ECLI:NL:GHDHA:2016:2970

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.153.178/02

Zaaknummer rechtbank : 2374578 \ EXPL 13-45009

arrest van 18 oktober 2016

inzake

[appellant],

wonende te Rotterdam,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.H. Lange te Amsterdam,

tegen

1.Nimbuzz B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. Myriad International Holdings B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

3. MIH Internet Europe B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

geïntimeerden,

hierna te noemen: Nimbuzz c.s. (geïntimeerden gezamenlijk), Nimbuzz (geïntimeerde sub 1.), MIH (geïntimeerde sub 2) en MIH Internet (geïntimeerde sub 3.),

advocaat: mr. A. van der Kolk te Rotterdam.

1.Het geding

Op 11 november 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De zaak is toen ambtshalve geroyeerd, maar daarna weer aangebracht. Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven, met producties, genomen. [appellant] heeft daarin acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Nimbuzz c.s. de grieven bestreden. [appellant] heeft vervolgens een akte na antwoord en aanvulling/wijziging van eis, met producties, genomen; daarop heeft Nimbuzz c.s. bij akte gereageerd.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

2.De feiten

De kantonrechter heeft in zijn vonnis de voor het geschil relevante feiten opgesomd. Tegen die opsomming is geen bezwaar geuit, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Het gaat in deze zaak – voor zover in hoger beroep nog van belang – om het volgende.

Nimbuzz is een ICT bedrijf, dat zich richt op het aanbieden van mobiele en internet gerelateerde communicatiediensten. MIH is een investeringsmaatschappij en zij was tot mei 2012 grootaandeelhouder van Nimbuzz. In genoemde maand heeft Mangrove II Investments S.a.r.l. de meerderheid van de aandelen in Nimbuzz verkregen. MIH Internet is een dochtervennootschap van MIH. Vanuit MIH Internet worden beheerwerkzaamheden verricht ten behoeve van de investeringen van MIH.

[appellant] is op 1 oktober 2010 bij Nimbuzz in dienst getreden in de functie van Chief Operations Officer (COO). De arbeidsovereenkomst is schriftelijk vastgelegd en door beide partijen ondertekend op 24 juni 2010. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [appellant] recht heeft op 514 opties op certificaten van aandelen in Nimbuzz.

Medio 2011 hebben Nimbuzz en MIH met [appellant] besproken of hij bij MIH in dienst wil treden. Partijen hebben over die indiensttreding overeenstemming bereikt waarna [appellant] met ingang van 1 juli 2011 is overgestapt naar MIH. Ook de arbeidsovereenkomst met MIH is schriftelijk vastgelegd en door beide partijen ondertekend.

In een “addendum to employment agreement” (hierna: het addendum) is tussen MIH en [appellant], in samenhang met de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en MIH, onder meer overeengekomen:
“(…)’
1. The Employee will, upon his transfer to MIH BV give up any claim to his previously awarded share options to Nimbuzz BV. Employee will be allowed to buy vested share options of Nimbuzz BV from former employees before they flow back into the option pool.
2. Employee continues to hold a grant to MIH options as awarded to him at the time of joining Nimbuzz BV.
3. Employee will be eligible to share options of MIH BV under the new Employment Contract agreed between parties. A special allocation will be requested equal to the value of Employee’s Nimbuzz option at grant time when Employee joined Nimbuzz in October 2010, aiming to get a like for like value.
(…)’

Na een herstructurering bij MIH is de functie van [appellant] komen te vervallen. Er is overeenstemming bereikt over een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2012. Daarbij hebben MIH en [appellant] in een “settlement agreement” overeenstemming bereikt over een ontslagvergoeding ten gunste van [appellant] van € 60.000,- bruto, vroegtijdige uitbetaling van de MIH-opties tegen een bedrag van circa € 70.000,- en afkoop van de bonusaanspraken ten bedrage van € 25.500,- bruto. In artikel 10 van de settlement agreement is het volgende opgenomen:
‘In order to facilitate the exercise of [appellant]’s right to acquire part of the shares/share options of his previous employer Nimbuzz as expressed in the Addendum of the Employment Agreement (copy attached) the Company will support him in this undertaking as far as it legally and practically can to acquire a maximum 2% stake.”

3.De vordering in eerste instantie en het oordeel van de kantonrechter

3.1.

In het geding in eerste instantie heeft [appellant] na wijziging van eis en voor zover in hoger beroep nog van belanggevorderd:
I (…)
II A
Nimbuzz en MIH (althans MIH Internet Europa) hoofdelijk dan wel Nimbuzz en/of MIH (althans MIH Internet Europe) te veroordelen, om binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis:
• te bewerkstelligen dat [appellant] voor 2% van het totale aandelenkapitaal van Nimbuzz, werknemersopties in Nimbuzz verkrijgt van de eerste of de tweede serie uitgaven (en dus met een uitoefenprijs van EUR 20 en EUR 123,82), en
• wanneer er aantoonbaar onvoldoende vested opties van de eerste of de tweede uitgaven serie daarvoor beschikbaar zijn, om op het moment dat deze beschikbaar komen direct te bewerkstelligen dat [appellant] deze alsnog verkrijgt; en
• [appellant] (in afwijking van artikel 7 Stock Option Plan Rules) als ex-werknemer in staat te stellen deze opties volledig en zonder enige beperking of belemmering conform het Stock Option Plan Rules (met uitzondering van artikel 7) uit te oefenen;
en

• [appellant] een kopie te verstrekken van de koopovereenkomst + bijlagen waarmee Mangrove II Investments S.a.r.l. de Nimbuzz aandelen heeft gekocht van MIH, en een kopie van de notulen van alle algemene en bijzondere aandeelhoudersvergaderingen van Nimbuzz in de periode januari t/m mei 2012;
en
• [appellant] tijdig maar in ieder geval drie weken van te voren op deugdelijke wijze schriftelijk op het door [appellant] op te geven emailadres en huisadres te informeren over een Sales en/of IPO event in de zin van artikel 6 Stock Option Plan Rules en hem daarbij van alle relevante informatie te voorzien over het betreffende Sales en/of IPO event, waaronder de verkoopprijs en de positie die de Preferente aandeelhouders en de gewone aandeelhouders in deze hebben, zodat [appellant] in staat wordt gesteld op deugdelijke wijze te beoordelen of het uitoefenen van (een deel van) de 2% vested werknemersopties voor hem lonend zal zijn:
• dit alles op straffe van een dwangsom van EUR 10.000 per dag dat zij geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven hieraan te voldoen:
en
II B voor het geval het voor Nimbuzz en MIH (althans MIH Internet Europe) aantoonbaar onmogelijk is om aan deze veroordeling ad IIA te voldoen, hen hoofdelijk te veroordelen dan wel Nimbuzz en/of MIH (althans MIH Internet Europe) te veroordelen aan [appellant] vervangende schadevergoeding te betalen nader op te maken bij staat;
of
II C voor het geval er onverhoopt geen aanspraak bestaat op het gevorderde ad II A of ad II B jegens Nimbuzz en/of MIH (althans MIH Internet Europe) omdat geoordeeld wordt dat [appellant] om welke reden dan ook geen aanspraak heeft op voornoemde werknemersopties, voor recht te verklaren dat het addendum bij de MIH arbeidsovereenkomst voor wat betreft punt 1 (het vervallen van de 514 Nimbuzz opties die hij bij indiensttreding verkregen had in ruil voor voornoemde werknemersopties) niet van toepassing is en Nimbuzz en/of MIH (althans MIH Internet Europe) te veroordelen aan [appellant] de 514 werknemersopties in Nimbuzz wederom te verstrekken of te bewerkstelligen dat deze opties aan hem verstrekt zullen worden binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis;
en
• [appellant] (in afwijking van artikel 7 Stock Option Plan Rules) als ex werknemer in staat te stellen deze opties volledig en zonder enige beperking of belemmering conform het Stock Option Plan Rules (met uitzondering van artikel 7) uit te oefenen;
en
• [appellant] een kopie te verstrekken van de koopovereenkomst + bijlagen waarmee Mangrove II Investments S.a.r.l. de Nimbuzz aandelen heeft gekocht van MIH, en een kopie van de notulen van alle algemene en bijzondere aandeelhoudersvergaderingen van Nimbuzz in de periode januari t/m mei 2012;
en

• [appellant] tijdig maar in ieder geval drie weken van te voren op deugdelijke wijze schriftelijk op het door [appellant] op te geven emailadres en huisadres te informeren over een Sales en/of IPO event in de zin van artikel 6 Stock Option Plan Rules en hem daarbij van alle relevantie informatie te voorzien over het betreffende Sales en/of IPO event, waaronder de verkoopprijs en de positie die de Preferente aandeelhouders en de gewone aandeelhouders in deze hebben, zodat [appellant] in staat wordt gesteld op deugdelijke wijze te beoordelen of het uitoefenen van (een deel van) de 514 werknemers opties voor hem lonend zal zijn;
• dit alles op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,- per dag dat zij geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven hieraan te voldoen;
en
II D
indien het voor Nimbuzz en MIH (althans MIH Internet Europe) aantoonbaar onmogelijk is aan deze veroordeling ad II C te voldoen aan [appellant] vervangende schadevergoeding te betalen nader op te maken bij staat,

en in
allegevallen
III A Nimbuzz en/of MIR (althans MIH Internet Europe) te veroordelen tot betaling aan [appellant] van alle redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten ter verkrijgen van voldoening buiten rechte, tot op heden volgens de Staffel buitengerechtelijke incassokosten bepaald op een bedrag van EUR 1.214,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding;
III B Nimbuzz en/of MIH (althans MIH Internet Europe) te veroordelen in de kosten van dit geding, het salaris van de advocaat van [appellant] daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis;
III C Nimbuzz en/of MIH (althans MIH Internet Europe) te veroordelen in de kosten van deze procedure, zijnde volgens het Liquidatietarief voor de rechtbanken en gerechtshoven groot EUR 1.301,- indien betekening van het te wijzen vonnis achterwege blijft, dan wel groot EUR 199,- indien betekening van het te wijzen vonnis plaatsvindt, te voldoen binnen veertien dagen na datum van het vonnis en voor het geval voldoening van deze nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf voornoemde termijn.

3.2.

De kantonrechter heeft Nimbuzz, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld aan [appellant] te betalen een bedrag als bonusuitkering (door [appellant] gevorderd onder I in zijn petitum, dat in hoger beroep niet meer relevant is). Al hetgeen overigens door [appellant] was gevorderd (kort gezegd: zijn vordering ter zake van de toegekende werknemersopties Nimbuzz en de buitengerechtelijke incassokosten alsmede de nakosten) heeft de kantonrechter afgewezen. De proceskosten heeft de kantonrechter gecompenseerd.

4.De beoordeling in hoger beroep

4.1.

[appellant] heeft drie grieven (I, II en VIII) en vijf voorwaardelijke grieven (III tot en met VII) tegen het vonnis van de kantonrechter geformuleerd. Aan de voorwaardelijke grieven kan het hof voorbijgaan omdat de voorwaarde (het instellen van incidenteel appel door Nimbuzz c.s.) niet is vervuld.

In hoger beroep vordert [appellant], na wijziging van eis bij memorie van grieven en bij akte na antwoord/wijziging aanvulling van eis, dat het hof het vonnis van de kantonrechter:
A.
Voor wat betreft het oordeel ten aanzien van de gevorderde 2% vested Nimbuzz werknemersopties vernietigt en opnieuw recht doende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:te verklaren voor recht dat Nimbuzz en MIH (althans MIH Internet Europe) ten onrechte in gebreke zijn gebleven aan [appellant] de 2% vested Nimbuzz werknemersopties van de eerste of de tweede serie uitgaven (en dus met een uitoefenprijs van respectievelijk EUR 20 en EUR 123,82) toe te kennen, dan wel (mede) te bewerkstelligen dat hij deze opties verkreeg en, al dan niet hoofdelijk, aansprakelijk zijn voor de daardoor door hem geleden schade,
en
Nimbuzz en MIH (althans MIH Internet Europe), al dan niet hoofdelijk, om die reden te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis een (vervangende) schadevergoeding te betalen ter hoogte van EUR 4.254.562,-- dan wel een door U.E.A. in goede justitie te bepalen bedrag, uitgaande van een Sale in de zin van de Option Rules bewerkstelligd door de verkoop van 70% van de aandelen voor USD 175 miljoen en dus een waarde van 100% van de aandelen van USD 250 miljoen, inclusief wettelijke rente vanaf de datum van dagtekening van dit vonnis,

dan wel
Nimbuzz en MIH (althans MIH Internet Europe), al dan niet hoofdelijk, om die reden te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat;
dan wel:Nimbuzz en MIH (althans MIH Europe), al dan niet hoofdelijk, om die reden te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat;
en
B.
Nimbuzz en/of MIH (althans MIH Internet Europe), al dan niet hoofdelijk, alsnog te veroordelen tot betaling aan [appellant] van alle in redelijkheid gemaakte kosten ter verkrijgen van voldoening buiten rechte, tot op heden volgens de Staffel buitengerechtelijke incassokosten bepaald op een bedrag van EUR 1.214,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der dagvaarding;
en
Nimbuzz en/of MIH (althans MIH Internet Europe), al dan niet hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van beide instanties, het salaris van de advocaat van [appellant] daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis;
en
Nimbuzz en/of MIH (althans MIH lnternet Europe), al dan niet hoofdelijk, te veroordelen in de nakosten van deze procedure, zijnde volgens het Liquidatietarief voor de rechtbanken en gerechtshoven groot EUR 1.301,- indien betekening van het te wijzen vonnis achterwege blijft, dan wel groot EUR 199,- indien betekening van het te wijzen vonnis plaatsvindt, te voldoen binnen veertien dagen na datum van het vonnis en voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf voornoemde termijn.

4.2.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft MIH [appellant] wel, voor zover praktisch en juridisch mogelijk, toegezegd ondersteuning te bieden bij het verwerven van toegekende (“geveste”) werknemersopties Nimbuzz (eerste en tweede uitgave) van werknemers van zijn voormalige werkgever Nimbuzz, maar zijn [appellant] niet “blijvend” optierechten Nimbuzz toegekend. Ook kon [appellant], zo begrijpt het hof het oordeel van de kantonrechter, er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat hem een rechtstreekse aanspraak jegens Nimbuzz c.s. toekwam op de verkrijging van toegekende werknemersopties Nimbuzz.
komt met grief I op tegen dat oordeel.

4.3.

Het hof stelt voorop dat voor de uitleg van wat partijen zijn overeengekomen het Haviltex-criterium van toepassing is.

4.4.

Vast staat tussen partijen dat [appellant], toen zijn dienstverband met Nimbuzz werd beëindigd en hij dienst trad van MIH, afstand heeft gedaan van de hem door Nimbuzz toegekende 514 opties op certificaten van aandelen Nimbuzz. Tegelijkertijd heeft hij MIH opties verkregen. Deze opties dienden ter compensatie van het vervallen van de opties die Nimbuzz hem had verleend. Nimbuzz c.s. stelt dat opties van MIH [appellant] volledige compensatie boden voor het vervallen van de opties van Nimbuzz. [appellant] stelt daarentegen dat de hem - rondom de overstap naar MIH - toegekende aanspraak op 2% toegekende werknemersopties Nimbuzz een onderdeel vormde van de compensatie voor het vervallen van de 514 opties Nimbuzz. [appellant] verwijst voor de onderbouwing van zijn standpunt in het bijzonder naar het addendum, een overeenkomst tussen MIH en [appellant] gesloten in samenhang met de overstap van Nimbuzz naar MIH, hiervoor in 2.d grotendeels geciteerd. Nu partijen op dit punt van mening verschillen en uit de feiten en omstandigheden niet valt op te maken of het standpunt van Nimbuzz dan wel de visie van [appellant] juist is, komt het aan op de uitleg van hetgeen partijen hierover op schrift hebben gezet.

4.5.

Het hof overweegt als volgt. In het addendum wordt aan [appellant] het recht toegekend om toegekende werknemersopties te kopen “from former employees” en wel “before they flow back into the option pool”. Een tekst die er, naar het oordeel van het hof, duidelijk op wijst dat [appellant] de toegekende opties zou kunnen verwerven/kopen van of via vertrekkende werknemers van Nimbuzz aan wie de opties waren toegekend. De juistheid van die uitleg van artikel 1 van het addendum wordt naar het oordeel van het hof bevestigd door de inhoud van de door [appellant] als productie 10 bij dagvaarding in eerste instantie overgelegde e-mails. Die e-mails zijn kennelijk aan de totstandkoming van het addendum voorafgegaan. In de e-mailwisseling werd beraadslaagd over hetgeen aan [appellant] in het memorandum zou worden aangeboden. In deze correspondentie tussen [betrokkene 1] (gevolmachtigd directeur/CFO van Nimbuzz, tevens CFO van MIH), [betrokkene 2] (HR-manager van MIH) en [betrokkene 3] (tot 26 mei 2012 statutair directeur van Nimbuzz, tevens statutair directeur van MIH) en (deels) [appellant], werd over het kopen van “vested shares from Nimbuzz employees” opgemerkt dat het zou gaan om een “deal between him” (dat is [appellant], hof) “and them” (dat zijn klaarblijkelijk de Nimbuzz employees, hof). En ook werd geschreven: “he can buy vested shares from leaving employees”. Het hof neemt hierbij aan dat waar wordt gesproken over het kopen van “vested shares” het gaat om het kopen van “vested options” op certificaten (welke certificaten bij uitoefening van de optie moeten worden gekocht).

4.6.

Voorafgaand aan de toen aanstaande beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en MIH in 2012 werd gecorrespondeerd over een beëindigingsregeling en in het kader daarvan kwamen wederom de toegekende werknemersopties Nimbuzz aan de orde. In een e-mail van 27 maart 2012 van [appellant] aan [betrokkene 3] en [betrokkene 2] schreef [appellant] dat hij het niet “appropriate” achtte om met uittredende Nimbuzz-werknemers te onderhandelen over het overnemen van hun opties.
Naar het oordeel van het hof bevestigt deze uitlating van [appellant] het standpunt van Nimbuzz c.s. dat het memorandum [appellant] uitsluitend de bevoegdheid gaf om zelf met uittredende werknemers af te spreken dat zij de hen toekomende opties aan [appellant] zouden overdragen. Die uit het memorandum voortvloeiende gang van zaken leek [appellant], zo begrijpt het hof, bij nader inzien toch niet gelukkig: hij wilde de werknemersopties liever rechtstreeks van Nimbuzz verwerven, dus zonder eerst bij vertrekkende optiegerechtigde werknemers van Nimbuzz aan te kloppen.
In de tekst van het memorandum noch in de daaraan voorafgaande e-mails is naar het oordeel van het hof echter een aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat [appellant] een rechtstreekse aanspraak jegens Nimbuzz op de verstrekking van de werknemersopties had, ook niet als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat het memorandum met MIH ook Nimbuzz bond. Hoogstens zou uit het memorandum kunnen volgen dat [appellant] op medewerking mocht rekenen van MIH (en mogelijk van Nimbuzz) om na het bereiken van overeenstemming met vertrekkende werknemers toestemming te krijgen voor de overdracht van die opties voordat deze volgens de Option Rules in de optiepool zouden terugvallen.

4.7.

De vraag is of Nimbuzz nadien heeft ingestemd met een rechtstreekse aanspraak van [appellant] jegens Nimbuzz op verkrijging van 2% vested werknemersopties. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend en motiveert dat als volgt.

4.8.

Tijdens de onderhandelingen over de settlement agreement stuurde [appellant], kennelijk omdat hij onderhandelen met vertrekkende werknemers niet “appropriate” vond, aan op verkrijging van de werknemersopties (rechtstreeks) van Nimbuzz. Daarbij realiseerde [appellant] zich, naar het hof begrijpt , dat voor een rechtstreekse aanspraak op de vested options jegens Nimbuzz toestemming van de “board or shareholder” van Nimbuzz vereist zou zijn. [appellant] schreef dat in zijn e-mail aan HR-Manager [betrokkene 2] op 25 april 2012. Hij voegde een concept voor een besluit van het bestuur van Nimbuzz bij. Dat een dergelijk besluit nadien is genomen is gesteld noch gebleken.

4.9.

In dezelfde correspondentie over de beëindigingsregeling tussen [appellant] en [betrokkene 2] sneed [appellant] aan dat hij zijn pro rata Nimbuzz bonus zou willen aanwenden voor de koop van de 2% toegekende opties. [betrokkene 2] heeft per e-mail gemeld een en ander te bespreken met Pistorius. [betrokkene 2] heeft [appellant] op of omstreeks 10 april 2012 een globaal (want deels oningevuld) concept van een settlement agreement tussen Nimbuzz en [appellant] toegestuurd. In dat concept was opgenomen dat [appellant] het recht zou hebben om “2% of Nimbuzz shares” te kopen en dat hij voor de betaling van de vergoeding daarvoor zijn Nimbuzz-bonus zou kunnen aanwenden. Dit concept, waarvan niet duidelijk is of dit ook het bestuur van Nimbuzz onder ogen is gekomen, heeft echter de eindstreep kennelijk niet gehaald: vast staat dat een (schriftelijke) settlement agreement als hiervoor bedoeld, tussen [appellant] en Nimbuzz niet tot stand is gekomen. Dat er wel mondeling met Nimbuzz overeenstemming is bereikt over de inhoud van de settlement agreement waarvoor het zojuist genoemde concept was vervaardigd, heeft [appellant] niet gesteld althans heeft hij een dergelijk beroep niet naar behoren onderbouwd.

4.10.

Uiteindelijk is alleen een (ondertekende) settlement agreement gesloten met MIH, waarin is opgenomen artikel 10, dat luidt zoals hierboven in 2.e geciteerd. Gelet op de formulering van deze clausule kan daaraan niet het recht worden ontleend op een rechtstreekse aanspraak tot verkrijging van toegekende opties Nimbuzz jegens MIH of jegens Nimbuzz, al aangenomen dat Nimbuzz door deze overeenkomst gebonden zou zijn. De settlement agreement verschaft [appellant] klaarblijkelijk alleen het recht op “support” van MIH voor zover die “legally and practically” mogelijk is, om Nimbuzz werknemersopties te verwerven op de wijze zoals bedoeld (“as expressed”) in het addendum. Anders is deze clausule, de Haviltex-maatstaf daarbij in acht genomen, in redelijkheid niet te lezen.

4.11.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] evenmin anderszins gerechtvaardigd kunnen vertrouwen op het ontstaan van een aanspraak op de (rechtstreekse) verkrijging van MIH of Nimbuzz van de toegekende werknemersopties. De enkele omstandigheid dat HR-manager [betrokkene 2] een globale settlement agreement op naam van Nimbuzz aan [appellant] heeft toegestuurd biedt daarvoor onvoldoende basis. En ook het feit dat [appellant] in zijn e-mail van 27 april 2012 (productie 14b bij dagvaarding in eerste instantie) schreef de settlement agreement te zullen tekenen in het vertrouwen dat MIH de toekenning van vested opties (tegen een gunstige prijs) zou steunen vormt geen basis voor het gestelde gerechtvaardigde vertrouwen nu niet gebleken is dat door MIH of Nimbuzz bedoeld vertrouwen heeft gewekt.

4.12.

[appellant] stelt nog dat de bewoordingen in het memorandum onzorgvuldig gekozen zijn en dat de hem toegekende aanspraak zo begrepen moet worden dat Nimbuzz – zo begrijpt het hof zijn standpunt – hem de opties, op zijn verzoek, zelf zou moeten aanbieden of verstrekken. Hij stelt daartoe dat het in feite onmogelijk was om van werknemers die Nimbuzz verlaten hen toegekende opties over te nemen, omdat die opties automatisch terugvloeiden in de werknemersoptiespool.
Het hof volgt [appellant] daarin niet. Al eerder kwam aan de orde dat [appellant] het niet “appropriate” vond om afzwaaiende werknemers te benaderen om hun werknemersopties over te nemen. Daaruit moet worden geconcludeerd dat het dus ook in zijn visie wel mogelijk was dergelijke opties te verwerven door daarover overeenstemming te bereiken met vertrekkende werknemers. De verplichting die MIH en Nimbuzz – aannemende dat MIH Nimbuzz heeft kunnen vertegenwoordigen – kennelijk op zich hadden genomen was een dergelijke verkrijging via vertrekkende werknemers te faciliteren. Dat zou betekenen dat de opties in plaats van terug te vloeien in de werknemers(opties)pool voor [appellant] beschikbaar zouden komen.
Dat het werkelijk onmogelijk zou zijn om op deze wijze toegekende werknemersopties te verwerven heeft Van de Pol onvoldoende onderbouwd.
Er is dus geen grond voor een andere dan hierboven gegeven uitleg aan artikel 1 van het memorandum en van artikel 10 van de settlement agreement.

4.13.

Het hof rondt de beoordeling van grief I af.
[appellant] had niet een, zoals hij dat noemt, “harde aanspraak” jegens Nimbuzz of MIH op toekenning van werknemersopties zonder dat daaraan een afspraak met een vertrekkende werknemers van Nimbuzz vooraf zou gaan. Dat is ook wat de kantonrechter kennelijk oordeelde waar hij overwoog dat [appellant] niet “blijvend optierechten Nimbuzz” waren toegekend. Het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] MIH niet heeft gevraagd ondersteuning te bieden bij de verwerving van “geveste” opties van ex-werknemers van Nimbuzz, komt overeen met het oordeel van het hof. [appellant] heeft immers geen actie ondernomen om door tussenkomst van vertrekkende werknemers werknemersopties te verwerven. Om ondersteuning daarbij heeft hij dan ook niet gevraagd, althans dat is niet gebleken.
MIH noch Nimbuzz heeft wanprestatie gepleegd, zij hebben niet gehandeld in strijd met goed werkgeverschap, niet onacceptabel en al evenmin onzorgvuldig. Grief I faalt.

4.14.

Grief II treft hetzelfde lot, nu deze voortbouwt op grief I en alleen doel zou kunnen treffen als grief I zou slagen.

4.15.

Met grief VIII uit [appellant] een klacht tegen de beoordeling door de kantonrechter over de vordering gericht tegen MIH Internet, maar nu deze klacht in het geheel niet is gemotiveerd gaat het hof – vooral nu niet blijkt hoe MIH Internet tot iets gehouden zou kunnen zijn waartoe, naar uit het voorgaande blijkt, MIH en Nimbuzz niet gehouden zijn – aan de klacht voorbij.

4.16.

In dezelfde grief VIII beklaagt [appellant] zich erover dat de kantonrechter de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft afgewezen. Hij heeft alsnog een overzicht van de daadwerkelijk gemaakte kosten overgelegd. Tegen dat overzicht – waarop de pre processuele kosten zijn gemarkeerd – heeft Nimbuzz c.s. niet voldoende gemotiveerd gereageerd, zodat vast staat dat een substantieel bedrag aan buitengerechtelijke kosten is besteed.
Het hof zal daarom op de voet van het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten alsnog een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten toewijzen ter hoogte van € 1.044,38 te verhogen met wettelijke rente, dit (uitsluitend) ten laste van Nimbuzz nu uitsluitend de tegen haar gerichte vordering is toegewezen. Dit bedrag is gerelateerd aan de door de kantonrechter toegewezen som van € 43,876,50.

4.17.

Het oordeel van de kantonrechter omtrent de proceskosten houdt stand, nu een compensatie van kosten in lijn is met de uitkomst van de procedure waarin [appellant] deels in het gelijk, deels in het ongelijk is gesteld. Het onder 4.16 behandelde brengt daar geen verandering in.

4.18.

In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis nog aangevuld op de gronden weergeven in de nrs. 134 e.v. van de memorie van grieven. Omdat die aangevulde eis ook voortbouwt op het gestelde bestaan van een verplichting tot het rechtstreeks verstrekken van werknemersopties – welke verplichting, naar hiervoor is gebleken, niet bestaat – is ook deze eis niet voor inwilliging vatbaar.

4.19.

Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze niet ter zake dienend zijn, dan wel onvoldoende concreet zijn geformuleerd.

4.20.

Nimbuzz c.s. heeft bij memorie van antwoord verzocht aan [appellant] op de voet van het bepaalde in artikel 29 lid 1 onderdeel b Rv. een verbod op te leggen aan [appellant] om aan derden mededelingen te doen omtrent hetgeen Nimbuzz c.s. heeft beschreven in de nrs. 17 tot en met 29 van die memorie van antwoord, zulks in reactie op de (bij memorie van grieven gewijzigde) vordering van [appellant]. Omdat het hof aannemelijk voorkomt dat de informatie over de daar beschreven transactie vertrouwelijk is en [appellant] geen bezwaren heeft aangevoerd tegen de oplegging van het gevraagde verbod, zal het hof een dergelijk verbod in het dictum opnemen. Dat verbod wordt aan een restrictie onderworpen zoals hierna weer te geven.
Slotsom

4.21.

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen voor zover daarbij de vordering ter zake van buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen, en deze alsnog toewijzen tot het hiervoor genoemde bedrag. Voor het overige zal het vonnis van de kantonrechter worden bekrachtigd. De veroordeling zal, als verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Nu [appellant] in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld zal het hof hem in de kosten in hoger beroep veroordelen. De gevraagde veroordeling in de nakosten zal worden toegewezen. De proceskostenveroordeling zal, als verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van het kantonrechter, tussen partijen gewezen op 25 april 2014, doch uitsluitend ten aanzien van de afwijzing van de vordering van [appellant] ter zake de buitengerechtelijke kosten, en

opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Nimbuzz tot betaling aan [appellant] van € 1.044,38, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 13 september 2013, wegens buitengerechtelijke kosten;

-
veroordeelt [appellant] in de kosten in hoger beroep, aan de zijde van Nimbuzz c.s. begroot op € 3.240,-- wegens griffierecht en op € 11.450,-- (2,5 punten x tarief VIII) wegens salaris advocaat, en in de nakosten zijnde € 131,-- zonder betekening en 199,-- met betekening, deze kostenveroordelingen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat [appellant] met de voldoening daarvan gedurende 14 dagen in verzuim is;

-
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

-
verbiedt [appellant] aan derden – anderen dan de advocaat of adviseur die hem in dit geschil bijstaat – mededelingen te doen omtrent het in de memorie van antwoord van Nimbuzz c.s. in de nrs. 17 tot en met 29 beschrevene;

- wijst af al hetgeen overigens gevorderd is.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, R.S. van Coevorden en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.