duitsland,
appellanten,
nader te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. P.H.A. de Boer te Rotterdam,
tegen:
Enexis B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Enexis,
advocaat: mr. B. Sommen te Eindhoven.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot 11 augustus 2015 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. De in dit tussenarrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2015. Het proces-verbaal van die zitting bevindt zich bij de stukken. [appellanten] hebben vervolgens bij memorie van grieven (met producties) vier grieven tegen de door de kantonrechter gewezen vonnissen aangevoerd. Enexis heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Ter terechtzitting van 27 oktober 2016 hebben partijen en hun advocaten hun standpunten mondeling, aan de hand van pleitnoties, toegelicht. Vervolgens is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Tegen de door de kantonrechter in haar tussenvonnis van 30 januari 2014 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep geen bezwaren gericht. Het hof gaat daarom uit van de juistheid van deze feiten.
2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. Op 24 maart 2010 is in de woning op het adres Molenweg 1 te Veghel een (in gebruik zijnde) hennepkwekerij aangetroffen. Deze hennepkwekerij bestond uit twee van elkaar gescheiden ruimten op de zolderverdieping welke waren ingericht voor het telen van hennepplanten. De woning werd bewoond door [appellant 2]. De elektriciteitsaansluiting stond op naam van [appellant 1], echtgenoot van [appellant 2]. [appellant 1] en [appellant 2] zijn ter zake van het opzettelijk telen van hennep in bedoelde woning strafrechtelijk veroordeeld. Enexis vordert in deze procedure schadevergoeding tot een bedrag van € 13.152,42, bestaande uit de volgens Enexis door [appellanten] verbruikte maar als gevolg van fraude niet door de meter geregistreerde elektriciteit, vermeerderd met gemaakte kosten. [appellanten] hebben de vordering betwist. De kantonrechter heeft, na bewijslevering, de vordering grotendeels toegewezen. [appellanten] zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3. Grief 1 betreft een algemene grief, die niet nader is uitgewerkt. Deze grief mist zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking. Het hof ziet aanleiding eerst grief 3 te bespreken, die betrekking heeft op de vraag of er sprake is geweest van fraude door [appellanten] met de elektriciteitsmeter. Daarna zullen de grieven 2 en 4, die beide zien op de hoogte van de door Enexis gevorderde schade, aan de orde komen.
4. Grief 3 bevat de klacht dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de elektriciteitsmeter die in de woning van [appellanten] werd aangetroffen zogenaamde “shunts” of “shunten” kende, die volgens Enexis ten tijde van de hennepteelt geheel of gedeeltelijk hebben opengestaan waardoor de verbruikte elektriciteit niet (volledig) is geregistreerd. Volgens [appellanten] kende de betreffende elektriciteitsmeter in het geheel geen shunten, aangezien de meter van het merk Landis & Gyr met als bouwjaar 1977 geen digitale maar een analoge meter betrof. Ter onderbouwing van dit verweer hebben [appellanten] een artikel uit de Wikipedia overgelegd. In dit artikel is onder meer een plaatje van een digitale meter opgenomen, waarbij als toelichting is vermeld:
“In deze meters is het mechanische telwerk vervangen door elektronica met voor het aflezen een lcd-schermpje. De te meten stroom wordt door een “shunt” geleid, die in serie staat met het verbruikersnet. Een shunt is een speciaal type weerstand waarvan de weerstandswaarde in milliohms nauwkeurig is vastgesteld. (…)”.[appellanten] concluderen hieruit dat shunten alleen in een digitale meter en niet in een analoge meter aanwezig zijn.
“In deze meters is het mechanische telwerk vervangen door elektronica met voor het aflezen een lcd-schermpje. De te meten stroom wordt door een “shunt” geleid, die in serie staat met het verbruikersnet. Een shunt is een speciaal type weerstand waarvan de weerstandswaarde in milliohms nauwkeurig is vastgesteld. (…)”.[appellanten] concluderen hieruit dat shunten alleen in een digitale meter en niet in een analoge meter aanwezig zijn.
5. Het hof verwerpt de grief. Naar het oordeel van het hof kan uit het hierboven geciteerde stukje uit de Wikipedia, waarin slechts is vermeld dat in een digitale meter de te meten stroom door een shunt wordt geleid, nog niet worden afgeleid dat in een analoge meter in het geheel geen shunten aanwezig (kunnen) zijn. Enexis heeft bij memorie van antwoord gesteld dat een analoge meter weliswaar geen shunten heeft in het metergedeelte van de kWh-meter, maar dat de meter vrijwel steeds wel is aangesloten met/op shunten. De heer J. Maas, fraude inspecteur bij Enexis, heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep toegelicht dat de in de woning van [appellanten] aanwezige meter een drie-fasen-meter betreft, en dat elke fase een eigen shunt heeft waarmee de meter kan worden geijkt. Dat zich in de betreffende meter van [appellanten] wel degelijk shunten bevonden blijkt uit het onderzoeksrapport van de betreffende meter van 15 april 2010 (productie 1 bij dagvaarding), de verklaring van de fraude inspecteur Bolman als getuige bij de kantonrechter, en het door Enexis bij memorie van antwoord overgelegde onderzoeksrapport van een andere, soortgelijke, (oude) Landis & Gyr meter. Het hof acht deze bewijsmiddelen overtuigend. De beschuldiging van [appellant 1] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep dat Bolman als getuige meineed zou hebben gepleegd over de aanwezigheid van shunten in de meter wordt verworpen, nu hiervoor in het geheel geen aanwijzing bestaat en bovendien niet in te zien valt dat en waarom Bolman belang zou hebben bij een onjuiste verklaring op dit punt.
6. Het hof acht voorts met de kantonrechter bewezen dat [appellanten] fraude hebben gepleegd met de elektriciteitsmeter. In het onderzoeksrapport van de meter is door de fraude inspecteur vermeld dat de meter werd aangeboden zonder verzegeling, dat er aanwijzingen waren dat de bovenkap eerder los was geweest van de onderkap, en dat onderzoek uitwees dat de boutjes waarmee de shunten gemonteerd zijn, beschadigd waren, waarschijnlijk omdat de shunten meerdere malen ondeskundig geopend en gesloten waren. Indien de shunten open staan is er, aldus dit rapport, geen registratie van elektriciteit meer mogelijk. De fraude inspecteur Bolman heeft één en ander als getuige bevestigd. Ook [appellant 2] heeft in haar verklaringen van 24 en 25 maart 2010 tegenover de politie bevestigd dat er sprake is geweest van werkzaamheden in de meterkast ten behoeve van de kwekerij. Daar komt nog bij dat blijkens het proces-verbaal van bevindingen van de politie (productie 29, overgelegd door Enexis ter gelegenheid van het getuigenverhoor), in de woning van [appellanten] op het dressoir een aantal niet gebruikte originele zegels van Enexis zijn aangetroffen, welke zegels normaal gesproken door personeel van Enexis worden gebruikt om elektriciteitsmeters te verzegelen. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant 1] desgevraagd verklaard dat hij alleen de zekeringen heeft verzwaard maar dat hij de verzegeling van de meter zelf niet heeft verbroken, en dat hij ook niet weet wie dit wel heeft gedaan noch hoe de niet gebruikte originele zegels van Enexis in de woning terecht zijn gekomen. Het hof acht deze verklaring niet geloofwaardig. [appellant 1] heeft erkend dat hij de hennepkwekerij heeft opgezet en geëxploiteerd en dat hij daarvoor (in elk geval) de zekeringen in de meterkast heeft verzwaard. Hij had een leidende rol bij de exploitatie van de hennepkwekerij. Dat hij geen wetenschap zou hebben over de verbroken verzegeling van de meter en de in de woning aangetroffen originele Enexis-zegels is dermate onaannemelijk dat het hof deze verklaring als ongeloofwaardig buiten beschouwing laat. De suggestie van [appellant 1] dat de door de fraude inspecteur Bolman bij zijn onderzoek geconstateerde aanwijzingen van fraude aan de meter, waaronder het verbreken van de verzegeling en de beschadigingen aan de boutjes waarmee de shunten zijn gemonteerd, waarschijnlijk door hem zelf zijn veroorzaakt, wordt eveneens als onaannemelijk en niet nader onderbouwd verworpen. Ditzelfde geldt voor de niet nader onderbouwde stelling van [appellant 1] bij pleidooi in hoger beroep dat het openzetten van shunten er slechts toe kan leiden dat maximaal 15% van de verbruikte elektriciteit niet door de meter wordt geregistreerd. Ook de verklaring van [appellant 1], op vragen van het hof ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, dat de door Enexis op 17 november 2009 geregistreerde meterstand van 649.452 (welke meterstand niet kan kloppen in het licht van zijn erkenning dat er op dat moment reeds enige tijd een hennepkwekerij was, tenzij er sprake is geweest van fraude met de meter waardoor de meter een te lage stand liet zien) niet de daadwerkelijke meterstand was maar de meterstand zoals deze door hemzelf mondeling aan de meteropnemer (wiens komst vooraf was aangekondigd) is doorgegeven, acht het hof onvoldoende onderbouwd en niet geloofwaardig. [appellant 1] heeft deze verklaring eerst gegeven na vragen van het hof bij pleidooi in hoger beroep. Hierbij heeft hij toegelicht dat hij dit feit niet eerder heeft vermeld omdat hij de betreffende meteropnemer niet in de problemen wilde brengen. Het hof acht deze toelichting niet overtuigend. Bij gebreke van enige onderbouwing of bewijsaanbod op dit punt laat het hof ook deze verklaring van [appellant 1] buiten beschouwing.
7. Wat betreft de bewijskracht van de (belastende) verklaringen die [appellant 2] op 24 en 25 maart 2010 heeft afgelegd tegenover de politie, welke bewijskracht door [appellanten] wordt betwist, overweegt het hof nog het volgende. In haar verklaring van 24 maart 2010 heeft [appellant 2] gezegd dat de hennepkwekerij werd geëxploiteerd door ene (onbekend gebleven) “[naam]”. In haar aanvullende verklaring van 25 maart 2010 heeft zij toegegeven dat het haar man [appellant 1] is geweest die alles regelde. [appellanten] stellen dat [appellant 2] haar verklaring van 24 maart 2010 uitsluitend heeft afgelegd om haar man [appellant 1] te beschermen, en dat daarom aan deze verklaring in het geheel geen bewijskracht kan worden toegekend. Het hof verwerpt deze stelling. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de verklaring van [appellant 2] bij de politie van 24 maart 2010 dermate gedetailleerde informatie bevat dat het enkele feit dat [appellant 2] in plaats van [appellant 1] te noemen ene “Jan” als hoofdpersoon heeft aangewezen onvoldoende zwaarwegend is om ook de rest van haar verklaring als ongeloofwaardig aan te merken. Het hof acht niet aannemelijk dat [appellant 2] in haar verklaring bij de politie in strijd met de waarheid feiten heeft vermeld die in het nadeel van haarzelf en haar man [appellant 1] zouden zijn, enig aanknopingspunt ter zake ontbreekt.
8. Het hof acht derhalve, met de kantonrechter, bewezen dat sprake is geweest van fraude met de elektriciteitsmeter door [appellanten] waardoor niet alle elektriciteit die is verbruikt door de meter is geregistreerd. De ontkennende verklaring van [appellant 1] zelf als getuige bij de kantonrechter acht het hof ongeloofwaardig en wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Gelet op zijn verklaringen in hoger beroep kan immers niet anders worden geconcludeerd dan dat [appellant 1] bij de kantonrechter als getuige onder ede in elk geval heeft gelogen over de periode waarin de hennepkwekerij werd geëxploiteerd. Dit brengt mee dat ook de rest van zijn getuigenverklaring in beginsel geen geloof verdient. Grief 3 faalt.
9. Wat betreft de hoogte van de door Enexis geleden schade overweegt het hof het volgende. Grief 2 klaagt er over dat de kantonrechter, bij haar schatting van de verbruikte elektriciteit, er ten onrechte van is uitgegaan dat er sprake is geweest van vier voorafgaande teelten. Het hof stelt – met de kantonrechter – voorop dat de bewijslast van de hoogte van de door Enexis geleden schade op Enexis rust. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat niet bewezen kan worden geacht dat er, naast de teelt die op 24 maart 2010 door de politie in de woning is aangetroffen, sprake is geweest van vier voorafgaande teelten. Het hof acht wel bewezen dat er sprake is geweest van drie voorafgaande teelten. Het hof overweegt hierover het volgende.
10. In de strafzaak tegen [appellant 1] heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 19 juli 2011 (productie 1 bij conclusie van antwoord) bewezen verklaard dat
“hij in de periode van 24 maart 2009 tot en met 24 maart 2010 te Eerde, gemeente Veghel, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft geteeld, in een pand aan de Molenweg 1, een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 480 hennepplanten (…)”.
In de strafzaak tegen [appellant 2] heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 11 december 2012 (productie 32 bij memorie van antwoord) bewezen verklaard dat
“zij in de periode van 1 februari 2009 tot en met 24 maart 2010 te Eerde, gemeente Veghel, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de Molenweg 1) een hoeveelheid van in totaal ongeveer 480 hennepplanten (…)”.
Zowel [appellant 1] als [appellant 2] is in de strafzaak vrijgesproken van het eveneens tenlastegelegde feit van diefstal van energie.
“hij in de periode van 24 maart 2009 tot en met 24 maart 2010 te Eerde, gemeente Veghel, tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk heeft geteeld, in een pand aan de Molenweg 1, een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 480 hennepplanten (…)”.
In de strafzaak tegen [appellant 2] heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch op 11 december 2012 (productie 32 bij memorie van antwoord) bewezen verklaard dat
“zij in de periode van 1 februari 2009 tot en met 24 maart 2010 te Eerde, gemeente Veghel, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de Molenweg 1) een hoeveelheid van in totaal ongeveer 480 hennepplanten (…)”.
Zowel [appellant 1] als [appellant 2] is in de strafzaak vrijgesproken van het eveneens tenlastegelegde feit van diefstal van energie.
11. Het hof overweegt allereerst dat het feit dat [appellanten] in de strafzaak zijn vrijgesproken van diefstal van energie, op zich niet in de weg staat aan een vordering van Enexis tot schadevergoeding op basis van hetzelfde feitencomplex bij de civiele rechter. Het hof zal thans beoordelen of Enexis in de onderhavige zaak voldoende (civielrechtelijk) bewijs heeft aangedragen voor haar vordering tot schadevergoeding.
12. Anders dan Enexis meent, vormen de bewezenverklaringen in de strafzaken van [appellant 1] en [appellant 2] geen dwingendrechtelijk bewijs (in de zin van artikel 161 Rv Pro) dat er in de bewezenverklaarde periode, naast de op 24 maart 2010 aangetroffen oogst, sprake is geweest van
viervoorafgaande oogsten. Dit feit kan redelijkerwijs niet uit de bewezenverklaringen worden afgeleid. Artikel 161 Rv Pro mist op dit punt in deze zaak derhalve toepassing.
viervoorafgaande oogsten. Dit feit kan redelijkerwijs niet uit de bewezenverklaringen worden afgeleid. Artikel 161 Rv Pro mist op dit punt in deze zaak derhalve toepassing.
13. Het hof acht bewezen dat er, naast de teelt die op 24 maart 2010 door de politie in de woning is aangetroffen, sprake is geweest van drie voorafgaande teelten. Daarvoor acht het hof de volgende bewijsmiddelen doorslaggevend.
[appellant 2] heeft bij de politie op 24 en 25 maart 2010 gedetailleerd verklaard over de hennepkwekerij. Daarbij heeft zij onder meer verteld dat de kwekerij is opgezet in februari 2009, dat in maart alles klaar stond, dat het in het begin even duurde voordat de plantjes goed groeiden, dat de eerste oogst was in het voorjaar van 2009, en dat de teelt die op 24 maart 2010 door de politie is aangetroffen de vierde oogst zou worden. [appellant 1] heeft in hoger beroep bij zowel de comparitie na aanbrengen als het pleidooi erkend dat de eerste oogst heeft plaatsgevonden voor hun vakantie naar China, die plaatsvond van 20 juli 2009 tot 7 augustus 2009. Enexis heeft die vakantie naar China niet gemotiveerd betwist. Gelet op de tijd die nodig is geweest voor het opstarten van de kwekerij en de duur van een teelt, te weten circa negen weken, acht het hof niet bewezen dat er voorafgaande aan de reis naar China sprake is geweest van meer oogsten dan de ene oogst die door [appellanten] is erkend.
Het hof acht aannemelijk dat, zoals [appellanten] hebben gesteld, er tijdens de reis naar China geen sprake was van een hennepteelt. Enige aanwijzing dat derden in die periode voor de kwekerij zorg zouden hebben gedragen, ontbreekt. Het hof acht wel bewezen dat er na de Chinareis nog sprake is geweest van twee voltooide teelten naast de teelt die door de politie op 24 maart 2010 is aangetroffen. Dit strookt met de verklaring van [appellant 2] van 24 maart 2010 dat de aangetroffen teelt de vierde teelt was, met het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juni 2014 in de ontnemingszaak (productie 1 bij memorie van grieven), met de duur van de periode tussen 7 augustus 2009 en 24 maart 2010 in relatie tot de duur van een kweek (negen weken) en met de in de kwekerij aangetroffen mate van vervuiling aan stof en kalk. Ook de grote hoeveelheid lege jerrycans waarin meststoffen hebben gezeten past bij meerdere teelten. Wat betreft deze lege jerrycans overweegt het hof dat hieruit niet exact kan worden afgeleid hoeveel teelten er precies geweest zijn, nu de berekeningen van Enexis zijn gebaseerd op voedingsmiddel van het merk Ferro terwijl, zoals [appellant 1] heeft aangevoerd ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep en ook uit de foto’s blijkt, er ook veel jerrycans van het merk Aqua Logic waren, en er ook kleinere plastic lege flessen op de foto’s te zien zijn. Bij gebreke van een meer concrete en specifieke aanduiding van de aangetroffen lege jerrycans en flessen en de (voormalige) inhoud ervan kan het hof niet concluderen dat er meer teelten geweest zijn dan die het hof thans bewezen acht.
[appellant 2] heeft bij de politie op 24 en 25 maart 2010 gedetailleerd verklaard over de hennepkwekerij. Daarbij heeft zij onder meer verteld dat de kwekerij is opgezet in februari 2009, dat in maart alles klaar stond, dat het in het begin even duurde voordat de plantjes goed groeiden, dat de eerste oogst was in het voorjaar van 2009, en dat de teelt die op 24 maart 2010 door de politie is aangetroffen de vierde oogst zou worden. [appellant 1] heeft in hoger beroep bij zowel de comparitie na aanbrengen als het pleidooi erkend dat de eerste oogst heeft plaatsgevonden voor hun vakantie naar China, die plaatsvond van 20 juli 2009 tot 7 augustus 2009. Enexis heeft die vakantie naar China niet gemotiveerd betwist. Gelet op de tijd die nodig is geweest voor het opstarten van de kwekerij en de duur van een teelt, te weten circa negen weken, acht het hof niet bewezen dat er voorafgaande aan de reis naar China sprake is geweest van meer oogsten dan de ene oogst die door [appellanten] is erkend.
Het hof acht aannemelijk dat, zoals [appellanten] hebben gesteld, er tijdens de reis naar China geen sprake was van een hennepteelt. Enige aanwijzing dat derden in die periode voor de kwekerij zorg zouden hebben gedragen, ontbreekt. Het hof acht wel bewezen dat er na de Chinareis nog sprake is geweest van twee voltooide teelten naast de teelt die door de politie op 24 maart 2010 is aangetroffen. Dit strookt met de verklaring van [appellant 2] van 24 maart 2010 dat de aangetroffen teelt de vierde teelt was, met het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juni 2014 in de ontnemingszaak (productie 1 bij memorie van grieven), met de duur van de periode tussen 7 augustus 2009 en 24 maart 2010 in relatie tot de duur van een kweek (negen weken) en met de in de kwekerij aangetroffen mate van vervuiling aan stof en kalk. Ook de grote hoeveelheid lege jerrycans waarin meststoffen hebben gezeten past bij meerdere teelten. Wat betreft deze lege jerrycans overweegt het hof dat hieruit niet exact kan worden afgeleid hoeveel teelten er precies geweest zijn, nu de berekeningen van Enexis zijn gebaseerd op voedingsmiddel van het merk Ferro terwijl, zoals [appellant 1] heeft aangevoerd ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep en ook uit de foto’s blijkt, er ook veel jerrycans van het merk Aqua Logic waren, en er ook kleinere plastic lege flessen op de foto’s te zien zijn. Bij gebreke van een meer concrete en specifieke aanduiding van de aangetroffen lege jerrycans en flessen en de (voormalige) inhoud ervan kan het hof niet concluderen dat er meer teelten geweest zijn dan die het hof thans bewezen acht.
14. De stelling van [appellanten] dat de eerste en de tweede teelt slechts gedeeltelijke teelten waren, dat wil zeggen dat deze niet in twee maar telkens slechts in één ruimte hebben plaatsgevonden, wordt verworpen. Hiervoor is geen aanknopingspunt te vinden in de stukken. [appellant 2] heeft in haar verklaring van 24 maart 2010 bij de politie in het geheel niet gesproken over gedeeltelijke teelten, bij de beoordeling van de ontnemingsvordering is evenmin aan de orde geweest dat sprake zou zijn geweest van gedeeltelijke teelten, en ook de hoeveelheid aangetroffen vuil, kalk en lege jerrycans voedingsmiddel wijzen op minimaal 3 volledige teelten, naast de teelt die op 24 maart 2010 is aangetroffen. Daar komt bij dat [appellant 1] vanaf zijn aanhouding bij de politie tot heden steeds wisselende verklaringen heeft afgelegd over het aantal teelten en de teeltperiode. Het had in dat licht temeer op de weg van [appellanten] gelegen om hun verweer dat er bij de eerste twee teelt slechts sprake is geweest van een gedeeltelijke teelt nader te onderbouwen. Nu zij dit niet hebben gedaan gaat het hof aan dit verweer als onvoldoende onderbouwd voorbij.
14. Uit het bovenstaande volgt dat voor de berekening van de gebruikte energie rekening moet worden gehouden met (inclusief de op 24 maart 2010 aangetroffen teelt, die zo goed als voltooid was) in totaal vier teelten, en derhalve niet met vijf zoals de kantonrechter in navolging van Enexis heeft gedaan. Dat Enexis haar vordering baseert op vier voorafgaande teelten en een aangetroffen teelt, blijkt uit de berekening/onderbouwing van haar vordering zoals weergegeven in de antwoordconclusie na enquête. Grief 2 slaagt in zoverre.
16. Grief 4 richt zich tegen de hoogte van het door de kantonrechter vastgestelde schadebedrag. [appellanten] stellen dat op de hoeveelheid elektriciteit van 134.141,640 kWh die Enexis heeft berekend (antwoordconclusie na enquête), waarop de kantonrechter een correctie heeft toegepast voor de verwarming in ruimte 2, nog een aantal correcties moet worden toegepast. Het hof zal, tegen de achtergrond dat tegen de correctie door de kantonrechter voor de verwarming in ruimte 2 door Enexis niet is gegriefd, deze hieronder bespreken.
17. [appellanten] stellen allereerst dat Enexis teveel elektriciteit heeft berekend voor de verlichting. Volgens [appellanten] staan de lampen in de eerste en tweede week van de kweek op halve verlichting, omdat vol licht funest is voor jonge hennepplanten.
Enexis heeft deze stelling bij memorie van antwoord weersproken, en stelt dat de planten gedurende de eerste periode juist méér licht nodig hebben om goed te kunnen groeien. Enexis wijst er op dat zij bij haar berekeningen steeds is uitgegaan van het teeltschema zoals dit volgens vaste jurisprudentie wordt gehanteerd. Ook heeft zij een uitdraai overgelegd van een veelgebruikt voedingsmiddel (Canna), waarop eveneens vermeld staat dat de hennepplanten in het begin juist langer licht nodig hebben om te groeien.
Het hof overweegt dat Enexis de juistheid van haar schadeberekening op dit punt voldoende heeft aangetoond, en dat [appellant 1] de gemotiveerde en onderbouwde stellingen van Enexis op dit punt bij pleidooi niet gemotiveerd hebben weersproken. Dit brengt mee dat dit deel van grief 4 als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen.
Enexis heeft deze stelling bij memorie van antwoord weersproken, en stelt dat de planten gedurende de eerste periode juist méér licht nodig hebben om goed te kunnen groeien. Enexis wijst er op dat zij bij haar berekeningen steeds is uitgegaan van het teeltschema zoals dit volgens vaste jurisprudentie wordt gehanteerd. Ook heeft zij een uitdraai overgelegd van een veelgebruikt voedingsmiddel (Canna), waarop eveneens vermeld staat dat de hennepplanten in het begin juist langer licht nodig hebben om te groeien.
Het hof overweegt dat Enexis de juistheid van haar schadeberekening op dit punt voldoende heeft aangetoond, en dat [appellant 1] de gemotiveerde en onderbouwde stellingen van Enexis op dit punt bij pleidooi niet gemotiveerd hebben weersproken. Dit brengt mee dat dit deel van grief 4 als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen.
18. [appellanten] stellen voorts dat Enexis in haar berekening van het stroomverbruik er ten onrechte vanuit gaat dat de ventilatoren gedurende de volledige periode 24 uur per dag voor de volle 100% hebben gedraaid. Dit is volgens [appellanten] onjuist, aangezien er sprake was van klimaatbeheersing middels een zogenaamde zestraps auto climatecontrol-systeem waarbij het motorvermogen van de ventilatoren werd geregeld in zes stappen van 20% tot 100%. Als de lampen aan waren draaiden alle ventilatoren, maar door de aanwezigheid van de climatecontrol zo zuinig mogelijk. Als de lampen echter uit waren werkte de luchtinlaat niet en draaide er slechts één uitlaatventilator, stationair op 20% of in de zomer op maximaal 35%. Vooral in de wintermaanden is het volgens [appellanten] belangrijk dat de luchtinlaatventilator uit staat, om de warmte zoveel mogelijk in de kweekruimte te houden.
Enexis betwist de stellingen van [appellanten], en stelt dat de aanwezige ventilatoren wel degelijk 24 uur per dag moeten aanstaan om te zorgen voor een constante aanvoer van voldoende zuivere lucht en afvoer van verbruikte (hennep)lucht alsmede het verplaatsen/gelijkmatig verdelen van de lucht/warmte in de hennepkweekruimte. Een hennepkweekruimte dient een constante (onder)druk te hebben en de temperatuur dient in de gehele ruimte zoveel mogelijk verdeeld en gelijk te zijn. De stelling van [appellanten] dat de luchtinlaatventilator niet zou draaien als de lampen uit zijn is volgens Enexis onjuist. Dit zou immers betekenen dat er wel lucht wordt uitgelaten via de uitlaatventilator maar dat er geen lucht wordt ingelaten, waardoor er een steeds grotere onderdruk in de kweekruimte zou ontstaan. Ook de zwenkventilatoren die zorgen voor een zo goed mogelijke verdeling van de temperatuur en lucht dienen 24 uur per dag aan te staan. Het voorgaande is niet anders in de wintermaanden, ook dan is het nodig dat er verse lucht wordt aangevoerd en dat het kweekklimaat zo constant mogelijk is.
Het hof acht het, gelet op het grote belang van een constant kweekklimaat, een gelijkmatig verdeelde lucht en temperatuur en een constante (onder)druk in de kweekruimte, voldoende aannemelijk dat alle ventilatoren 24 uur per dag aan staan. Het verweer van [appellanten] dat er geen sprake is van de inlaat van verse lucht als de lampen uit staan, met name in de wintermaanden, is door Enexis gemotiveerd weersproken en wordt als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd verworpen. Enexis merkt terecht op dat als er geen verse lucht wordt ingelaten maar wel wordt uitgelaten, de onderdruk in de ruimte zal toenemen, hetgeen niet wenselijk is, en dat de ventilatoren bovendien nodig zijn voor het handhaven van een gelijkmatig klimaat in de kweekruimte. [appellanten] hebben één en ander onvoldoende weersproken en hun stellingen onvoldoende onderbouwd. Wel hebben zij er op gewezen dat er een auto climatecontrol-systeem was met een zestrapssysteem, waardoor de ventilatoren – die ook een koelfunctie hadden – niet altijd allemaal voor de volle 100% van hun vermogen draaiden. Enexis heeft dit laatste onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal hiermee rekening houden bij de schatting van de verbruikte energie, in die zin dat het hof de elektriciteit die Enexis heeft berekend voor de ventilatoren zal verminderen met 20%. Dit betekent dat het hof rekening houdt met een factor van 80%. De door [appellanten] in hun berekening gehanteerde factor van 35% neemt het hof niet over, aangezien onvoldoende is onderbouwd dat het daadwerkelijke energieverbruik van de ventilatoren slechts 35% is geweest van het maximale verbruik bij vol vermogen.
Enexis betwist de stellingen van [appellanten], en stelt dat de aanwezige ventilatoren wel degelijk 24 uur per dag moeten aanstaan om te zorgen voor een constante aanvoer van voldoende zuivere lucht en afvoer van verbruikte (hennep)lucht alsmede het verplaatsen/gelijkmatig verdelen van de lucht/warmte in de hennepkweekruimte. Een hennepkweekruimte dient een constante (onder)druk te hebben en de temperatuur dient in de gehele ruimte zoveel mogelijk verdeeld en gelijk te zijn. De stelling van [appellanten] dat de luchtinlaatventilator niet zou draaien als de lampen uit zijn is volgens Enexis onjuist. Dit zou immers betekenen dat er wel lucht wordt uitgelaten via de uitlaatventilator maar dat er geen lucht wordt ingelaten, waardoor er een steeds grotere onderdruk in de kweekruimte zou ontstaan. Ook de zwenkventilatoren die zorgen voor een zo goed mogelijke verdeling van de temperatuur en lucht dienen 24 uur per dag aan te staan. Het voorgaande is niet anders in de wintermaanden, ook dan is het nodig dat er verse lucht wordt aangevoerd en dat het kweekklimaat zo constant mogelijk is.
Het hof acht het, gelet op het grote belang van een constant kweekklimaat, een gelijkmatig verdeelde lucht en temperatuur en een constante (onder)druk in de kweekruimte, voldoende aannemelijk dat alle ventilatoren 24 uur per dag aan staan. Het verweer van [appellanten] dat er geen sprake is van de inlaat van verse lucht als de lampen uit staan, met name in de wintermaanden, is door Enexis gemotiveerd weersproken en wordt als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd verworpen. Enexis merkt terecht op dat als er geen verse lucht wordt ingelaten maar wel wordt uitgelaten, de onderdruk in de ruimte zal toenemen, hetgeen niet wenselijk is, en dat de ventilatoren bovendien nodig zijn voor het handhaven van een gelijkmatig klimaat in de kweekruimte. [appellanten] hebben één en ander onvoldoende weersproken en hun stellingen onvoldoende onderbouwd. Wel hebben zij er op gewezen dat er een auto climatecontrol-systeem was met een zestrapssysteem, waardoor de ventilatoren – die ook een koelfunctie hadden – niet altijd allemaal voor de volle 100% van hun vermogen draaiden. Enexis heeft dit laatste onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het hof zal hiermee rekening houden bij de schatting van de verbruikte energie, in die zin dat het hof de elektriciteit die Enexis heeft berekend voor de ventilatoren zal verminderen met 20%. Dit betekent dat het hof rekening houdt met een factor van 80%. De door [appellanten] in hun berekening gehanteerde factor van 35% neemt het hof niet over, aangezien onvoldoende is onderbouwd dat het daadwerkelijke energieverbruik van de ventilatoren slechts 35% is geweest van het maximale verbruik bij vol vermogen.
19. [appellanten] hebben verder nog aangevoerd dat Enexis ten onrechte zowel voor de zomer als voor de winterperiode rekening heeft gehouden met het volledige elektriciteitsverbruik van drie kachels. De kantonrechter heeft weliswaar in verband daarmee de factor 50% gehanteerd, maar ook die factor doet geen recht aan de realiteit want in de zomerperiode staan de kachels uit en in de zes koude maanden worden de kachels volgens [appellanten] niet voor 100% gebruikt. Bovendien is het niet reëel om uit te gaan van het volle wattage van alle drie de kachels, omdat twee kachels ruim voldoende is om niet onder de 17 graden Celsius te komen. De derde kachel was volgens [appellanten] slechts aanwezig om een betere warmteverdeling te hebben over de ruimtes en als back-up omdat een kachel kapot kan gaan. Voor het totale stroomverbruik maakt de derde kachel niet uit omdat er thermostaten op zitten die tijdig afslaan.
Enexis stelt zich op het standpunt dat de kachels ook in de zomerperiode gebruikt worden, om een gelijkmatige temperatuur in de hennepkwekerij te bereiken en te behouden. Zij betwist dat de derde kachel niet meegerekend mag worden, aangezien deze wel was aangesloten en ook heeft aangestaan, in elk geval voor de betere warmteverdeling over de ruimtes. Aangezien alle drie de kachels waren aangesloten dienen ze ook alle drie in de berekening meegenomen te worden. Verder wijst Enexis er op dat zij, anders dan [appellanten] beweren, de kachels niet voor het volle wattage en voor 100% van de tijd in haar berekening heeft meegenomen, maar uitsluitend voor de tijd dat de lampen waren uitgeschakeld en bovendien voor slechts 50%.
Het hof overweegt dat Enexis in haar schadeberekening (antwoord conclusie na enquête tevens vermindering van eis) inderdaad alleen rekening houdt met de verwarming in de uren dat de lampen uit staan, en dat zij over de wel meegerekende uren bovendien een correctiefactor van 50% toepast. [appellanten] hebben hiermee ten onrechte geen, althans onvoldoende, rekening gehouden. Dat het elektriciteitsverbruik van de kachels lager is dan op deze wijze berekend, acht het hof niet aannemelijk geworden en hebben [appellanten] niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld met exacte gegevens over de grootte van de ruimten, de capaciteit van de kachels en de in de kwekerij aangehouden temperatuur. Het uitgangspunt van [appellanten] dat de eerste oogst dateerde van september/oktober 2009 is in elk geval onjuist; het hof verwijst naar hetgeen eerder in dit arrest is overwogen. De stelling van [appellanten] dat de derde kachel niet meegerekend mag worden, wordt verworpen, nu [appellanten] zelf stellen dat twee kachels (net) te weinig waren en dat de derde kachel bovendien nodig was voor een betere warmteverdeling. Daaruit volgt dat de derde kachel niet uitsluitend als back-up aanwezig was. Daar komt bij dat Enexis gemotiveerd heeft gesteld dat de gewenste gelijkmatige temperatuur in een hennepkwekerij circa 24 graden Celsius bedraagt, en geen 17 graden waar [appellanten] van uit gaan. Het hof acht, zonder nadere toelichting en onderbouwing die ontbreekt, niet aannemelijk dat gedurende de eerste teelt in april/mei/juni 2009 en de tweede teelt in september/oktober 2009 de buitentemperatuur dag en nacht steeds voldoende hoog was om de verwarming niet te hoeven gebruiken. Dat de ruimten goed geïsoleerd waren maakt de berekening van Enexis niet zonder meer onjuist. Wel is Enexis in haar schadeberekening voor de verwarming voor ruimte 1 uitgegaan van 9.900 Watt, terwijl zij voor ruimte 2 is uitgegaan van 8.100 Watt. Aangezien niet weersproken is dat ruimte 2 slechts half zo groot is als ruimte 1, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat de berekening van Enexis op dit punt een correctie behoeft. De kantonrechter is om die reden in haar vonnis van 16 april 2015 voor ruimte 2 uitgegaan van het door [appellanten] zelf opgeworpen, lagere, wattage van 4.950. Daarmee zijn de verwarmingskosten reeds in voldoende mate door de kantonrechter gecorrigeerd.
Enexis stelt zich op het standpunt dat de kachels ook in de zomerperiode gebruikt worden, om een gelijkmatige temperatuur in de hennepkwekerij te bereiken en te behouden. Zij betwist dat de derde kachel niet meegerekend mag worden, aangezien deze wel was aangesloten en ook heeft aangestaan, in elk geval voor de betere warmteverdeling over de ruimtes. Aangezien alle drie de kachels waren aangesloten dienen ze ook alle drie in de berekening meegenomen te worden. Verder wijst Enexis er op dat zij, anders dan [appellanten] beweren, de kachels niet voor het volle wattage en voor 100% van de tijd in haar berekening heeft meegenomen, maar uitsluitend voor de tijd dat de lampen waren uitgeschakeld en bovendien voor slechts 50%.
Het hof overweegt dat Enexis in haar schadeberekening (antwoord conclusie na enquête tevens vermindering van eis) inderdaad alleen rekening houdt met de verwarming in de uren dat de lampen uit staan, en dat zij over de wel meegerekende uren bovendien een correctiefactor van 50% toepast. [appellanten] hebben hiermee ten onrechte geen, althans onvoldoende, rekening gehouden. Dat het elektriciteitsverbruik van de kachels lager is dan op deze wijze berekend, acht het hof niet aannemelijk geworden en hebben [appellanten] niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld met exacte gegevens over de grootte van de ruimten, de capaciteit van de kachels en de in de kwekerij aangehouden temperatuur. Het uitgangspunt van [appellanten] dat de eerste oogst dateerde van september/oktober 2009 is in elk geval onjuist; het hof verwijst naar hetgeen eerder in dit arrest is overwogen. De stelling van [appellanten] dat de derde kachel niet meegerekend mag worden, wordt verworpen, nu [appellanten] zelf stellen dat twee kachels (net) te weinig waren en dat de derde kachel bovendien nodig was voor een betere warmteverdeling. Daaruit volgt dat de derde kachel niet uitsluitend als back-up aanwezig was. Daar komt bij dat Enexis gemotiveerd heeft gesteld dat de gewenste gelijkmatige temperatuur in een hennepkwekerij circa 24 graden Celsius bedraagt, en geen 17 graden waar [appellanten] van uit gaan. Het hof acht, zonder nadere toelichting en onderbouwing die ontbreekt, niet aannemelijk dat gedurende de eerste teelt in april/mei/juni 2009 en de tweede teelt in september/oktober 2009 de buitentemperatuur dag en nacht steeds voldoende hoog was om de verwarming niet te hoeven gebruiken. Dat de ruimten goed geïsoleerd waren maakt de berekening van Enexis niet zonder meer onjuist. Wel is Enexis in haar schadeberekening voor de verwarming voor ruimte 1 uitgegaan van 9.900 Watt, terwijl zij voor ruimte 2 is uitgegaan van 8.100 Watt. Aangezien niet weersproken is dat ruimte 2 slechts half zo groot is als ruimte 1, is het hof met de kantonrechter van oordeel dat de berekening van Enexis op dit punt een correctie behoeft. De kantonrechter is om die reden in haar vonnis van 16 april 2015 voor ruimte 2 uitgegaan van het door [appellanten] zelf opgeworpen, lagere, wattage van 4.950. Daarmee zijn de verwarmingskosten reeds in voldoende mate door de kantonrechter gecorrigeerd.
20. Tot slot hebben [appellanten] aangevoerd dat Enexis ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de vertragingsfactor voor de verlichting. Op het schakelbord waren vier vertragers geplaatst, die ervoor zorgden dat de lampen per 10 ingeschakeld werden, met een tussentijd van steeds tien minuten. Dit was om grote stroompieken te voorkomen. In reactie op het verweer van Enexis dat de lampen die later aangingen ook later weer uitgingen, zodat er geen effect is op het totale stroomverbruik, hebben [appellanten] aangevoerd dat dit onjuist is. Anders dan Enexis aanneemt werd de gehele kwekerij gelijkelijk verlicht, waarbij de lichtsterkte geleidelijk werd opgebouwd. De lampen gingen volgens [appellanten] wel allemaal tegelijk uit.
Het hof acht het verweer van [appellanten] aannemelijk. Hetgeen Enexis als verweer op dit punt heeft aangevoerd is onvoldoende sterk en overtuigend. Dit brengt mee dat het hof op dit punt een correctie zal toepassen zoals door [appellanten] verzocht van 1330,56 kWh.
Het hof acht het verweer van [appellanten] aannemelijk. Hetgeen Enexis als verweer op dit punt heeft aangevoerd is onvoldoende sterk en overtuigend. Dit brengt mee dat het hof op dit punt een correctie zal toepassen zoals door [appellanten] verzocht van 1330,56 kWh.
21. Het bovenstaande brengt mee dat grief 4 gedeeltelijk gegrond wordt geacht. Op de door Enexis berekende hoeveelheid illegaal verbruikte elektriciteit van in totaal 134.141,640 kWh (als vermeld in de antwoord conclusie na enquête van Enexis) dient (met inbegrip van de door de kantonrechter toegepaste correctie voor het vermogen van de verwarming in ruimte 2) het volgende als teveel berekend
in minderingte worden gebracht:
- één volledige (voorgaande) teelt in ruimte 1 en 2:
46.598,328 kWh(r.o. 15);
- voor de ventilatoren (r.o. 18): in totaal
6820,935 kWh, berekend als volgt:
20% van het verbruik over de aangetroffen teelt = 20% x (616,728 + 4.933,824 + 330,624 + 2.644,992) = 1705,234 kWh;
20% van het verbruik over 3 voorgaande teelten = 20% x 3 x (616,728 + 4.933,824 + 330,624 + 2.644,992) = 5115,701 kWh;
- voor de verwarmingskosten, conform het vonnis van de kantonrechter uitgaande van 4950 Watt voor ruimte 2 (r.o. 19): in totaal
4498,200 kWh, berekend als volgt:
voor de aangetroffen teelt: in plaats van 170,100 kWh en 2721,600 kWh dient uitgegaan te worden van respectievelijk 103,950 kWh en 1663,200 kWh, hetgeen betekent dat 1124,550 kWh teveel in rekening is gebracht;
voor de 3 voorgaande teelten is 3x 1124,550 kWh = 3373,650 kWh teveel in rekening gebracht;
- voor de vertragingskosten van de verlichting (r.o. 20) dient
1330,560 kWhin mindering te worden gebracht.
De hoeveelheid niet geregistreerde elektriciteit zal derhalve door het hof worden vastgesteld op (134.141,640 - 46.598,32 - 6820,935 - 4498,200 - 1330,560) =
74.893,625 kWh.Op basis van de destijds geldende kWh-prijs ad € 0,0891/kWh wordt deze hoeveelheid elektriciteit becijferd op
€ 6.673,02. Vermeerderd met de door Enexis gevorderde en in hoger beroep niet betwiste kosten brengt dit mee dat de vordering van Enexis toewijsbaar is tot een bedrag van in totaal
€ 7.873,48.Het hof zal het vonnis van de kantonrechter in die zin aanpassen.
in minderingte worden gebracht:
- één volledige (voorgaande) teelt in ruimte 1 en 2:
46.598,328 kWh(r.o. 15);
- voor de ventilatoren (r.o. 18): in totaal
6820,935 kWh, berekend als volgt:
20% van het verbruik over de aangetroffen teelt = 20% x (616,728 + 4.933,824 + 330,624 + 2.644,992) = 1705,234 kWh;
20% van het verbruik over 3 voorgaande teelten = 20% x 3 x (616,728 + 4.933,824 + 330,624 + 2.644,992) = 5115,701 kWh;
- voor de verwarmingskosten, conform het vonnis van de kantonrechter uitgaande van 4950 Watt voor ruimte 2 (r.o. 19): in totaal
4498,200 kWh, berekend als volgt:
voor de aangetroffen teelt: in plaats van 170,100 kWh en 2721,600 kWh dient uitgegaan te worden van respectievelijk 103,950 kWh en 1663,200 kWh, hetgeen betekent dat 1124,550 kWh teveel in rekening is gebracht;
voor de 3 voorgaande teelten is 3x 1124,550 kWh = 3373,650 kWh teveel in rekening gebracht;
- voor de vertragingskosten van de verlichting (r.o. 20) dient
1330,560 kWhin mindering te worden gebracht.
De hoeveelheid niet geregistreerde elektriciteit zal derhalve door het hof worden vastgesteld op (134.141,640 - 46.598,32 - 6820,935 - 4498,200 - 1330,560) =
74.893,625 kWh.Op basis van de destijds geldende kWh-prijs ad € 0,0891/kWh wordt deze hoeveelheid elektriciteit becijferd op
€ 6.673,02. Vermeerderd met de door Enexis gevorderde en in hoger beroep niet betwiste kosten brengt dit mee dat de vordering van Enexis toewijsbaar is tot een bedrag van in totaal
€ 7.873,48.Het hof zal het vonnis van de kantonrechter in die zin aanpassen.
22. Het hof heeft geen behoefte aan nadere deskundige voorlichting. Het hof komt evenmin toe aan een bewijsopdracht, nu veel stellingen onvoldoende zijn gemotiveerd en onderbouwd, en voor het overige geen concreet en specifiek bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
23. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter gedeeltelijk vernietigen, en de vordering van Enexis toewijzen als hierboven vermeld. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand, aangezien [appellanten] wat betreft de eerste aanleg zijn te beschouwen als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij. In hoger beroep heeft het hof de grieven deels gegrond geacht, waarmee partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep daarom compenseren.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 16 april 2015, voor zover daarbij [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan Enexis van een bedrag van € 12.651,49, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2010 tot aan de dag der voldoening,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant 2] en [appellant 1] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Enexis van een bedrag van € 7.873,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 maart 2010 tot aan de dag der voldoening;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat elke partij zijn/haar eigen kosten draagt;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven - Oud, S.R. Mellema en A.J. Coster en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.