ECLI:NL:GHDHA:2016:3448

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.191.369/01

Zaaknummer rechtbank : 4785803 VZ VERZ 16-1287

beschikking van 29 november 2016

inzake

Linde Gas Benelux B.V.,

gevestigd te Schiedam,

appellante,

hierna te noemen: Linde,

advocaat: mr. M.J.G.M. Lamers te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonend te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J. van der Stel te Dordrecht.

1.Het verloop van het geding

1.1

Linde is bij een op 18 mei 2016 bij het hof binnengekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen tegen een door de rechtbank Rotterdam, sector kanton Rotterdam (hierna: de kantonrechter), op 4 maart 2016 gegeven beschikking. Linde heeft negen grieven tegen die beschikking aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd.

1.2

[geïntimeerde] heeft bij verweerschrift de grieven bestreden.

1.3

Vervolgens heeft op 23 september 2016 een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij partijen de beide beroepszaken door hun advocaten hebben laten toelichten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Namens [geïntimeerde] zijn er nog producties in het geding gebracht. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Beide zaken zijn gelijktijdig behandeld met de beide zaken tussen [betrokkene] en Linde (zaaknummers 200.194.432/01 en 200.194.543/01).

1.4

Ten slotte is de datum van de beschikking bepaald.

2.Beoordeling van het hoger beroep

2.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking. onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) Linde is een bedrijf dat zich bezighoudt met de productie, levering en distributie van (onder meer) industriële gassen.
ii) [geïntimeerde] is in 1976 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) Linde. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van Coördinator verpakkingsmiddelen onderhoud op de afdeling Plan & Source PGP Benelux. [geïntimeerde] verdiende € 5.345,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
iii) In het voorjaar van 2013 kreeg de afdeling Plan & Source PGP Benelux de opdracht tot het laten verschroten van ongeveer 5.000 acetyleencilinders. In de loop van 2013 werd de opdracht tot het verschroten gegund aan [naam V.O.F.] (hierna: [V.O.F.] ). [V.O.F.] heeft de opdracht laten uitvoeren door Groenleer Metaalrecycling B.V.
iv) Op 18 november 2013 heeft het eerste transport van acetyleencilinders naar [V.O.F.] plaatsgevonden.
v) Op 23 januari 2014 is door Groenleer geconstateerd dat bij de verschroting van de door Linde aangeleverde acetyleencilinders asbest is vrijgekomen. Hiervan is melding gemaakt bij de Inspectie SZW.
vi) Medio mei 2014 heeft het Openbaar Ministerie naar aanleiding van het asbestincident een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. In dit onderzoek zijn onder meer Linde en [geïntimeerde] aangemerkt als verdachten.
vii) Linde heeft op 3 december 2015 het eind-proces-verbaal van het Openbaar Ministerie ontvangen. Nadat Linde het eind-proces-verbaal had bestudeerd, heeft er op 21 december 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen Linde en [betrokkene] .
viii) [geïntimeerde] is op 24 december 2015 op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt, voor zover relevant:

“Na zorgvuldig onderzoek is vastgesteld dat u zich ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met [V.O.F.] (…) in augustus 2013, althans kort daarna, bewust was dat de aan [V.O.F.] aangeboden acetyleenflessen zeer gevaarlijke en giftige stoffen, waaronder asbest, acetyleen en DMF konden bevatten. Ondanks de strikte verplichting hiertoe, heeft u hiervan géén melding of een onvolledige melding gemaakt aan [V.O.F.] , Linde Gas en/of de Inspectie SZW. (…)

Door na te laten hier een correcte en volledige melding van te maken, heeft u welbewust een uitzonderlijk gevaarlijke situatie laten ontstaan. Zo zijn er bij het verschroten van de flessen onder meer asbestdeeltjes vrijgekomen. (…)

Door hiervan geen (volledige) melding te maken heeft u rechtstreeks in strijd gehandeld met interne reglementen van Linde Gas en de relevante wet- en regelgeving. (…)

Gedurende en ná het onderzoek van de Inspectie SZW in januari 2014 hebben wij, vele malen (…) u expliciet gevraagd of u al vóór het onderzoek van de Inspectie SZW kennis had van het feit dat de acetyleenflessen gevaarlijke stoffen bevatten, althans of u de daarvoor relevante wet- en regelgeving heeft overtreden bij het organiseren van het transport c.q. het laten verschroten van de cilinders. U heeft meerdere malen nadrukkelijk aangegeven hier géén kennis van te hebben gehad, althans van slechts van een gedeelte van de flessen. U heeft hiermee Linde Gas bewust misleid, althans bewust foutief geïnformeerd. Inmiddels is gebleken dat u die kennis wel had.Met de bovenstaande gedragingen heeft u het vertrouwen van Linde Gas in u als zorgvuldig handelend werknemer ernstig geschonden en uw plichten uit de arbeidsovereenkomst grovelijk veronachtzaamd.”

2.3

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en Linde te veroordelen tot doorbetaling van loon en overige emolumenten, verstrekking van salarisspecificaties en toelating tot de werkvloer. Subsidiair heeft [geïntimeerde] onder meer verzocht dat Linde wordt veroordeeld hem een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging te betalen.

2.4

Linde heeft de verzoeken van [geïntimeerde] weersproken. Zij heeft – voor het geval de verzoek van [geïntimeerde] [betrokkene] zou worden afgewezen – verzocht te bepalen dat zij geen transitievergoeding aan [geïntimeerde] verschuldigd is en dat [geïntimeerde] haar, Linde, een vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 jo. lid 3 sub a BW dient te betalen. Voorts heeft Linde verzocht de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) te ontbinden op de grond dat [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld (artikel 7:671b jo. artikel 7:669 lid 3 sub e BW).

2.5

[geïntimeerde] heeft het tegenverzoek van Linde weersproken. Hij heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van dat verzoek. Subsidiair heeft hij verzocht de arbeidsovereenkomst niet eerder dan per 31 augustus 2016, dan wel 30 juni 2016 te ontbinden. Daarnaast heeft hij om toekenning van een transitievergoeding en om een billijke vergoeding verzocht.

2.6

De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd en Linde – conform de primaire vordering van [geïntimeerde] – veroordeeld tot (door)betaling van loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Daarnaast heeft de kantonrechter Linde veroordeeld [geïntimeerde] tot de werkvloer toe te laten en [geïntimeerde] salarisspecificaties te verstrekken. De kantonrechter is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat sprake was van bewuste misleiding en/of bewust foutief informeren door [geïntimeerde] en dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Ook het verzoek van Linde tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen. Linde is veroordeeld tot doorbetaling van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en wettelijke rente, alsmede om [geïntimeerde] toe te laten tot de werkvloer.

2.7

In hoger beroep heeft Linde verzocht de bestreden beschikking te vernietigen. Zij heeft een verklaring voor recht verzocht dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, alsmede een verklaring voor recht dat zij aan [geïntimeerde] geen transitievergoeding is verschuldigd omdat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Voorts heeft zij verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Linde op grond van de bestreden beschikking aan [geïntimeerde] heeft voldaan, alsmede tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 jo. lid 3 sub a BW. Tot slot heeft Linde verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, zonder toekenning van een transitievergoeding of een billijke vergoeding. Een en ander met een proceskostenveroordeling van [geïntimeerde] in beide instanties.

Ontslag op staande voet

2.8

Het hof zal allereerst de vraag behandelen of er sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikelen 7:677 en 7:678 BW. Linde heeft in haar
grieven 1 tot en met 8aangevoerd dat er sprake is van een dringende reden voor ontslag en dat dit ontslag ook onverwijld is gegeven. Linde heeft daartoe het volgende gesteld. Acetyleen wordt opgeslagen in cilinders die zijn gevuld met een vaste poreuze stof, waardoor het gas wordt verdeeld in de cilinder. In het verleden werd in deze vaste poreuze stof asbest verwerkt. [geïntimeerde] was mede verantwoordelijk voor het verschroten van de acetyleencilinders. [geïntimeerde] heeft in de voorbereiding van de verschrotingswerkzaamheden en bij het sluiten met het contract met [V.O.F.] geen rekening gehouden met het feit dat acetyleencilinders asbest kunnen bevatten. Hij heeft [V.O.F.] ook niet gemeld dat sprake kon zijn van asbest. Direct na het incident heeft Linde enkele malen aan [geïntimeerde] gevraagd of hij vóór of ten tijde van het verschroten op de hoogte was van het risico dat acetyleencilinders asbest konden bevatten, waarop [geïntimeerde] steevast heeft geantwoord dat hij geen kennis had van het risico dat ook de cilinders van na 1968 asbest konden bevatten en dat hij destijds niet wist dat hij de toepasselijke regelgeving overtrad. Na de ontvangst van het eindproces-verbaal van het Openbaar Minister heeft Linde ontdekt dat deze mededelingen onjuist waren, aldus Linde.

2.9

Linde beroept zich op een bij eindproces-verbaal in de strafrechtelijke procedure gevoegde transcriptie van een telefoongesprek van 30 september 2014 tussen [geïntimeerde] en [betrokkene] (de leidinggevende van [geïntimeerde] , en hoofd van de afdeling Plan & Source PGP Benelux). In dat telefoongesprek bespreken [betrokkene] ( [betrokkene] ) en [geïntimeerde] ( [geïntimeerde] ) het asbestincident (onderstrepingen aangebracht door het hof):

“ [betrokkene] : Het gaat er nu om dat, dat we er van overtuigd zijn dat jij, ja, met de beste intenties, dit allemaal hebt gedaan en eh… en dat uiteindelijk ook eh… uit de strafzaak blijkt… ja, ik denk dat er wel uit gaat blijken eh… dat wij nalatig zijn geweest als bedrijf.

[geïntimeerde] : ja

[betrokkene] : Maar ja, dat, dat moet je niet een persoon in de schoenen schuiven (…)

[geïntimeerde] : Ja, ja.

[betrokkene] : Ze moeten dat niet een persoon eh… dan aanrekenen, maar dat moeten ze het bedrijf aanrekenen. Dus…

[geïntimeerde] : Ja.

(…)

[geïntimeerde] : Dat zei [P.] ook, we hadden misschien kunnen weten, dat als je in die ehm… ehm ja, productinformatiebladen kijkt, staat daar dat er asbesthoudend materiaal… Ik zeg, ja weet ik ook, dat heb ik ook gezegd. Ja en toen vroeg de Arbeidsinspectie ook aan mij van, heeft u dat overhandigd, dat papier dan. Ik zeg, nee, we hebben het er wel over gehad, dat dat kon bij heel oude flessen. Toen werd het daar eigenlijk een beetje zo van de hand gedaan, zo van jaaaa, nou kijk, dat zien we dan wel. Ik zeg, en vervolgens, Ik zeg ehm.. Ik zeg tegen diegene die het verslag deed. Ik zeg, hoe komt u aan dit papier. Nou, van jullie site afgehaald. Ik zeg, nou dat kunnen zij dan toch ook. Het is toch geen, het is toch geen geheim. Ik zeg iedereen kan toch dat eraf halen en dan had er doorgevraagd geweest.En wij gingen er vanuit dat onze standpunt was dat 99% van de flessen, zeg maar verwerkt waren die … nu moesten doen, dat dat asbestvrij was.

[betrokkene] : Ja.

[geïntimeerde] : Ik zeg die gedachte hadden wij. Dat was ons uitgangspunt, anders hadden we dit nooit, never nooit gedaan.

[betrokkene] :Ja en de flessen die eventueel asbest, wel asbest zouden bevatten, die zijn visueel herkenbaar.

[geïntimeerde] : Precies, dat heb ik gezegd. Voor 1960 zo’n beetje, dat zijn heel oude flessen, uitgelegd, en dat was ook bekend, dat heb ik medegedeeld …. [onverstaanbaar] … is het wel duidelijk. Is het begrijpelijk. Nou. Toen heb ik ook nog voorgesteld weet je, als je alles onder water zet, voorgesteld dat je dan inderdaad de procedure ziet, weet je wat er ook in beeld te zien is. Dat je de flessen ook verwerkt onder water. Ja en als ze dan direct gaan beginnen, ja. Dan is natuurlijk helemaal dom natuurlijk. Nou dat vonden zij ook.

[betrokkene] : Maar die, maar die… die dingen heb ik nog nooit met jou besproken, maar van dat onder water eh…. wat was dan de reden dat het onder water moest, want er was eigenlijk geen asbest, dus daarom hoeft het niet.

[geïntimeerde] : Voor de stof. Fijn stof. Omdat het natuurlijk fijn stof is.

[betrokkene] : Aha oke.

(…)

[geïntimeerde] : en zo, zo … Ja en omdat hij( [V.O.F.] , hof)
al flessen voor ons verwerkte, kwam hij eigenlijk met het verhaal zo van, ik heb dat en dat gehoord. Ik zeg, ja daar zijn we mee bezig, maar dat is wel eh… kan je dat dan. Nou, heb ik het hem allemaal uitgelegd wat dat was en moest hij zelf maar kijken van hoe en wat, en zo is het gaan rollen.

[betrokkene] : Ja.

[geïntimeerde] : Nou ik kan dat wel, zegt ie. Ik heb gezien, het lukt me wel.Maar het woord asbest is wel genoemd als zijnde, wat daar zat [K.] bij. Ik zei het kan zijn dat er asbesthoudend materiaal in zit. Het is niet veel, maar het kan zijn. He, misschien 1, 2 procent. En ik zeg, maar dat is vooral bij de ouwere flessen, niet wetende dat dat ook flessen van 1970, 1980 was. Dat heb ik nooit geweten.

[betrokkene] : Ja.

[geïntimeerde] : Nou, dan kun je zeggen, ja dan had je je huiswerk beter moeten doen. Ja dat zijn we dan denk ik als bedrijf… dat kan ik ook allemaal niet eh…

[betrokkene] : Ja. Ik denk … eh … ik ….ik vermoed, maar ja dat is wat ik vermoed, dat het politieonderzoek uiteindelijk tot de conclusie komt, ja dat wij als Linde nalatig zijn geweest, ja dat hadden we wel moeten weten.

[geïntimeerde] : Ja.

[betrokkene] : Ja, we wisten het niet meer en eh… dat we daar als bedrijf dus een boete voor kregen. En dat vind ik wel logisch, want dan zeg ik, het is eigenlijk ook wel te gek voor woorden dat wij als … als zeker als internationaal bedrijf, dat wij kennis van dat we asbest in onze producten hebben, dat we die ook op een zodanige manier vastleggen en borgen met elkaar, zodat we daar gewoon eh… dat het niet eh… ja dat we het niet meer weten. Dat er ergens ja… een moment tussen nou ja 2005 en 2014 is, denk ik, waar we het in 2005 nog wel weten met de mensen die er toen waren.

[geïntimeerde] : Ja.

[betrokkene] : En in 2013 met een totaal andere groep zaten, waarvan we het niet wisten.”

2.1

Linde voert aan dat uit dit telefoongesprek blijkt dat [geïntimeerde] al vóór het incident vermoedde, althans kon weten, dat acetyleencilinders die waren geproduceerd ná 1968 asbest konden bevatten. Dat volgt volgens Linde uit het feit dat in het hiervoor geciteerde gesprek aan de orde is geweest dat 99% van de cilinders asbestvrij zouden zijn en slechts 1 of 2% van de cilinders asbest zouden bevatten.

2.11

Het hof overweegt als volgt. Op grond van de op de acetyleencilinders aangebrachte veiligheidsstickers en op grond van het op de website van Linde gepubliceerde “Veiligheidsinformatieblad Acetyleen, opgelost” moet worden aangenomen dat het binnen Linde – en ook bij [geïntimeerde] – bekend was dat acetyleencilinders in sommige gevallen asbest bevatten. [geïntimeerde] heeft na het incident aan Linde meerdere malen te kennen gegeven dat hem door collega’s was medegedeeld dat alleen acetyleencilinders die dateerden van vóór 1968, asbest konden bevatten. Ook tijdens deze procedure is dit steeds het standpunt van [geïntimeerde] geweest.

Tijdens het getapte telefoongesprek is noch door [geïntimeerde] , noch door [betrokkene] gezegd dat [geïntimeerde] ten tijde van het verlenen van de opdracht aan [V.O.F.] al wist dat deze veronderstelling onjuist was. In dat gesprek bespreken [geïntimeerde] en [betrokkene] dat zij destijds ervan uitgingen dat zo’n 99% van de te verschroten cilinders asbestvrij zou zijn en dat de overige 1-2% – die dus wel asbest zouden kunnen bevatten – visueel te herkennen waren. [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling – naar aanleiding van een opmerking van de advocaat van Linde dat de cilinders van vóór 1968 niet te herkennen zouden zijn geweest – medegedeeld dat in de cilinders de bouwdatum en de keurdatum zijn ingeslagen. Linde heeft deze mededeling niet weersproken. De mededeling van [geïntimeerde] strookt overigens met hetgeen hij op 19 februari 2014 ten overstaan van een inspecteur van de Inspectie SZW heeft verklaard (productie 14 namens [geïntimeerde] overgelegd ten behoeve van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter).

2.12

Op grond hiervan gaat het hof er dan ook van uit dat waar [geïntimeerde] in het telefoongesprek gewag maakt van 1-2% van de cilinders die asbest kunnen bevatten, maar visueel herkenbaar zijn, hij doelt op het feit dat het bouwjaar van de cilinders zichtbaar was zodat de cilinders van vóór 1968 uit het verschrotingsproces konden worden gehaald. Hieruit volgt ook dat [geïntimeerde] redelijkerwijs mocht aannemen dat [V.O.F.] in staat zou zijn vast te stellen om welke cilinders het ging en deze cilinders buiten het verschrotingsproces te houden. Dit strookt met de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte e-mail van 23 december 2015 van zijn collega, [K.] , die als volgt luidt:

“ [geïntimeerde] ,

Zoals ik ook bij de politie verklaard heb.

Jij hebt tijdens gesprekken met [U.] ( [V.O.F.] , hof) gezegd dat er in de cilinders van voor een bepaald jaartal (ik weet nu niet meer of dat 1960, 1968 of 1980 was) asbest zouden kunnen bevatten.

Als hij de cilinders zou tegenkomen moets hij deze apart zetten en als er 116 zouden zijn een volle pallet terug moest sturen naar Dieren.

Ook is er verteld dat er in de cilinders van na dit jaar geen asbest zou zitten.

(…)”

Er kan dus op basis van de hiervoor weergegeven telefoontranscriptie niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] bewust de opdracht heeft gegeven tot het laten verschroten van acetyleencilinders waarvan hij wist dat deze asbest konden bevatten. De bedoelde oude cilinders moesten immers door [V.O.F.] niet worden verschroot, maar apart worden gezet en naar Dieren worden teruggestuurd.

2.13

Linde heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde] reeds voorafgaand aan het incident op grond van het “EIGA-document SAC Doc 05/13; Guidelines for the management of waste acetylene cylinders” (hierna: het EIGA-document) wist dat er in verband met de aanwezigheid van asbest in de cilinders bijzondere regels voor de verwerking van deze cilinders bestonden. Zij heeft aangevoerd dat [C.] (een collega van [geïntimeerde] , werkzaam bij de afdeling Safety, Health, Environment & Quality) dit document ruimschoots voor het incident bij e-mail van 6 november 2013 aan [geïntimeerde] (en aan enkele andere collega’s) heeft toegezonden.

2.14

Het EIGA-document vermeldt op de pagina’s 1 en 2 onder meer het volgende:

“2.1 Scope

This document sets out the standards for the safe treatment of disposal of acetylene sylinders and reflects the priority that EIGA gives to the protection of people and the environment.

(…)

4.1

Background

(…)

Many of the masses currently in use incorporate small amounts of chrysotile asbestos to maintain the integrity and mechanical strength of the mass. (…)As a result of developments in massing techniques the development of an asbestos free mass become possible in the early 1990s. These masses have the same benefits and degree of safety as the asbestos based masses.

Therefore new cylinders no longer have any asbestos content in the mass.(…)Any asbestos is therefore in a closed system’ and the cylinders still in service can be used to the end of their operational lives. Industry efforts should therefore be directed to the safe treatment or disposal techniques for any damaged or obsolete cylinders.”

De e-mail waarmee [geïntimeerde] het EIGA-document kreeg toegezonden heeft als onderwerp “Fw: SAC Doc 05/13/E – Guidelines for the management of Waste Acetylene Cylinders”. De e-mail vermeldt: “Bijgaand de geactualiseerde EIGA Guideline”.

2.15

Het hof verwerpt de stelling dat [geïntimeerde] op grond van het EIGA-document wist dat er in verband met de aanwezigheid van asbest in de cilinders bijzondere regels voor de verwerking van deze cilinders bestonden. [geïntimeerde] heeft weliswaar niet betwist dat hij de e-mail met als bijlage het EIGA-document heeft ontvangen, maar hij heeft bij pleidooi in hoger beroep toegelicht dat hij het document niet heeft gelezen. Naar het oordeel van het hof kan uit het enkele feit dat het document aan [geïntimeerde] is toegezonden, niet worden afgeleid dat hij ook kennis heeft genomen van de inhoud ervan. Mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen (waaronder de omstandigheid dat [K.] verklaart dat [geïntimeerde] aan [V.O.F.] de instructie heeft gegeven de oude cilinders apart te zetten) kan niet als vaststaand worden aangenomen dat [geïntimeerde] zich ervan bewust was dat cilinders van na 1968 asbest konden bevatten. Anders dan Linde aanvoert, acht het hof deze “bewustheid” wel van belang, omdat in de ontslagbrief aan het ontslag op staande voet ten grondslag wordt gelegd dat [geïntimeerde] de voorschriften bewust heeft overtreden en dat hij Linde bewust verkeerd heeft geïnformeerd. Voor zover Linde zich erop beroept dat uit het eind-proces-verbaal blijkt dat [geïntimeerde] ook op andere momenten informatie heeft ontvangen waaruit hij had moeten kunnen afleiden dat de acetyleencilinders asbest konden bevatten, heeft hetzelfde te gelden. Naar het hof begrijpt, doelt Linde in dit verband op een of meer bijlagen die [geïntimeerde] bij een e-mail heeft ontvangen. Het enkele feit dat deze bijlage(n) aan [geïntimeerde] zijn toegezonden, betekent nog niet hij hiervan kennis heeft genomen.

2.16

Voorts heeft Linde aangevoerd dat [geïntimeerde] , op basis van de kennis die hij had over het asbest in de acetyleencilinders, de werkinstructies (in het bijzonder het document “Asbestos Management”) had moeten toepassen zoals die binnen Linde gelden. Deze werkinstructies bepalen, aldus Linde, onder meer dat afgekeurde acetyleencilinders als afval naar een afvalverwerkingsbedrijf moeten worden getransporteerd en dat de relevante wet- en regelgeving moet worden nageleefd. Naar het hof begrijpt, neemt Linde in deze stelling tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] wist van de aanwezigheid van asbest in cilinders van na 1968. Het hof heeft evenwel vastgesteld dat [geïntimeerde] dit niet wist, zodat hem niet kan worden verweten dat hij bewust de desbetreffende werkinstructies niet heeft toegepast.

2.17

Linde voert verder aan dat [geïntimeerde] de acetyleencilinders niet als regulier transport van gevaarlijke stof naar [V.O.F.] had mogen laten vervoeren, maar dat het transport diende te worden aangemerkt als afvaltransport. Door dit niet te doen, heeft Linde regelgeving overtreden. Linde beroept zich in dit verband op een e-mailbericht van 25 september 2013 van [betrokkene] aan [geïntimeerde] . Hierin schrijft [betrokkene] :

“1e vracht met beperkte hoeveelheid waarvan wij duidelijk weten hoeveel Aceton & DMF het betreft (maar [V.O.F.] niet zeggen, we kunnen het dan achteraf checken).

Ik zou deze als een gewone rit sturen en niet als afval. Voor het daaropvolgende traject moeten we het transport goed inregelen conform de wet.”

2.18

[geïntimeerde] heeft niet weersproken dat alle transporten van de te verschroten cilinders als afvaltransport hadden moeten worden aangemerkt. Echter, naar het hof begrijpt, houdt het verzuim het transport van de cilinders aan te merken als afvaltransport op zichzelf geen verband met het asbestincident. Linde heeft ook niet aangevoerd dat door dit verzuim een andere gevaarlijke situatie is ontstaan of had kunnen ontstaan. Daarbij komt dat niet kan worden vastgesteld dat, zoals Linde stelt, maar [geïntimeerde] betwist, het onder de directe verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] viel om ervoor zorg te dragen dat het transport aan de wet- en regelgeving voldeed. Maar zelfs als [geïntimeerde] (mede)verantwoordelijk was voor het transport en (mede) tot taak had ervoor zorg te dragen dat dat transport aan alle wettelijke vereisten voldeed, vormt het feit dat [geïntimeerde] in dit geval heeft verzuimd het transport als afvaltransport aan te merken, geen dringende reden voor ontslag op staande voet.

2.19

De conclusie van het voorafgaande is dat de grieven 1 tot en met 8 falen. Dit geldt ook voor zover in grief 6 geklaagd wordt dat de kantonrechter een expliciet bewijsaanbod in de pleitnotities in eerste aanleg heeft gepasseerd; het enige bewijsaanbod dat het hof in die pleitnotities heeft aangetroffen heeft betrekking op de omvang van door [geïntimeerde] gevorderde billijke vergoeding (zie nr. 60 van de pleitnotities), terwijl in hoger beroep evenmin een ter zake dienend bewijsaanbod is gedaan. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat geen sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het kan derhalve in het midden blijven of het ontslag onverwijld is gegeven. Uit het vorenstaande volgt dat het verzoek van Linde tot terugbetaling van het loon vanaf 25 december 2015 niet toewijsbaar is. Dat geldt ook voor het verzoek van Linde tot betaling door [geïntimeerde] van een vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 jo. 3 sub a BW, mede in aanmerking genomen wat hierna in r.o. 2.26 wordt overwogen.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

2.2

Met
grief 9voert Linde aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Linde is van mening dat [geïntimeerde] zijn taken en verantwoordelijkheden in zijn functie als Coördinator Verpakkingsmiddelen en Onderhoud ernstig heeft veronachtzaamd.

2.21

Het hof stelt voorop dat hiervoor is geoordeeld dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het incident niet wist dat de acetyleencilinders van na 1968 asbest konden bevatten. Hij kon daarmee dus geen rekening houden bij de transport van de cilinders. Linde heeft overigens ook niet concreet toegelicht welke extra maatregelen in verband met de aanwezigheid van asbest bij het transport zouden zijn genomen, als de aanwezigheid van asbest wel bekend was geweest.

2.22

Linde verwijt [geïntimeerde] voorts dat hij heeft nagelaten onvoldoende onderzoek te verrichten naar de mogelijke aanwezigheid van (onbekende) gevaarlijke stoffen in de acetyleencilinders en dat hij te gemakkelijk is afgegaan op mededelingen van collega’s.

2.23

[geïntimeerde] heeft bij pleidooi in hoger beroep toegelicht dat hij bij collega’s – die op dit punt over de vereiste kennis van zaken zouden kunnen beschikken – heeft nagevraagd welke veiligheidsvoorschriften bij de verschroting van acetyleencilinders in acht genomen zouden moeten worden. Van hen heeft hij vernomen dat de cilinders van voor 1968 asbest zouden kunnen bevatten. Nu de op het intranet van Linde gepubliceerde documenten geen aanwijzingen bevatten dat dit onjuist zou kunnen zijn, kon van [geïntimeerde] niet verwacht worden dat hij nader onderzoek zou doen, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

2.24

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld. Het moge zo zijn dat hij informatie bij collega’s heeft opgevraagd, maar daar staat tegenover dat hij heeft nagelaten de aan hem toegezonden informatie te bestuderen. Zo heeft [geïntimeerde] niet bestreden dat – zoals blijkt uit het eindproces-verbaal dat Linde als productie 26 in hoger beroep heeft overgelegd – hij reeds in 2012/2013 e-mails van [N.] heeft ontvangen die betrekking hadden op het materiaal dat door de diverse fabrikanten werd gebruikt voor de poreuze massa in acetyleencilinders en waaruit kon worden opgemaakt dat bepaalde cilinders asbestvrij waren of juist asbesthoudende massa bevatten.

2.25

Daarnaast had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen nadere actie te ondernemen toen hij begin 2013 het EIGA-document ontving. Niet in geschil is dat de verschroting van acetyleencilinders binnen de afdeling van [geïntimeerde] een bijzondere en grote opdracht was en dat binnen de afdeling weinig kennis bestond over de te volgen werkwijze. Bij die stand van zaken kon van [geïntimeerde] verwacht worden dat hij onmiddellijk kennis had genomen van de inhoud van het EIGA-document, nu dat document precies betrekking had op de opdracht die de afdeling van [geïntimeerde] op dat moment onder handen had. Reeds bij oppervlakkige lezing had [geïntimeerde] kunnen opmerken dat dat ook de poreuze massa in nieuwere acetyleencilinders asbest kon bevatten. Door geen aandacht te besteden aan dit document en door na te laten het document aan anderen binnen zijn afdeling toe te zenden (bijvoorbeeld aan [betrokkene] ) heeft [geïntimeerde] onzorgvuldig gehandeld. Daarbij acht het hof van belang dat het hier gaat om gevaarlijke stoffen die potentieel grote vermogens- en letselschade kunnen aanrichten, hetgeen van algemene bekendheid is, en dat Van [geïntimeerde] kon worden verwacht op dit vlak de grootst mogelijke zorgvuldigheid te betrachten. Het hof concludeert dat [geïntimeerde] een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat van Linde in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof zal het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] toewijzen.

2.26

Op grond van artikel 7:683 lid 5 BW dient het hof het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, vast te stellen. Dit tijdstip dient in beginsel in de toekomst te zijn gelegen. Mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] reeds geruime tijd thuis zit, terwijl hij nog wel loon krijgt doorbetaald, zal het hof de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2017 beëindigen.

2.27

Linde heeft verder aangevoerd dat [geïntimeerde]
ernstigverwijtbaar heeft gehandeld. Dit heeft volgens Linde tot gevolg dat zij niet gehouden is een transitievergoeding aan [geïntimeerde] toe te kennen. Naar het oordeel van het hof is van ernstige verwijtbaarheid geen sprake. Weliswaar zijn de gevolgen van de nalatigheid van [geïntimeerde] buitengewoon ernstig, maar dat betekent niet zonder meer dat [geïntimeerde] een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit het vorenstaande volgt dat [geïntimeerde] in de voorbereidingen voor het verschrotingsproces onvoldoende alert is geweest op mogelijke aanwijzingen dat de cilinders asbest zouden kunnen bevatten en te gemakkelijk is afgegaan op mededelingen van collega’s. Daar staat echter tegenover dat [geïntimeerde] – naar hij onbestreden heeft gesteld – voorafgaand aan het verlenen van de opdracht tot verschroting geen (bijzondere) kennis had op het terrein van het verschroten van asbestcilinders, waardoor het gemakkelijker kon gebeuren dat hij aanwijzingen voor de aanwezigheid van asbest over het hoofd zag. Daarbij betrekt het hof dat de door Linde aan haar personeel verstrekte instructies over het verschroten van gasflessen en cilinders in 2013/2014 geen bijzondere regels kenden voor het verschroten van acetyleencilinders. Van Linde had mogen worden verwacht dat zij de kennis over de aanwezigheid van asbest in de cilinders nu juist wel had geborgd voor werknemers zoals [geïntimeerde] , nu er in het verleden regelmatig door Linde partijen cilinders zijn verschroot. Het verzoek van Linde om een verklaring voor recht dat geen transitievergoeding is verschuldigd omdat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, wordt derhalve afgewezen.

2.28

Overeenkomstig het subsidiaire verzoek van [geïntimeerde] zal het hof Linde veroordelen tot betaling van een transitievergoeding. [geïntimeerde] stelt dat de transitievergoeding moet worden vastgesteld op € 89.076,- bruto (productie 8 bij inleidend verzoekschrift, nrs. 4.2 van het verweerschrift tegen het verzoek strekkende tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst). Linde heeft de transitievergoeding berekend op € 76.000,- (vgl. productie 18 bij verweerschrift in eerste aanleg). Het verschil tussen de berekeningen zit hem erin dat [geïntimeerde] stelt dat zijn bruto-maandinkomen € 7.423,- bedroeg, terwijl Linde uitgaat van een bruto-maandinkomen (inclusief vakantiegeld en toeslagen) van € 6.218,02. [geïntimeerde] heeft als onderbouwing van de hoogte van zijn bruto-maandinkomen de salarisstrook van oktober 2015 overgelegd. Daarop is vermeld dat zijn bruto salaris in oktober 2015 € 5.345,- (exclusief vakantiegeld en toeslagen) bedroeg. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof niet herleiden hoe [geïntimeerde] is uitgekomen op een bruto-maandsalaris (inclusief vakantiegeld en toeslagen) van € 7.423,-. Het hof zal uitgaan van de berekening van Linde, nu [geïntimeerde] de juistheid daarvan niet heeft betwist. De omvang van de transitievergoeding zal dus op € 76.000,- worden vastgesteld.

2.29

[geïntimeerde] maakt voorts aanspraak op een billijke vergoeding. Zoals hiervoor is gebleken kan [geïntimeerde] een zodanig verwijt kan worden gemaakt dat van Linde niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Aan Linde kan als gezegd een verwijt worden gemaakt dat zij heeft nagelaten erop toe te zien dat de instructies voor het verschroten van gasflessen en cilinders compleet waren, maar dit verwijt is niet zo ernstig dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. Er is derhalve geen aanleiding om [geïntimeerde] een billijke vergoeding toe te kennen.

2.3

Dit alles leidt tot de volgende slotsom. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover hierin het primaire verzoek van [geïntimeerde] is toegewezen. De bestreden beschikking zal worden vernietigd voor zover het verzoek van Linde tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is afgewezen. Het hof zal dit verzoek toewijzen en zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2017 eindigt. Voorts zal het hof bepalen dat Linde een transitievergoeding van € 76.000,- aan [geïntimeerde] is verschuldigd. Uit het voorafgaande volgt dat het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het tegenverzoek in eerste aanleg, nu hij in zoverre als de overwegend in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd. De kosten van het hoger beroep zullen worden gecompenseerd.

3.Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover de kantonrechter daarom het primaire verzoek van [geïntimeerde] heeft toegewezen.

- vernietigt de bestreden beschikking voor zover de kantonrechter het tegenverzoek van Linde tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen en in zoverre opnieuw recht doende:

o ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 januari 2017;

o veroordeelt Linde tot betaling aan [geïntimeerde] aan een transitievergoeding van € 76.000,-;

o veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het tegenverzoek in eerste aanleg, aan de zijde van Linde tot aan deze uitspraak bepaald op € 200,- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na datum van deze beschikking tot aan de dag der voldoening;

- compenseert de kosten van het hoger beroep, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, R.S. van Coevorden en B. Barentsen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Ontslag op staande voet en ontbinding van de arbeidsovereenkomst in het kader van asbestincidenten

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

1.Het verloop van het geding

2.Beoordeling van het hoger beroep

3.Beslissing