ECLI:NL:GHDHA:2016:2466

Uitspraak

Rolnummer: 22-004423-15

Parketnummer: 09-797087-15

Datum uitspraak: 25 augustus 2016

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 24 september 2015 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1998,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 11 augustus 2016.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder

1. en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van twintig uren, subsidiair tien dagen jeugddetentie, alsmede tot de leerstraf Respect Limits voor de duur van twintig uren, subsidiair

tien dagen jeugddetentie.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 15 december 2014 te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg, althans in Nederland, met [benadeelde partij], geboren op [geboortejaar] 2002, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde partij], immers heeft hij, verdachte, (meermalen) zijn penis in de vagina van die [benadeelde partij] gebracht/geduwd;

2.
hij op of omstreeks 15 december 2014 te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, [benadeelde partij] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [benadeelde partij] dreigend de woorden toegevoegd: "Ik steek je dood" en/of "Ik ga je vermoorden", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde

Het hof overweegt dat voor een bewezenverklaring van bedreiging onder meer is vereist dat de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de bedreiging. Nu slechts uit de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] volgt dat de verdachte de ten laste gelegde bewoordingen richting [benadeelde partij] heeft geuit en [benadeelde partij] daaromtrent zelf heeft verklaard dat zij niet precies meer heeft gehoord wat de verdachte tegen haar heeft gezegd omdat zij wegrende van de verdachte, is het hof met de raadsvrouw van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat [benadeelde partij] de verbale bedreiging daadwerkelijk heeft gehoord. Daar komt bij dat, voor zover [benadeelde partij] heeft verklaard dat zij is bedreigd door de verdachte, deze door haar ervaren bedreiging naar

’s hofs oordeel bestond uit het tonen van een mes aan [benadeelde partij] door de verdachte. Dit is evenwel niet aan de verdachte ten laste gelegd. Gelet op het vorenstaande kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op
of omstreeks15 december 2014 te Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg,
althans in Nederland,met [benadeelde partij], geboren op [geboortejaar] 2002, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt,
een of meerontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit
of mede bestonden uithet seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde partij], immers heeft hij, verdachte,
(meermalen)zijn penis in de vagina van die [benadeelde partij] gebracht
/geduwd.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Nadere overweging ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde

De raadsvrouw van de verdachte heeft op gronden als vermeld in haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde. Daartoe heeft zij – kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat het ontuchtige karakter aan de seksuele handelingen ontbreekt, nu:

de verdachte niet wist dat [benadeelde partij] jonger was dan zestien jaren;
op grond van het dossier aannemelijk is dat sprake is geweest van een kortstondige affectieve relatie;
er sprake was van een vrijwillige contact tussen de verdachte en [benadeelde partij], terwijl ook sprake was van een geringe mate van leeftijdsverschil.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Oordeel van het hof

Het hof stelt voorop dat voor een veroordeling voor artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) niet is vereist dat komt vast te staan dat het opzet van de verdachte zich mede heeft uitgestrekt tot de in de tenlastelegging genoemde leeftijd van de verdachte (vgl. HR 21 april 1998, NJ 1998/782). Derhalve is voor een bewezenverklaring niet van belang of de verdachte ten tijde van het seksuele contact met [benadeelde partij] wist dat zij toen twaalf jaar oud was.

Het hof overweegt voorts met de verdediging dat onder bepaalde omstandigheden het ontuchtige karakter kan ontbreken aan seksuele handelingen met iemand tussen de twaalf en zestien jaren. Hiervan kan onder meer sprake zijn indien het gaat om een vrijwillige contact tussen personen die slechts in geringe mate van leeftijd verschillen (vgl. HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794 NJ 2010/376) en eventueel een affectieve relatie hebben.

In genoemd arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen (r.o. 2.6):

“Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.

Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval.”

Naar het oordeel van het hof zijn de bewezen verklaarde handelingen wel degelijk ontuchtig, nu het leeftijdsverschil tussen het toen twaalf jarige slachtoffer en de toen zestienjarige verdachte, gelet op die specifieke leeftijdscategorie en in samenhang gezien met het verschil in persoonlijkheid tussen de verdachte – kort gezegd een doorsnee puber - en het slachtoffer – een in een gesloten psychiatrische setting geplaatste jongere, met verschillende (persoonlijkheids)stoornissen en een licht verstandelijke beperking – niet gering is te noemen. Gelet op deze geschetste persoonlijke ontwikkeling van de verdachte en van het slachtoffer is van een gelijkwaardige verhouding tussen hen geen sprake (zie ook ECLI:NL:HR:2016:415). Daarnaast is naar ’s hofs oordeel niet aannemelijk geworden dat de verdachte en het slachtoffer een (kortstondige) affectieve relatie met elkaar hadden. Veeleer was sprake van een
one-night-stand. Zij hebben elkaar immers pas voor het eerst ontmoet enkele uren voorafgaand aan het seksuele contact, en het is ook gebleven bij dit eenmalige indringende seksuele contact. Dat het slachtoffer de volgende dag tegen één van de jongeren in het skatepark op een vrolijke wijze heeft verteld over haar seksuele contact met de verdachte en de veronderstelling uitte dat zij “verkering” hadden maakt dit in de onderhavige omstandigheden niet anders.

Gelet op het voorgaande acht het hof de genoemde seksuele handelingen en de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden in strijd met de sociaal-ethisch norm, ook wanneer wordt uitgegaan van de stelling van de verdachte dat het seksuele contact tussen hem en aangeefster plaatsvond op vrijwillige basis van beide kanten.

Het hof verwerpt daarom het verweer van de raadsvrouw in al zijn onderdelen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van ontucht door seks te hebben met het twaalfjarige slachtoffer. Het slachtoffer was weggelopen uit een instelling voor kinderpsychiatrie en was opzoek naar een slaapplaats. De verdachte heeft, door het slachtoffer bij hem te laten verblijven, misbruik gemaakt van de kwetsbare positie waarin zij verkeerde en haar vertrouwen ernstig beschaamd. Ook heeft hij het fysieke en psychische welzijn van het slachtoffer ondergeschikt gemaakt aan de bevrediging van zijn eigen seksuele behoeften en een ernstige inbreuk gemaakt op haar ongestoorde (seksuele) ontwikkeling.

Dit geldt temeer nu is gebleken dat dit de eerste seksuele ervaring van het slachtoffer is geweest.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 22 juli 2016.

Voorts neemt het hof in aanmerking een advies van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 12 januari 2016, opgesteld en ondertekend door M. Kerkhoven en R. Splinter, raadsonderzoeker respectievelijk teamleider. Hierin is vermeld dat er weinig risicofactoren zijn en het recidiverisico laag is. De verdachte heeft een goede band met zijn gezin, staat er goed voor op school en heeft een bijbaan. Positief is verder dat hij nieuwe vrienden heeft en is gestopt met het gebruik van cannabis. Er zijn wel enige zorgen om de gemoedstoestand van de verdachte en zijn geestelijke ontwikkeling. Ook is er weinig zicht op zijn seksuele ontwikkeling. Geadviseerd wordt om taakstraf op te leggen in de vorm van de leerstraf Respect Limits regulier. Een (voorwaardelijke) jeugddetentie wordt niet wenselijk geacht vanuit pedagogisch perspectief.

Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de verdachte sinds de terechtzitting in eerste aanleg meerdere medische ingrepen heeft moeten ondergaan vanwege zijn hartspierziekte, welke een behoorlijke impact heeft gehad op het leven van de verdachte. Verder heeft hij de positieve ontwikkelingen in zijn leven weten door te zetten. Tot slot is hij op initiatief van zijn moeder, mede vanwege het onderhavige delict, in behandeling gegaan bij een psycholoog.

Het hof constateert dat artikel 77ma van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is, nu de verdachte wordt veroordeeld voor een feit waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat feit een ernstige inbreuk heeft gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Het is derhalve niet mogelijk om bij de strafoplegging te volstaan met enkel een (voorwaardelijke) taakstraf.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke jeugddetentie van na te melden duur alsmede een geheel onvoorwaardelijke leerstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Verklaring Omtrent het Gedrag

De onderhavige veroordeling behoort naar het oordeel van het hof op zichzelf genomen geen beletsel te zijn voor de afgifte van een Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: VOG). De verdachte heeft het bewezen verklaarde strafbare feit gepleegd op jonge leeftijd, in de puberteit. Bovendien is blijkens het advies van de Raad voor de Kinderbescherming de kans op recidive klein te achten en heeft de verdachte mede naar aanleiding van de onderhavige strafzaak zelfstandig psychische hulp gezocht. Het hof is derhalve van oordeel dat het weigeren van de afgifte van een VOG aan de verdachte op grond van – uitsluitend – de onderhavige strafzaak al te zeer afbreuk zou doen aan de maatschappelijke positie van de nog relatief jonge verdachte.

De vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]

In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde partij] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 en 2 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 1.100,-. Dit in eerste aanleg gevorderde bedrag is in hoger beroep gehandhaafd.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd en derhalve geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 250,-, met de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist.

Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er immateriële schade is geleden en dat deze schade het rechtstreeks gevolg is van het onder 1 bewezen verklaarde. De vordering ter zake van geleden immateriële schade leent zich - naar maatstaven van billijkheid - voor toewijzing tot een bedrag van € 600,-, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.

Nu de verdachte wordt vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde zal de vordering voor het overige deel worden afgewezen.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde partij]

Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 600,00 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde partij].

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 36f, 77a, 77g, 77h, 77i, 77m, 77n, 77x, 77y, 77z en 245 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van

10 (tien) dagen.

Bepaalt dat de jeugddetentie niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een leerstraf voor de duur van

20 (twintig) uren,

indien niet naar behoren verricht te vervangen door

10 (tien) dagen jeugddetentie.

Bepaalt dat de leerstraf bestaat uit deelname aan het project Respect Limits.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde partij] ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 600,00 (zeshonderd euro) ter zake van immateriële schadeen veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Wijst de vordering van de benadeelde partij tot schadevergoeding voor het overige af.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde partij], ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 600,00 (zeshonderd euro) als vergoeding voor immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
12 (twaalf) dagen jeugddetentie, met dien verstande dat de toepassing van die jeugddetentie de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat daarmee de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee de verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Dit arrest is gewezen door mr. A.E. Mos-Verstraten,

mr. G. Knobbout en mr. A.S.I. van Delden, in bijzijn van de griffier mr. N.N.D. Bos.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 augustus 2016.

Mr. A.S.I. van Delden is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.