ECLI:NL:GHDHA:2016:256

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.129.185/01

Rolnummer rechtbank : C/09/431425 / HA ZA 12-1351

Arrest van 12 januari 2016

inzake

J&P Consultants B.V.,gevestigd te Waalwijk,

appellante,

hierna te noemen: J&P,

advocaat: mr. A. Fuijkschot te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

Olympia Nederland B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Olympia,

advocaat: mr. D.J. Beenders te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 14 juni 2013, hersteld bij exploot van 24 juni 2013, is J&P in hoger beroep gekomen tegen de door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 9 januari 2013 en 22 mei 2013.

Bij tussenarrest van 6 augustus 2013 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft geen doorgang gevonden.

Bij memorie van grieven met producties heeft J&P zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en haar eis gewijzigd.

Bij memorie van antwoord met producties heeft Olympia de grieven bestreden.

Partijen hebben op 5 november 2015 de zaak door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid hebben beide partijen producties in het geding gebracht. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben arrest gevraagd op het reeds overgelegde kopie-procesdossier.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(a) Tussen (de rechtsvoorganger van) Olympia en J&P zijn vier franchiseovereenkomsten gesloten waarbij Olympia aan J&P het recht van franchise heeft verleend om Olympia Uitzendbureaus te exploiteren onder de Olympia-franchiseformule. In artikel 19 onder b van de franchiseovereenkomsten is bepaald dat franchisenemer aan de franchisegever een franchisefee is verschuldigd van 33% van de door de franchisenemer gerealiseerde brutomarge per jaar. Het begrip ‘brutomarge’ is in artikel 1 onder c gedefinieerd als:

‘het door Olympia Uitzendbureau terzake van het ter beschikking stellen van uitzendkrachten aan cliënten gefactureerde uurtarief per uitzendkracht, verminderd met de kostprijs van de desbetreffende uitzendkracht berekend op basis van de wettelijke bepalingen en voorzieningen voor risico van contractverplichtingen als gevolg van de CAO en wettelijke bepalingen, alsmede verminderd met een eventueel aan de cliënten toe te kennen kwantumkorting’.

De uitzendkrachten zijn in dienst van Olympia en worden door haar verloond. Olympia factureert de inleners.
(b) Volgens een in opdracht van Olympia opgesteld rapport van KPMG van 27 juni 2013 heeft Olympia in de jaren 2009 tot en met 2012 terzake van de kostprijs van uitzendkrachten voorzieningen bij haar franchisenemers in rekening gebracht die hoger waren dan de werkelijk door Olympia gemaakte kosten. De verschillen bedroegen over de desbetreffende jaren € 5,4 miljoen (2009), € 11,7 miljoen (2010),
€ 10,6 miljoen (2011) en 10,6 miljoen (2012).
(c) Partijen hebben op 9 oktober 2013 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is bepaald dat Olympia tegen voorwaardelijke finale kwijting aan J&P een nabetaling zal doen van € 234.836,-- inclusief BTW, strekkende tot kostprijscompensatie over het verleden. Wat betreft de tussen partijen overeengekomen voorwaarden en afspraken wordt in de vaststellingsovereenkomst verwezen naar het Convenant tussen Olympia en de Vereniging Olympia Franchisenemers van 21 oktober 2013. Ingevolge artikel 2 van dit Convenant is voorwaarde voor het geven van finale kwijting door de deelnemers dat partijen concreet overeenstemming bereiken over een nieuw conditiestelsel voor de toekomst, welk conditiestelsel zowel voor Olympia als voor een gekwalificeerde meerderheid van de deelnemers, minimaal 80%, aanvaardbaar is. Over een nieuw conditiestelsel is geen overeenstemming bereikt.
(d) Olympia heeft het in de vaststellingsovereenkomst genoemde bedrag van
€ 234.836,-- aan J&P betaald.

2. J&P vorderde in eerste aanleg, na eiswijziging, (1) te verklaren voor recht dat Olympia toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomsten en daarmee in verzuim is geraakt, althans onrechtmatig jegens J&P heeft gehandeld, althans ongerechtvaardigd is verrijkt door de niet-aangewende kostprijsgelden die zij van J&P heeft ingehouden over de jaren 2011 en 2012 onder zich te houden, (2) Olympia te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat, (3) Olympia te veroordelen om voor ieder jaar – zowel voor het verleden als in de toekomst – de werkelijke kostprijs over het desbetreffende jaar te berekenen, althans vast te stellen, en de door J&P te veel betaalde kostprijsgelden terug te betalen en (4) Olympia te veroordelen in de kosten.

3. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe, kort gezegd, het volgende overwogen. In de overeenkomst zelf is geen expliciete verplichting voor Olympia opgenomen om het niet aangewende deel van de ingehouden kostprijs aan J&P terug te betalen (rov. 4.2). Enkel uit het begrip kostprijs zelf vloeit geen terugbetalingsverplichting voort (rov. 4.3). Uit de inhoud van de overeenkomst volgt dat (in ieder geval) het risico van doorbetaling van uitzendkrachten in geval van ziekte of leegloop op Olympia als werkgever rust. Indien de door Olympia aangelegde voorziening (in de kostprijs) niet toereikend mocht zijn, dan is de consequentie daarvan dat Olympia de uitzendkrachten uit eigen middelen zal dienen te betalen (rov. 4.4). Onder die omstandigheden heeft J&P in redelijkheid niet uit de overeenkomst kunnen afleiden dat de door Olympia ingehouden voorziening aan haar wordt terugbetaald voor zover deze de werkelijke kosten zou overstijgen (rov. 4.5).

4. J&P heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd in die zin dat zij thans primair een verklaring voor recht vordert dat Olympia voor ieder jaar dat zij de kostprijs die zij op de door J&P gegenereerde omzet inhoudt niet volledig heeft aangewend, althans heeft hoeven aanwenden (in dat jaar), althans in de jaren 2009 tot en met 2012, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomsten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans ongerechtvaardigd is verrijkt, door zich dit niet aangewende deel van de op de omzet ingehouden kostprijs toe te eigenen, althans niet aan J&P (terug of uit) te betalen, althans met J&P af te rekenen als door haar behaalde brutomarge, de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Tegen deze eiswijziging heeft Olympia geen bezwaar gemaakt, zodat het hof uitgaat van de eis zoals gewijzigd.

5. Tegen het tussenvonnis van 9 januari 2013 zijn geen grieven gericht, zodat J&P niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep voor zover tegen dit vonnis gericht.

6. De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

7. J&P stelt zich in deze procedure op het standpunt dat zij vanaf het aangaan van de franchiseovereenkomsten met Olympia steeds ervan is uitgegaan, en ook redelijkerwijs ervan mocht uitgaan, dat met de ingehouden kostprijs, door Olympia ook wel de ‘nacalculatorische kostprijs’ genoemd, de werkelijke kosten per uitzendkracht waren bedoeld en dat de werkelijke kosten op het gefactureerde uurtarief in mindering werden gebracht. Het niet aangewende deel van de ingehouden kostprijs dient blijkens de opzet van de overeenkomst ten bate van de door J&P behaalde brutomarge te komen en aan haar te worden uitbetaald. Door dit na te laten, althans zich dat deel van de ingehouden kostprijs toe te eigenen, schiet Olympia toerekenbaar tekort in de nakoming van de overeenkomst, handelt zij onrechtmatig dan wel is zij ongerechtvaardigd verrijkt, en lijdt J&P schade, aldus J&P.

8. Olympia voert gemotiveerd verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat het haar vrij staat om reserveringen te maken ter dekking van de kosten en risico’s van het ter beschikking stellen van uitzendkrachten. Uit de aard van een reservering volgt dat deze eerder te hoog dan te laag zal zijn, waarmee vanzelfsprekend sprake zal zijn van niet aangewende delen; uit de overeenkomst waarin tot in hoge mate gedetailleerde bepalingen zijn opgenomen, volgt niettemin geen (terug)betalingsverplichting op dit (voorzienbare) punt, aldus Olympia. Olympia stelt in dit verband dat zij in haar verhouding tot haar franchisenemers heeft te gelden als risicodragend ondernemer. Verder geldt volgens Olympia dat de vraag of van reserveringen delen niet zijn aangewend niet kan worden beoordeeld binnen het geïsoleerde kader van de kostprijs en dat er ook moet worden bekeken hoe de kosten en baten zijn verdeeld en wat partijen ‘onder de streep’ overhouden; de financiële verhouding moet in haar geheel worden bezien. Zij wijst er verder op dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waardoor J&P zich heeft verbonden aan de afspraken in het Convenant tussen Olympia en de Vereniging Olympia Franchisenemers en dat Olympia mede op grond van het Convenant aan haar franchisenemers – geheel onverplicht – diverse betaling heeft gedaan en beleidsaanpassingen heeft doorgevoerd. Zij stelt dat in verband met de veranderde situatie, reeds voorafgaand en door het Convenant, de cijfers uit het door haar overgelegde rapport van KPMG van 27 juni 2013 niet langer kloppen en dat J&P haar vordering ten onrechte op deze cijfers baseert. Nadat het bestreden vonnis is gewezen heeft J&P een bedrag van € 234.836,-- ontvangen in het kader van kostprijscompensatie. Deze betaling is gedaan tegen voorwaardelijke finale kwijting en strekt tot een compensatie over het gehele verleden. J&P heeft reeds daardoor geen belang meer bij haar vordering, aldus Olympia.

9. Het geschil tussen partijen betreft in de eerste plaats de uitleg van het begrip ‘kostprijs’ in de definitie van ‘bruto marge’ in artikel 1 onder c van de franchiseovereenkomsten. De brutomarge is het aan de inlener van een uitzendkracht gefactureerde uurtarief, verminderd met de kostprijs van de uitzendkracht. De kostprijs van een uitzendkracht bestaat kort gezegd uit het brutoloon plus een opslagpercentage voor (mogelijk) aanvullende kosten. Voor een deel zijn die aanvullende kosten niet op voorhand concreet bepaalbaar. Het gaat hier om de posten – door J&P aangeduid als kostprijselementen – leegloop en ziekte (fase B/C-uitzendkrachten), aanvullende ziektewet, feestdagen, organisatie, scholing, WIA, sectorpremie/Acture en sociaal fonds. Olympia maakt jaarlijks vooraf een inschatting van de kosten voor deze afzonderlijke posten en bepaalt deze op een percentage van het brutoloon. In het kader van de kostprijsberekening houdt Olympia deze percentages in op de door haar franchisenemers behaalde brutomarge. Achteraf kan worden vastgesteld wat de werkelijke kostprijs van deze posten is geweest. Het verschil tussen de aan de franchisenemer doorberekende kostprijs en de werkelijke kostprijs van een bepaalde kostenpost wordt door partijen ook wel aangeduid als het efficiencyverschil. De efficiencyverschillen zijn tot heden steeds positief geweest.

10. Bij de uitleg van het begrip ‘kostprijs’ in artikel 1 onder c van de franchiseovereenkomsten komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit begrip mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Naar het oordeel van het hof heeft J&P in de gegeven omstandigheden het begrip kostprijs redelijkerwijs mogen opvatten als de werkelijke kosten die Olympia voor de bij haar in dienst zijnde uitzendkracht heeft moeten maken. In artikel 1 onder c is bepaald dat de kostprijs wordt berekend op basis van de wettelijke bepalingen en voorzieningen voor risico van contractverplichtingen als gevolg van de CAO en wettelijke bepalingen. Het gaat hier om kosten die op zichzelf op een concreet bedrag bepaalbaar zijn. Voor zover het kosten betreft die niet reeds op voorhand, op het moment dat Olympia deze bij J&P in rekening brengt, concreet bepaalbaar zijn, staat het Olympia op zichzelf vrij daarvoor een redelijke voorziening – Olympia maakt een onderscheid tussen voorziening (voor kosten waarvan op voorhand bekend is dat deze zullen worden gemaakt) en reservering (voor bepaalde risico’s); het hof verstaat onder voorziening tevens reservering – op te nemen en aan J&P door te berekenen; dat neemt niet weg dat die kosten wel achteraf bepaalbaar zijn. Ook indien J&P had moeten begrijpen dat bepaalde kosten bij wijze van voorziening in rekening zijn gebracht, mocht zij ervan uitgaan dat Olympia wat betreft de hoogte van de voorziening een reële inschatting zou maken aan de hand van de in het verleden gemaakte werkelijke kosten, zodat in het algemeen de voorziening de werkelijk kosten benadert. Eventuele verschillen – zowel positieve als negatieve – tussen de voorziening en de werkelijke kosten, kan Olympia verdisconteren in de voor het volgende jaar, of zelfs eerder, opnieuw vast te stellen voorzieningen. Dat brengt tevens mee dat indien de in rekening gebrachte voorzieningen structureel (substantieel) hoger zijn dan de werkelijke kostprijs, het meerdere, naar J&P terecht stelt, is betaald zonder dat daarvoor rechtsgrond bestond. Het hof kan Olympia daarom niet volgen in haar stelling dat het aanhouden van een te hoge voorziening eerder zorgvuldig is dan het aanhouden van een te lage voorziening. Olympia is – naar het oordeel van het hof weliswaar ten onrechte – zelf ervan uitgegaan dat zowel een positief als een negatief saldo voor haar risico is. Dat betekent dat zij in haar eigen visie bij een te hoge voorziening wordt bevoordeeld, zulks ten koste van de franchisenemer; bij een te lage voorziening geldt het omgekeerde. Niet valt in te zien dat Olympia in het eerste geval zorgvuldiger handelt dan in het tweede, in ieder geval niet ten opzichte van de franchisenemer. Waar het echter om gaat is dat Olympia bij het vaststellen van een voorziening tevens rekening dient te houden met de belangen van haar franchisenemers en uit dien hoofde dient te streven naar (niet een te hoge of een te lage, maar) een reële voorziening. Uit het rapport van KPMG blijkt dat Olympia in de periode 2009-2012 jaarlijks structureel te hoge voorzieningen voor genoemde kostprijselementen bij J&P in rekening heeft gebracht, zonder deze in een volgend jaar bij te stellen. Het gaat daarbij om substantiële bedragen: over de jaren 2009 tot en met 2012 respectievelijk € 5,5 miljoen, € 11,7 miljoen, € 10,6 miljoen en € 10,6 miljoen. Naar het oordeel van het hof heeft Olympia aldus (in ieder geval) in de periode 2009-2012 geen reële voorzieningen voor bepaalde kostprijselementen getroffen en is zij in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens J&P. Dat Olympia, zoals zij bij pleidooi naar voren heeft gebracht, nadat het Convenant is gesloten met terugwerkende kracht, maar ook voor de toekomst, voor bepaalde kostprijselementen de voorziening naar beneden heeft bijgesteld, doet daaraan niet af.

11. In het midden kan blijven of Olympia de efficiencyverschillen, zoals zij stelt, steeds heeft aangewend, althans heeft moeten aanwenden, ter dekking van andere kosten en voor aflossingsverplichtingen, zodat geen sprake is van ‘niet-aangewende delen’. In artikel 19 lid 1 van de franchiseovereenkomsten is bepaald welke vergoedingen de franchisenemer aan de franchisegever verschuldigd is. J&P heeft in het licht van deze bepaling ervan mogen uitgaan dat dit alle kosten zijn die zij aan Olympia verschuldigd is. Het staat Olympia niet vrij vergoedingen voor andere kosten of voor aflossingsverplichtingen in rekening te brengen zonder dat partijen daarover overeenstemming hebben bereikt. Het gaat erom dat delen van het als kostprijs van de uitzendkracht in rekening gebrachte bedrag niet
voor dat doelzijn aangewend, waarbij niet terzake doet of deze wellicht voor een ander doel zijn aangewend. Hetzelfde geldt voor haar stelling dat een deel van de franchisenemers, waaronder J&P, kortingen geniet met als gevolg dat de franchisefee die Olympia ontvangt aanzienlijk lager is dan de contractueel overeengekomen franchisefee. Het is de beslissing van Olympia om die kortingen te geven. Het gaat dan niet aan dat zij, door voorzieningen voor bepaalde kosten hoger vast te stellen dan de werkelijke kosten en het verschil niet terug te betalen, in feite eenzijdig een hogere franchisefee in rekening brengt, zonder dat J&P hiermee heeft ingestemd.

12. Olympia heeft in dit verband bij pleidooi nog aangevoerd dat haar kosten de afgelopen jaren zijn gestegen door de sterk uitgebreide dienstverlening aan franchisenemers en dat uit het door haar overgelegde OC&C-rapport blijkt dat Olympia veel meer kosten maakt dan voor de diensten die zijn inbegrepen in de franchisefee. Zij heeft verder gewezen op een nieuwere versie van de franchiseovereenkomst, waarin het begrip ‘loonkostenomrekeningsfactor’ wordt gehanteerd. Olympia heeft ook benadrukt dat op partijen bij het Convenant, waaronder J&P, een verplichting rust om een nieuw conditiestelsel overeen te komen.
Het hof merkt op dat in het rapport van OC&C onder 21 wordt gesteld dat de kosten van de franchisegever
licht zijn toegenomendoor inflatie en sterk toegenomen dienstverlening aan franchisenemers, onder verwijzing naar schema 30 bij het rapport. Volgens dat schema zijn de operationele kosten in de periode 2010-2015 in absolute zin met 14% toegenomen, maar in relatieve zin – als percentage van de omzet van Olympia – slechts met 0,2%. Wat daarvan zij, ook indien aangenomen moet worden dat Olympia (onverplicht) haar dienstverlening heeft uitgebreid en daardoor meer of andere kosten heeft gemaakt dan waarvoor een vergoeding in de overeenkomst is voorzien, is dat in beginsel haar eigen keuze. Zij kan de keuze voor meer of andere dienstverlening dan is overeenkomen ook aan de franchisenemers voorleggen, waarbij zij als voorwaarde kan stellen dat de franchisenemers hiervoor een extra vergoeding betalen. Ook kan Olympia, althans bij (op)nieuw te sluiten franchiseovereenkomsten, de franchisefee aanpassen. Daartoe kan voorts aanleiding zijn indien, zoals Olympia stelt, gelet op de ondernemersrisico’s die zij loopt, de verdeling van de brutomarge tussen haar en de franchisenemers niet redelijk zou zijn. Hierbij geldt voor Olympia en J&P dat zij als contractspartijen gehouden zijn de redelijkheid en billijkheid jegens elkaar in acht te nemen. Olympia is echter niet gerechtigd zonder instemming van J&P de kosten van niet overeengekomen dienstverlening aan J&P in rekening brengen door (bewust) een hogere voorziening voor de kostprijs van uitzendkrachten vast te stellen dan de werkelijke kostprijs.

13. Deze procedure gaat niet over het vaststellen van de exacte hoogte van de efficiencyverschillen. Aan het hof ligt dus ook niet ter beoordeling voor of het reeds door Olympia als kostprijscompensatie betaalde bedrag juist is. De stelling van Olympia dat de cijfers uit het door haar overgelegde rapport van KPMG van 27 juni 2013 niet langer kloppen en dat J&P haar vordering ten onrechte op deze cijfers baseert, staat daarom niet aan toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht in de weg. Tussen partijen staat immers vast dat Olympia over de periode 2009-2012 kostprijselementen aan J&P in rekening heeft gebracht die zij deels niet als zodanig heeft aangewend en dat hierdoor efficiencyverschillen zijn ontstaan. Bij de beoordeling of, en zo ja, tot welk bedrag Olympia gehouden is tot terugbetaling, dient hetgeen Olympia reeds als kostprijscompensatie heeft betaald vanzelfsprekend in aanmerking te worden genomen.

14. Ten aanzien van een aantal kostprijselementen heeft Olympia betoogd dat en waarom hierop geen efficiencyverschillen zijn ontstaan. Wat betreft het kostprijselement scholing heeft zij gesteld dat een surplus hiervoor niet mogelijk is omdat op grond van de ABU-cao een uitzendbureau verplicht is een bepaald percentage te reserveren voor scholingen en voor zover het dat bedrag niet aan scholing besteedt, het surplus moet storten in het sociaal fonds van ABU. Bij pleidooi heeft Olympia in dit verband nog opgemerkt dat er op deze post boekhoudkundig een efficiencyverschil is ontstaan omdat slechts extern gemaakte kosten voor scholing zijn aangemerkt als zodanig aangewend, maar dat de reservering voor het overige is aangewend voor in eigen beheer uitgevoerde scholing. Ook deze stelling betreft de vaststelling van de hoogte van het totaal van de efficiencyverschillen. Hetzelfde geldt voor de reservering voor de bijdrage aan het sociaal fonds. Voor de vaststelling of er op een bepaald kostprijselement een efficiencyverschil is ontstaan en voor welk bedrag, is in deze procedure, zoals hiervoor overwogen, geen plaats.

15. Olympia heeft verder nog gesteld dat een (groot) deel van de efficiencyverschillen wordt gegenereerd door eigen vestigingen van Olympia. Ook deze stelling is voor de beoordeling in deze procedure niet relevant. Het hof overweegt in dit verband dat indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling, dit meebrengt dat de door de franchisenemers terzake van de kostprijs teveel betaalde bedragen (in absolute getallen) lager zijn dan de in het rapport van KPMG genoemde bedragen. Waar het echter om gaat is welke percentages deze bedragen uitmaken van het brutoloon van de door de franchisenemers tewerkgestelde uitzendkrachten. Olympia heeft niet gesteld, en het is ook niet gebleken, dat die percentages afwijken van de in het rapport van KPMG genoemde percentages.

16. Het bewijsaanbod van Olympia wordt als niet terzake dienend, dan wel niet gespecificeerd, gepasseerd.

17. Uit het voorgaande volgt dat de grieven gegrond zijn. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven.

18. Zoals hiervoor onder 10 is overwogen, heeft Olympia (in ieder geval) in de periode 2009-2012 steeds te hoge, en dus geen reële, voorzieningen voor bepaalde kostprijselementen bij J&P in rekening gebracht en is zij in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens J&P. De primair gevorderde verklaring voor recht is in zoverre toewijsbaar. Daaraan doet niet af dat Olympia in het kader van de vaststellingsovereenkomst, in samenhang met het Convenant, aan J&P betalingen heeft gedaan strekkende tot kostprijscompensatie over het verleden. Olympia heeft immers benadrukt dat zij die betalingen geheel onverplicht heeft gedaan. Nu de voorwaarde waaronder finale kwijting wordt verleend – dat partijen concreet overeenstemming bereiken over een nieuw conditiestelsel voor de toekomst, welk conditiestelsel zowel voor Olympia als voor een gekwalificeerde meerderheid van de deelnemers, minimaal 80%, aanvaardbaar is – (nog) niet in vervulling is gegaan, heeft J&P belang bij de gevorderde verklaring voor recht.

19. Naar het hof uit het petitum van de gewijzigde eis, in samenhang met haar pleidooi, begrijpt, heeft J&P haar vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, gehandhaafd. J&P heeft gesteld dat Olympia de niet aangewende gelden had moeten terugbetalen, dat Olympia dat heeft nagelaten en dat zij hierdoor schade heeft geleden. Naar het oordeel van het hof kunnen de door J&P teveel betaalde bedragen worden aangemerkt als schade die het gevolg is van tekortkoming van Olympia, bestaande uit het steeds in rekening brengen van te hoge voorzieningen voor bepaalde kostprijselementen. De betwisting door Olympia van het causaal verband wordt verworpen. Anders dan Olympia kennelijk meent, had het haar niet vrij gestaan ter dekking van niet overeengekomen kosten de franchisefee eenzijdig, dus zonder dat partijen daarover overeenstemming hebben bereikt, te verhogen. Olympia stelt in dit verband nog dat een lagere kostprijs niet automatisch in een hogere marge voor franchisenemers had geresulteerd en dat voorstelbaar is dat de additionele ruimte in de marge met het oog op het verbeteren van de concurrentiepositie van Olympia zich zou hebben vertaald in een verlaging van de aan de klant berekende kostprijs. Wat hiervan zij, voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is reeds voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. Aan deze lage eis is in dit geval voldaan. Dit verweer kan wel in de schadestaatprocedure worden gevoerd in het kader van de vaststelling van de hoogte van de schade. Het beroep op eigen schuld van J&P betreft de vraag of een gedeelte van de schade voor rekening van J&P moet blijven omdat de schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan J&P kunnen worden toegerekend. Dit beroep komt pas bij de vaststelling van de schade aan de orde en staat evenmin aan toewijzing van deze vordering in de weg. De vordering tot vergoeding van door J&P als gevolg van de tekortkoming van Olympia geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zal daarom worden toegewezen.

20. Het hof overweegt nog – ten overvloede – dat de door Olympia als voorziening voor de kostprijs in rekening gebrachte bedragen, voor zover deze bedragen achteraf bezien de werkelijke kostprijs overschrijden, zonder rechtsgrond, dus onverschuldigd zijn betaald. J&P is op de voet van artikel 6:203 lid 2 BW tevens gerechtigd deze bedragen als onverschuldigd betaald van Olympia terug te vorderen.

21. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft slechts betrekking op de proceskostenveroordeling, zoals J&P bij pleidooi heeft toegelicht. Een verklaring voor recht is overigens reeds naar haar aard niet uitvoerbaar bij voorraad.

22. Olympia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Aan het bezwaar van Olympia tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de proceskostenveroordeling gaat het hof voorbij. Een andere reden dan een restitutierisico heeft zij niet aangevoerd. Nu Olympia de inleners van personeel factureert en uit hoofde van de franchiseovereenkomst wekelijks een deel van de brutomarge aan J&P dient uit te keren, terwijl het bovendien om een betrekkelijk gering bedrag gaat, is zonder toelichting, die ontbreekt, een restitutierisico niet aannemelijk geworden. J&P heeft, naar zij stelt, belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de proceskostenveroordeling voor het geval dat Olympia niet vrijwillig de proceskosten zal betalen. De belangenafweging valt daarom in het voordeel van J&P uit. Het hof zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

23. J&P stelt tot slot dat zij betalingen heeft verricht ter uitvoering van het bestreden vonnis – naar het hof begrijpt de proceskosten van Olympia waarin zij is veroordeeld – en dat de grondslag voor deze betalingen is komen te vervallen. Zij vordert terugbetaling hiervan, vermeerderd met de wettelijke rente tot aan de dag van teugbetaling. Ook deze vordering is toewijsbaar.

Beslissing

Het hof:

- verklaart J&P niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen (tussen)vonnis van de rechtbank Den Haag van 9 januari 2013;

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 mei 2013;

en, opnieuw rechtdoende,

- verklaart voor recht dat Olympia voor ieder jaar dat zij de kostprijs die zij op de door J&P gegenereerde omzet inhoudt niet volledig heeft aangewend, althans heeft hoeven aanwenden in de jaren 2009 tot en met 2012, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomsten door dit niet aangewende deel van de op de omzet ingehouden kostprijs niet aan J&P (terug of uit) te betalen;

- veroordeelt Olympia tot vergoeding van door J&P als gevolg van deze tekortkoming geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeelt de Olympia in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van J&P begroot op € 658,67 aan verschotten en € 904,-- aan salaris van de advocaat;

- veroordeelt de Olympia in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van J&P begroot op € 759,71 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris van de advocaat;

- verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Olympia tot terugbetaling van hetgeen J&P ter uitvoering van het vernietigde vonnis heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag dat J&P betaald heeft tot de dag waarop Olympia dit heeft terugbetaald;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, C.J. Frikkee en R. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier.