ECLI:NL:GHDHA:2016:2619

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.170.509/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/451315 / HA ZA 14-530

arrest d.d. 13 september 2016

inzake

1.
[bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2.
[naam],

wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna gezamenlijk te noemen: [A cs] en ieder afzonderlijk: [A1] en [A2],

advocaat: mr. W.P. Brussaard te Oud-Beijerland,

tegen

[bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [R],

advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.

Het verloop van het geding

1.1 Bij exploot van 1 mei 2015 is [A cs] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam, team haven en handel, tussen partijen gewezen vonnis van 4 februari 2015.

1.2 Bij memorie van grieven met producties heeft [A cs] vier grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep.

1.3 Bij memorie van antwoord met producties heeft [R] de grieven bestreden en van haar kant incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 4 februari 2015 onder aanvoering van acht grieven en heeft zij haar eis vermeerderd met een bedrag van € 13.898,-.

1.4 Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties heeft [A cs] de grieven in het incidenteel hoger beroep bestreden.

1.5 Vervolgens heeft [R] een akte aanvullende producties genomen en [A cs] een antwoordakte.

1.6 Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

2.1 De rechtbank heeft in haar vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen als grieven aangeduide of anderszins als zodanig aan te merken bezwaren geuit, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. [R] heeft bij overeenkomst van 29 december 2010 de Zwolse vestiging, later […] (hierna de Zwolse vestiging of [X]) overgenomen van […] (hierna: [Y]). De bestuurder en enig aandeelhouder van [Y] is […] (hierna: [Z]). [A1] is enig bestuurder van [Z] en [A2] de enige bestuurder van [A1]. Op 16 juli 2011 is een bespreking gehouden, waarbij de vennoten van [R] aan [A2] meedelen dat [Y] op een aantal punten is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de overname-overeenkomst. In 2014 zijn [Y] en [Z] op eigen aangifte failliet verklaard.

3.1 In deze procedure vordert [R] betaling van een bedrag van € 194.431,13 als schadevergoeding, omdat [Y] niet heeft geleverd wat zij uit hoofde van de koopovereenkomst aan [R] had moeten leveren en [A1] en [A2] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor deze tekortkoming van [Y]. [A2] is voorts aansprakelijk volgens [R] omdat hij in naam van [Y] verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan die verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van deze niet-nakoming door [R] te lijden schade. Daarnaast stelt [R] dat aan [A2] dusdanig ernstige verwijten kunnen worden gemaakt dat hij uit hoofde van onrechtmatige daad in persoon aansprakelijk is; hij heeft willens en wetens onjuiste informatie en mededelingen aan [R] verstrekt of laten verstrekken waardoor [R] een te hoge koopprijs voor [X] heeft betaald.

3.2 De rechtbank heeft de vordering gedeeltelijk toegewezen. Zij heeft [A1] en [A2] hoofdelijk veroordeeld om aan [R] een bedrag van € 40.000,- te betalen.

4. Het hof ziet aanleiding om eerst de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel te behandelen.

Incidenteel appel

Bestuurdersaansprakelijkheid I

5.1

[R] heeft gesteld dat [A1] en [A2] op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de tekortkomingen van [Y] in de nakoming van de overname-overeenkomst. De rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 2:11 BW alleen ziet op aansprakelijkheid
uit de weten dus niet als middel kan worden gebruikt om een doorwerking van contractuele aansprakelijkheid te bewerkstelligen.

5.2

Tegen dit oordeel richt zich grief 1. [R] stelt in hoger beroep dat [A2] en [A1] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het onrechtmatig handelen van [Y].

5.3

Artikel 2:11 BW maakt het mogelijk om een bestaande bestuurdersaansprakelijkheid door te schuiven naar de bestuurders van de aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder (tweedelijns-bestuurdersaansprakelijkheid). Dit ‘doorschuiven van aansprakelijkheid’ is pas mogelijk als is voldaan aan de voorwaarde dat een bestuurder van een rechtspersoon
als bestuurderaansprakelijk is (eerstelijns-bestuurdersaansprakelijkheid) en aan de voorwaarde dat deze bestuurder zelf ook een rechtspersoon is. Anders dan [R] klaarblijkelijk meent, vestigt de bepaling dus zelf geen bestuurdersaansprakelijkheid.

Vast staat dat de eerstelijnsaansprakelijkheid in elk geval aanwezig is als de eerste bestuurder aansprakelijk is op grond van een in Boek 2 opgenomen bepaling (zoals art. 2:9 of 2:248 BW). Er is discussie in de literatuur of als zodanige aansprakelijkheid ook de bestuurdersaansprakelijkheid uit art. 6:162 BW kan gelden. Een contractuele aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder opent in elk geval niet de weg van art. 2:11 BW.

Het hof wil wel aannemen dat artikel 2:11 BW ook ziet op de uit art. 6:162 BW voortvloeiende aansprakelijkheid, maar dat helpt [R] niet verder. Zij stelt slechts dat [Y] onrechtmatig heeft gehandeld, maar licht niet toe in hoeverre dit handelen verschilt van wat zij [Y] verwijt in het kader van de niet-nakoming van de tussen partijen geldende overeenkomst en op welke wijze [Y] naast de haar verweten tekortkoming aansprakelijk is (eerstelijns-bestuurdersaansprakelijkheid). Evenmin heeft zij in haar grief toegelicht waarin de onrechtmatige daad van [Z] als bestuurder bestaat. Zolang de eerstelijns-bestuurdersaansprakelijkheid niet vast staat, wordt niet toegekomen aan de door 2:11 BW gevestigde hoofdelijke tweedelijns-bestuurdersaansprakelijkheid van de bestuurders van de rechtspersoon-bestuurder. Grief 1 in het incidenteel appel faalt dus.

Bestuurdersaansprakelijkheid II

6.1

Verder voert [R] als grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid van [A2] en [A1] aan dat [A2] in naam van [Y] verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade.

De rechtbank heeft de vordering op deze grondslag afgewezen, omdat [R] hieraan geen feitelijke invulling heeft gegeven. Daartegen is grief 2 in het incidenteel appel gericht.

6.2

In hoger beroep vult [R] deze grondslag wel feitelijk in. Ze stelt nu dat:

a. a) [X] in 2010 verlieslijdend was;

b) er in 2010 al bank- en btw-schulden van [Y] waren;

c) [Y] eind 2010 geen salarissen uitbetaalde, waarop de werkneemsters het voornemen hebben geuit het faillissement van [Y] aan te vragen;

d) [Y] een grote huurachterstand had met betrekking tot de Zwolse vestiging en later ook met betrekking tot de vestiging in Rotterdam;

e) uit het faillissementsverslag blijkt dat in 2010 het nettoresultaat van [Y] en [Z] en […] € 13.592,- bedroeg, in 2011 € 3.003,- en in 2012 – € 7.425,-;

f) [A2] zelf twijfelde aan de continuïteit van [Y];

g) er geen liquide middelen waren om de dagelijkse kosten te voldoen.

6.3

Het hof stelt voorop dat voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de contracterende vennootschap zelf hoge eisen moeten worden gesteld. Bij toepassing van de zogenoemde Beklamelmaatstaf is noodzakelijk dat [A cs] een ernstig persoonlijk verwijt treft; daarvan kan sprake zijn als [A2] wist of behoorde te begrijpen dat [Y] haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door [R] te lijden schade. De enkele twijfel aan de continuïteit, zoals door [R] is verwoord onder f, is voor toepasselijkheid van de Beklamelmaatstaf niet voldoende. Evenmin is de gestelde omstandigheid dat [X] verlieslatend was voldoende reden om wetenschap van [A cs] aan te nemen, nu [X] niet de enige vestiging van [Y] was (maar een van de vier, naast Rotterdam, Amsterdam en Tilburg) en onvoldoende is gesteld dat [Y] voor haar resultaat afhankelijk was van de Zwolse vestiging. Bovendien is niet toegelicht hoe de door [R] gestelde verlieslatendheid van het object van de koop, zijnde het door [R] van [Y] gekochte en aan [Y] betaalde [X], een aanwijzing is dat [A cs] wist of behoorde te weten dat [Y] haar verplichtingen uit de koop tegenover [R] niet zou nakomen. Wat betreft de gestelde precaire financiële positie geldt verder dat [Y] in de zomer van 2010 tijdelijk moeite heeft gehad om haar verplichtingen na te komen en zij dientengevolge geen salaris en huur heeft betaald. De stelling van [R] dat de huur en de salarissen
eind 2010niet werden betaald, wordt niet ondersteund door de door haar als productie 64 en 65 bij akte aanvullende producties overgelegde brieven. Daaruit blijkt dat op 1 augustus 2010 een bedrag aan huur openstond, dat daarna volledig is voldaan. Ook de correspondentie over de salarissen dateert van augustus / september 2010. Dat strookt met het standpunt van [A cs] dat ten tijde van de overname de huur en de salarissen waren voldaan. [R] heeft ook niet gesteld dat [Y] op dit punt de overname-overeenkomst niet was nagekomen (behoudens de vakantie- en snipperdagen). Verder was het netto-resultaat zowel over 2010, het jaar van de verkoop, als over 2011 positief en is eerst in 2014 het faillissement van [Y] uitgesproken. Ook al is juist dat dit positieve resultaat slechts is behaald doordat [R] het overnamebedrag van € 70.000,- betaalde, zoals [R] betoogt, dan betekent dat nog steeds dat [A cs] mocht aannemen dat [Y], eventueel door het inzetten van het overnamebedrag, haar verplichtingen zou kunnen nakomen. Het door [R] overgelegde Kredietinformatierapport van 16 april 2013 werpt op dit punt geen nieuw licht op de zaak; wat betreft het financiële plaatje wordt op bladzijde 2 aangegeven dat er geen klachten zijn over betalingen en dat de liquiditeit voldoende is. Dit alles betekent dat niet is aangetoond dat [A cs] ten tijde van het sluiten van de overname-overeenkomst eind 2010 wist of behoorde te weten dat [Y] haar verplichtingen niet na zou komen en geen verhaal zou bieden voor de daardoor door [R] te lijden schade Dit onderdeel van grief 2 in het incidenteel appel faalt dus.

6.4

Aan het door [R] gedane bewijsaanbod, dat behelst dat zij wil bewijzen dat [A2] wist of behoorde te weten dat [Y] niet aan verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de niet nakoming door [R] te lijden schade, wordt voorbijgegaan, omdat geen feiten te bewijzen worden aangeboden en een rechtsregel zich niet voor bewijs leent.

7.1

[R] heeft verder, nog steeds in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid, aangevoerd dat [A cs] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet is nagekomen en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade heeft berokkend.

De rechtbank heeft de vordering op deze grondslag eveneens afgewezen, omdat [R] hieraan geen feitelijke invulling heeft gegeven. Ook daartegen is grief 2 gericht.

7.2

[R] heeft haar vordering ook in hoger beroep onvoldoende feitelijk toegelicht. Zij stelt slechts dat [A2] bewust onjuiste verwachtingen heeft gewekt ten aanzien van de door [Y] te leveren activa en de samenwerking, terwijl hij wist dat [Y] niet zou kunnen en willen nakomen. Dat dit laatste niet vast staat is hiervoor onder 6.3 al uiteengezet. Voor het overige geldt dat de bestuurder een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt; het bewust wekken van onjuiste verwachtingen is, zonder nadere toelichting, onvoldoende. Mocht zij bedoelen dat al hetgeen zij heeft aangevoerd in het kader van persoonlijk onrechtmatig handelen van [A cs] hier moet worden ingevuld, dan wordt de vordering op deze grondslag afgewezen op grond van hetgeen hierna in het kader van het persoonlijk onrechtmatig handelen van [A cs] is overwogen.

Ook dit gedeelte van grief 2 faalt dan ook.

Onrechtmatig handelen [A cs]

8.1

De rechtbank heeft de door [R] aan [A cs] gerichte verwijten behandeld in het kader van de vraag of [A cs] onrechtmatig jegens [R] heeft gehandeld. Gelet op het kopje: ‘Bestuurdersaansprakelijkheid I’ heeft de rechtbank hier gedoeld op bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, waarvoor nodig is dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank heeft niet van belang geacht of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de wederpartij zich niet op de vennootschap zou kunnen verhalen. Daartegen zijn echter geen grieven gericht, zodat het hof zich gebonden acht aan de door de rechtbank aangelegde maatstaf. De door [R] aan [A cs] gemaakte verwijten zullen aan de hand van deze maatstaf worden beoordeeld.

8.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat de aan [A cs] gemaakte verwijten deels onrechtmatige daden opleveren en deels ook niet. Het principale hoger beroep is tegen de eerste oordelen gericht; het incidenteel hoger beroep tegen de laatste. Het hof zal eerst de grieven in het principaal appel behandelen en vervolgens die in het incidenteel appel.

Principaal appel

Omzetprognose 2010

9.1

Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [A2] [R] bewust onjuist heeft geïnformeerd omtrent de omzetgegevens, doordat hij in augustus 2010 aan [R] een overzicht ter hand heeft gesteld waaruit een omzetprognose over 2010 blijkt van € 175.000,-, terwijl de vestigingsmanager van de Zwolse vestiging verklaart dat een omzetprognose voor geheel 2010 van € 80.000,- reëel was. [A cs] voert aan dat deze uit de zomer van 2010 stammende, als informatie voor alle kopers en niet specifiek voor [R] gemaakte, prognose was opgesteld op basis van de gerealiseerde omzetten in voorgaande jaren, twee grote prospects voor 2010, alsmede prospects voor Zwolle vanuit andere vestigingen van [Y]. Nadat op 11 november 2010 al was gezegd dat de omzetprognose voor 2010 lager zou uitvallen, is tijdens de bespreking op 2 december 2010 meegedeeld dat een omzet was gerealiseerd van ruim € 92.000,- en is de omzetprognose verlaagd naar € 110.000,- tot € 130.000,- . Vanwege deze cijfers is de koopprijs van € 90.000,- bijgesteld tot € 70.000,-.

9.2

Daartegenover voert [R] aan dat [A2] aan haar accountant op 11 oktober 2010 een omzetprognose heeft verstrekt van € 150.000,- bij omzet in het eerste halfjaar van € 76.000,-. Volgens [R] was dat onjuist, omdat de omzet tot en met 1 augustus 2010 slechts € 26.280,- bedroeg. [R] betwist dat op 11 november 2010 is meegedeeld dat de omzetprognose voor 2010 lager zou uitvallen dan verwacht. Ook wordt betwist dat op 2 december 2010 een omzet was gemaakt van € 92.181,-. De vestigingsmanager komt uit op € 66.530,- en in een in de computer gevonden omzetprognose van € 110.000,- wordt als omzet tot en met 30 november 2010 een bedrag van € 81.926,- genoemd.

9.3

Niet is betwist dat [A cs] op 2 december 2010 aan [R] heeft medegedeeld dat een omzet was gemaakt van omstreeks € 92.000,-. [R] weerspreekt dat op zichzelf immers niet, zij preciseert het bedrag zelfs meer (€ 92.181,-) dan [A cs] in de memorie van grieven hebben gedaan (€ 92.000,-). Evenmin ontkent ze dat op grond van de neerwaarts bijgestelde prognose de koopprijs met een aanzienlijk bedrag is verlaagd. Gesteld al dat het standpunt van [R] juist is dat de omzet minder dan € 92.000,- bedroeg, dan is dat gezien het geringe verschil met het in de computer gevonden bedrag onvoldoende om [A2] een ernstig persoonlijk verwijt te maken.

9.4

Aan het aanbod van [R] om te bewijzen dat [A2] onjuiste informatie heeft verstrekt aan [R] met betrekking tot de omzetprognose over 2010 wordt voorbijgegaan, omdat niet is aangegeven welke onjuiste informatie zij wenst te bewijzen, terwijl zij niet ontkent dat in december 2010 een bedrag van omstreeks € 92.000,- aan omzet is genoemd. Ook als zij zou slagen in het bewijs dat voor die datum verkeerde prognoses zijn verstrekt, zijn die prognoses achterhaald door de op 2 december 2010 verstrekte gegevens.

9.5

[R] verwijt [A2] bij memorie van antwoord in het principaal appel ook (onder 3.14) dat hij ten onrechte heeft volgehouden dat [X] in 2010 winstgevend was, zij het dat de winst iets lager uitviel dan verwacht. Zij heeft dit verwijt echter in eerste aanleg niet aan haar vordering ten grondslag gelegd en in hoger beroep geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank onder 4.2 waarin de rechtbank de door [R] gestelde onjuiste mededelingen opsomt; haar opmerkingen over de onjuiste mededelingen ten aanzien van de winstgevendheid zijn gemaakt onder het kopje “principaal hoger beroep”. [A cs] heeft hierin kennelijk ook geen grief gelezen en heeft daarop dan ook niet gereageerd. Dat betekent dat de gestelde onjuiste opmerkingen over de winstgevendheid geen onderdeel van de rechtsstrijd zijn gaan vormen. Daarom gaat het hof aan die stellingen voorbij en wordt het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod gepasseerd.

9.6

Dit alles leidt tot de conclusie dat grief 1 in het principaal appel slaagt.

Prospects

10.1

De rechtbank heeft geoordeeld dat de door [A2] bewerkte prospectlijst geen realistisch beeld meer gaf van de uit de prospects vanaf 2011 te verwachten omzet. Uit de verklaring van de vestigingsmanager blijkt dat de lijst afweek van haar lijst, doordat reeds verwijderde prospects weer waren opgevoerd en het kanspercentage was verhoogd. De lijst vertegenwoordigde een realistische omzetverwachting van € 24.775,-. [A cs] ging uit van in ieder geval € 54.300,- aan reële omzet.

10.2

Grief 2 is tegen dat oordeel gericht. [A cs] voert aan dat hij vijf prospects aan de lijst van de vestigingsmanager heeft toegevoegd die voortvloeiden uit relaties van andere vestigingen. Dat heeft [A cs] gedaan omdat deze relaties van andere vestigingen ook omzet genereerden voor de vestiging in Zwolle; de omzet werd namelijk altijd toegerekend aan de vestiging die het werk feitelijk uitvoerde, aldus [A cs] Mevrouw Roukema, de vestigingsmanager van Zwolle, kon niet beoordelen in hoeverre deze prospects van andere vestigingen effect zouden hebben op de vestiging Zwolle. [A2] heeft de bedragen van twee andere prospects verlaagd ten opzichte van de lijst van de vestigingsmanager. De toevoeging van twee andere prospects op 27 december 2010 berustte alleen op de wens de andere partij volledig te informeren. De koopprijs was al vastgesteld en kon daardoor niet worden opgedreven. Anderzijds zijn op deze datum ook vier prospects uit de lijst verwijderd, aldus nog steeds [A cs]

10.3

[R] voert daartegenover aan dat [A2] [R] niet heeft geïnformeerd dat er prospects van andere vestigingen op de lijst stonden; zij mocht ervan uitgaan dat het om prospects van Zwolle ging. Juist is dat het bedrag van een prospect naar beneden is bijgesteld maar doordat het kanspercentage is verhoogd, is de verwachte omzet nog steeds groter dan de omzet op de lijst van de vestigingsmanager. De niet meer op de lijst opgenomen prospects waren reeds gestarte projecten, die dus niet meer op de lijst van prospects thuishoorden. Hieruit blijkt volgens [R] dat [A2] de prospectlijst willens en wetens heeft opgeklopt.

10.4

Het hof stelt voorop dat het hier gaat om een inschatting van toekomstige projecten. De omstandigheid dat [A2] de kans daarop gunstiger inschat en dus een rooskleuriger beeld schetst dan de vestigingsmanager is op zichzelf onvoldoende om hem een ernstig persoonlijk verwijt te maken. Daarnaast was blijkbaar discussie mogelijk of op de Zwolse lijst ook prospects van andere vestigingen mochten worden geplaatst voor zover de werkzaamheden voor deze prospects in Zwolle zouden worden verricht en daarmee voor Zwolle omzet zouden genereren. Nu [R] niet ontkent dat er werkzaamheden in Zwolle verricht zouden worden voor deze prospects en de verwachte omzet ook alleen aan deze door Zwolle te verrichten werkzaamheden is gerelateerd, kan ook op dit punt niet worden gesproken van opzettelijke onjuistheden. Hetzelfde geldt voor het verhogen van het percentage van de kans dat een prospect omzet zal genereren; het gaat immers om inschattingen. Het hof ziet al met al geen reden om [A2] op dit punt een ernstig persoonlijk verwijt te maken.

10.5

[R] heeft te bewijzen aangeboden dat [A2] onjuiste informatie heeft verstrekt omtrent de prospects, maar zij heeft niet aangegeven welke feiten zij wil bewijzen, zodat aan dat bewijsaanbod wordt voorbijgegaan.

10.6

De conclusie is dat ook grief 2 in het principaal appel slaagt.

Database Jobnet

11.1

Grief 3 betreft Database Jobnet. [A cs] erkent dat dit bestand onderdeel van het verkochte uitmaakt. Hij voert echter aan dat hij aan [R] heeft meegedeeld dat het gaat om een bestand met namen en adressen van bedrijven die door [Y] of de Zwolse vestiging konden worden benaderd en niet dat het gaat om een exclusieve lijst. Het betreft een aan de Kamer van Koophandel ontleende lijst waaraan door [A cs] gegevens zijn toegevoegd.

11.2

In eerste aanleg heeft [R] gesteld dat [A2] Jobnet presenteerde als een database met relaties. In hoger beroep voert ze aan dat zij dezelfde informatie met betrekking tot Jobnet heeft ontvangen als [A cs] aan de klanten geeft, namelijk dat [Y] een landelijk werkend jobsearchnetwerk heeft, genaamd JobNet®, waarmee periodiek zo’n 5000 organisaties in het land worden benaderd. Er bestaat wel een landelijk JobNet®, dat doet wat [A cs] aangeeft, maar dat is niet van [A cs], aldus [R].

11.3

Uit hetgeen [R] in eerste aanleg heeft gesteld en [A cs] van zijn kant heeft aangevoerd, kan niet worden afgeleid dat [A cs] aan [R] concrete onjuiste informatie heeft gegeven. Haar nieuwe stellingen in hoger beroep ontleent [R] aan een informatiebrochure voor klanten. Het hof is van oordeel dat [A2] geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, dat [R] aan de informatiebrochure vérstrekkende gevolgtrekkingen verbindt. Ook grief 3 in het principaal appel slaagt dus.

Schadevergoeding

12. Het gevolg van het slagen van de eerste drie grieven is dat [A2] geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van zijn mededelingen met betrekking tot de omzet, de prospects en Jobnet, zodat hij niet gehouden is de daardoor geleden schade aan [R] te vergoeden. Daarmee slaagt ook grief 4 in het principaal appel die behelst dat ten onrechte een bedrag aan schadevergoeding is toegewezen.

Verdere beoordeling van het incidenteel appel

Personeelskosten

13.1

Met grief 3 in het incidenteel appel keert [R] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet kan worden aangenomen dat [A2] wat betreft de verschuldigdheid van vakantiegelden e.d. bewust onjuiste informatie heeft verstrekt. [R] betoogt dat [A2] aan [R] heeft meegedeeld dat hij alles netjes had betaald. [A2] was op de hoogte van de salarisadministratie en moet dus hebben geweten dat er nog vakantie- en snipperdagen openstonden. Niettemin heeft hij namens [Y] een garantie in de koopakte doen opnemen dat alle verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomsten jegens de werknemers en/of derden integraal zijn nagekomen.

13.2

Het hof oordeelt als volgt. Aan het verwijt van [R] dat [A2] tijdens de onderhandelingen de salarissen niet had betaald, wordt voorbijgegaan omdat, zoals hiervoor onder 6.3 is overwogen, [R] niet heeft gesteld dat [Y] wat betreft de uitbetaling van de salarissen niet aan haar verplichtingen uit de overname-overeenkomst had voldaan. De onenigheid betreft alleen de uitbetaling van de vakantiedagen en de snipperdagen (€ 1.606,79) en het vakantiegeld (€ 1.518,09). [R] heeft niet betwist dat het vakantiegeld eerst betaalbaar en opeisbaar werd in mei 2011 en dat geen van de werknemers vorderingen ter zake noch van vakantiedagen of snipperdagen had ingesteld voor de datum van overname. Het hof constateert dat het bij akte aanvullende producties als productie 67 overgelegde schriftelijk stuk is gedateerd op 3 januari 2011, dus na de overname; het verwijst wel naar een overzicht van de vakantiedagen, maar niet naar een vordering, terwijl voor het aantal kilometers wel naar een declaratie wordt verwezen. Weliswaar is het niet ongebruikelijk dat over het ten tijde van de overname reeds opgespaarde gedeelte van vakantie- en snipperdagen en vakantiegeld afspraken worden gemaakt tussen de vervreemder en de verkrijger van de onderneming, maar [R] heeft niet betwist dat in dit geval niet over de snipper- en vakantiedagen en het vakantiegeld is gesproken. Mede gelet op het feit dat verschillend kan worden gedacht over de vraag op wie deze verplichtingen rusten, mocht [R] er niet zonder navraag vanuit gaan dat het de bedoeling van partijen was dat [A cs] de verplichting op zich had genomen om de aanspraken op vakantie- en snipperdagen voor haar rekening te nemen en het vakantiegeld uit te keren. Onder die omstandigheden kan niet worden gesproken van bewust onjuiste mededelingen van [A2], waarvan hem een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

13.3

Aan het door [R] gedane bewijsaanbod om te bewijzen dat [A2] op de hoogte was van het feit dat er nog vakantie- en snipperdagen openstonden, wordt voorbijgegaan, omdat het slagen van dit bewijs geen verandering brengt in hetgeen hiervoor is overwogen. Het hof is immers veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan uitgegaan. Ook aan het aanbod om te bewijzen dat [A2] onjuiste informatie heeft verstrekt aan [R] met betrekking tot de voldoening van werkgeversverplichtingen en dat [A2] wist dat [Y] op het moment van de verkoop niet aan al haar werkgeversverplichtingen had voldaan, wordt voorbijgegaan. De genoemde werkgeversverplichtingen kunnen alleen zien op de vakantie- en snipperdagen. Uit het hetgeen het hof heeft overwogen vloeit voort dat [A cs] onder de genoemde omstandigheden noch van zijn wetenschap van het bestaan daarvan noch van het niet uitbetalen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Grief 3 in het incidenteel appel faalt dan ook.

Digitaal klantenbestand

14.1

De rechtbank heeft geoordeeld dat wat betreft het digitale klantenbestand geen onjuiste uitlatingen zijn gedaan. Op dat oordeel ziet grief 4. [R] betoogt daarin dat zij op grond van de uitlatingen van [R] ervan mocht uitgaan dat zij na overname direct gebruik kon maken van een toegankelijke, dynamische digitale database.

14.2

[R] erkent dat er een database was en heeft het oordeel van de rechtbank dat deze database werkte op het moment dat [A2] met [R] onderhandelde niet bestreden. Dat deze database na de overname ten gevolge van ICT-problemen niet meer functioneerde, kan [A2] niet worden verweten. Dat [R] op dit punt in haar verwachtingen is teleurgesteld, is onvoldoende reden om [A2] een ernstig persoonlijk verwijt te maken. Er is onvoldoende gesteld dat [A2] ten tijde van de overname wist dat de database niet werkte en daarover opzettelijk heeft gezwegen.

14.3

Nu enerzijds het oordeel van de rechtbank dat de datebase tijdens de onderhandelingen over overname werkte in hoger beroep niet is bestreden en anderzijds onvoldoende is gesteld dat [A2] ten tijde van de overname wist dat de database niet werkte, wordt aan bewijs niet toegekomen. Grief 4 in het incidenteel appel faalt dan ook.

Omvang klantenbestand

15.1

De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat [A2] over het aantal klanten van [Y] heeft gelogen. Daartegen is grief 5 gericht. [R] stelt dat [A2] ten tijde van de onderhandelingen heeft gesproken over een klantenbestand dat bestond uit een digitale database met ongeveer 800 contacten, terwijl de curator in het faillissement van [Y] een klantenbestand van 70 tot 80 klanten aanbiedt. Het gebrek aan bewijs kan haar niet worden aangewreven omdat zij nooit gebruik heeft kunnen maken van het bestand en zij niet is voorgesteld aan relaties en die ook niet aan haar zijn overgedragen, aldus [R].

15.2

Het hof oordeelt als volgt. Onderdeel van de overeenkomst vormen de klanten van [X], niet van [Y]. Het getal van 800 is niet het aantal klanten van [X], maar van [Y] voor alle vestigingen, zoals ook blijkt uit de handgeschreven aantekening van […] van [R]: “Er is een database. […] breed.
+800 adressen. Daarnaast losse gegevens bij vestiging Zwolle Database met contacten en informatie kan uitgesplitst worden” (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg). Hieruit blijkt niet dat [A2] aan [R] heeft meegedeeld dat er 800 klanten zijn, maar dat de database 800 adressen bevat. De lijst van de curator is speciaal voor hem opgesteld en dus niet vergelijkbaar met de databaselijst. Het hof kan hieruit niet opmaken dat [A2] tegen [R] heeft gelogen over het aantal klanten van [Y]. Grief 5 in het incidenteel appel is dus tevergeefs voorgesteld.

15.3

Bij akte aanvullende producties heeft [R] nog aangevoerd dat [A2] vlak vóór de overname heeft aangegeven dat er zo’n 60 à 70 leads voor de Zwolse vestiging binnenkwamen en dat het er in werkelijkheid 35 waren, zodat [A2] ook op dit punt de zaken veel mooier heeft voorgesteld dan dat zij waren.

15.4

In eerste aanleg is deze grondslag voor de vordering niet aan de orde geweest. Voor zover deze stelling neerkomt op een uitbreiding van (de grondslag van) de vordering van [R] is daarvoor na haar memorie van grieven in het incidenteel appel behoudens zich hier niet voordoende uitzonderingen geen ruimte meer. Daarbij komt dat het hier gaat om gemiddelden uit het verleden, die alleen een indicatie geven. Het hof acht het noemen van deze cijfers dan ook onvoldoende om [A2] een ernstig verwijt te maken.

Het bewijsaanbod dat [A2] onjuiste informatie heeft verstrekt over het klantenbestand of het aantal leads via de website wordt gepasseerd omdat in het vorenstaande van de juistheid van het door [R] op dit punt gestelde wordt uitgegaan.

Samenwerking

16.1

Grief 6 in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de gegeven voorbeelden niet volgt dat [A2] voorafgaand aan de overname onjuiste informatie over zijn intentie tot duurzame samenwerking e.d. heeft verstrekt.

16.2

[R] voert aan dat uit de gegeven voorbeelden blijkt dat [A2] als bestuurder, beleidsbepaler en uitvoerder persoonlijk de wanprestatie van [Y] heeft bewerkstelligd. Daarnaast mocht zij op basis van de gesprekken met [A2] verwachten dat de in de koopakte vastgelegde samenwerkingsafspraken de basis waren voor een verdergaande nader vast te leggen samenwerking.

16.3

De overeenkomst van overname vermeldt dat de vestiging Zwolle zich na de overnamedatum zal presenteren als een zelfstandige onderneming in een strategische alliantie of samenwerking met [Y]. In de overeenkomst wordt een regeling gegeven voor het gebruik van de handelsnaam, de huisstijl, licenties en het gebruik van de website. In het verslag van de overnamebespreking van 11 november 2010 (productie 15 conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) wordt het aldus verwoord (onder punt 8) dat de samenwerking in eerste instantie betrekking heeft op een soepele overdracht. In een later stadium kan een vorm van samenwerking bestaan uit het uitwisselen van (gratis) tips. Gelet op deze bescheiden insteek van de samenwerking, had het op de weg gelegen van [R], die [Y] wanprestatie verwijt, om aan te geven welke samenwerkingsverplichtingen [Y] op zich heeft genomen die zij niet is nagekomen. Gelet op de wijze waarop de samenwerking in de overeenkomst is geformuleerd, kan niet worden gesproken van wanprestatie van [Y] als zij op grond van latere gebeurtenissen niet langer de intentie heeft om meer intensief te gaan samenwerken. Dit brengt mee dat ook niet kan worden gezegd dat [A2] die wanprestatie heeft bevorderd of teweeggebracht.

Het betoog van [R] dat zij een verdergaande samenwerking mocht verwachten is, wat daarvan ook verder zij, onvoldoende om een onrechtmatig handelen van [A2] op te grondvesten.

16.4

Aan het bewijsaanbod dat [A2] onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot intenties tot investeren en samenwerken wordt voorbijgegaan, omdat [R] te weinig heeft gesteld. Grief 6 in het incidenteel appel faalt dan ook.

Schadevergoeding

17.1

Grief 7 in het incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat alleen de onderdelen prospects en database Jobnet voor toewijzing op grond van onrechtmatig handelen voor vergoeding in aanmerking komen. [R] is van mening dat alle vorderingen voor vergoeding in aanmerking komen. Het feit dat de grieven 2 tot en met 6 falen brengt mee dat dit standpunt onjuist is. Grief 7 moet dan ook het lot van deze grieven delen.

17.2

Aan het aanbod om te bewijzen dat [A2] ten aanzien van alle onderdelen van de niet nakoming of het onrechtmatig handelen door [Y] persoonlijk een ernstig verwijt treft, wordt voorbijgegaan, omdat geen feiten te bewijzen worden aangeboden en een rechtsoordeel zich niet voor bewijslevering leent. Ook aan het aanbod om te bewijzen dat [A2] de medewerksters van [X] heeft geïnstrueerd om informatie achter te houden voor [R], wordt voorbijgegaan, omdat, zelfs indien dit was bewezen, de hiervoor gegeven oordelen niet anders zouden komen te luiden.

17.3

[R] heeft ook aangeboden te bewijzen dat zij zou hebben afgezien van de koop als zij een reëel beeld had gehad van de situatie en dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van [A2] schade heeft geleden. Aangezien het hof van oordeel is dat geen sprake is van onrechtmatig handelen en dat geen schadevergoeding moet worden toegekend, wordt aan bewijslevering van de schade niet toegekomen.

Eisvermeerdering: huurachterstand

18.1

[R] vermeerdert haar vordering met de schade die zij heeft geleden als gevolg van een huurachterstand van [X] in 2010. [R] voert aan dat [A2] onjuiste informatie heeft verstrekt, doordat hij heeft gezegd dat het huurcontract, dat in 2010 afliep, automatisch was verlengd. De verhuurder heeft haar gezegd dat [X] op 1 augustus 2010 een huurachterstand had, waardoor een huurverlenging voor 5 jaar is overeengekomen tegen toen niet marktconforme condities, waarmee de huurachterstand werd kwijtgescholden, aldus [R].

18.2

[A cs] voert daartegen aan dat sprake was van een automatische huurverlenging per 1 augustus 2010 tegen dezelfde huurprijs omdat niet tijdig was opgezegd. In zo’n geval is geen sprake van onderhandelingen. De huurachterstand is gewoon voldaan, aldus [A cs] Bovendien was [R] op de hoogte van de huurprijs.

18.3

Het hof oordeelt als volgt. [R] heeft bij akte aanvullende producties onder 3.2 erkend dat de huur automatisch wordt verlengd tenzij de huurovereenkomst tevoren is opgezegd. Zij verwijt [A2] nu dat hij niet tijdig heeft opgezegd, maar dat maakt de mededeling dat de huurovereenkomst automatisch is verlengd niet onjuist, nog daargelaten dat het gebruikelijk is dat de huur van bedrijfsruimte een jaar tevoren moet worden opgezegd, als men geen verlenging wenst en [A2] heeft aangevoerd dat hij in 2009 (het huurcontract liep tot 1 augustus 2010) nog niet aan opzegging van de huur dacht. Daarbij komt dat [R] niet heeft betwist dat zij ten tijde van de overname de huurprijs kende, zodat zij geen enkel nadeel lijdt. Ten slotte wordt overwogen dat uit de als productie 64 bij akte aanvullende producties overgelegde e-mail van de verhuurder van het kantoorpand niet blijkt dat de huurachterstand in de huurprijs is verdisconteerd. De verhuurder verklaart juist dat het openstaande bedrag aan huur is voldaan en er geen achterstanden meer zijn. De eisvermeerdering moet dus worden afgewezen.

18.4

Aan het door [R] gedane bewijsaanbod wordt voorbijgegaan, omdat ook al zou worden bewezen wat zij te bewijzen heeft aangeboden, namelijk dat de huurachterstand was verdisconteerd in het huurcontract, dat nog niet meebrengt dat [A2] onjuiste mededelingen heeft gedaan, doordat hij heeft gezegd dat het huurcontract automatisch is verlengd. Ook het bewijsaanbod dat [A2] onjuiste informatie heeft verstrekt over de verlenging van het huurcontract wordt gepasseerd omdat [R] geen feiten heeft gesteld die zich lenen voor bewijslevering en die als ze zouden worden bewezen kunnen leiden tot een ander oordeel.

Proceskosten

19. Met grief 8 in het incidenteel appel keert [R] zich tegen de compensatie van proceskosten. Ook deze grief faalt, in die zin dat [A2] niet aansprakelijk is en dus ook niet gehouden is om de door [R] gemaakte proceskosten te vergoeden.

Slotsom

20. De slotsom van het voorgaande is dat het principaal appel slaagt, maar het incidenteel appel niet. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, de vorderingen van [R] zullen worden afgewezen en [R] zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. De vordering van [A cs] tot terugbetaling van hetgeen zij aan [R] mochten hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente, is door [R] niet inhoudelijk bestreden en zal dan ook worden toegewezen, evenals de gevorderde nakosten.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam, team haven en handel, van 4 februari 2015 in conventie, voor zover dit tussen partijen is gewezen;

en, opnieuw recht doende:

in conventie:

- wijst de vorderingen van [R] tegen [A1] en [A2] af;

- veroordeelt [R] in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A cs] begroot op € 3.829,00 voor griffierecht en € 2.842,00 voor salaris van de advocaat;

en voorts:

- veroordeelt [R] tot terugbetaling aan [A cs] van al hetgeen [A cs] krachtens het ten deze vernietigde vonnis aan [R] hebben voldaan, althans door [R] op [A cs] is verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling, althans de dag van het verhaal;

- veroordeelt [R] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A cs] in het principaal hoger beroep begroot op € 89,05 aan explootkosten, € 1.937,00 voor griffierecht en € 2.632,00 voor salaris van de advocaat en in het incidenteel hoger beroep begroot op € 1.984,00 voor salaris van de advocaat en op € 131,00 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat wanneer deze bedragen niet binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,00, na de datum van betekening zijn voldaan, zij mogen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2016 in aanwezigheid van de griffier.

Bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatige daad in het kader van een overname

Uitspraak

Incidenteel appel

Principaal appel