ECLI:NL:GHDHA:2016:2430

Uitspraak

Beschikking

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer :200.187.869.01

Zaaknummer rechtbank :4557837 RP VERZ 15-15-50697

Beschikking van 5 juli 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AM B.V.,

gevestigd te Utrecht,

verzoekster in het principaal appel,

verweerster in het incidenteel appel,

hierna te noemen: AM,

advocaat: mr. B. Westerhout te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te Den Haag,

verweerder in het principaal appel,

verzoeker in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. M-L. Israëls te Utrecht.

1.Het geding

1.1.

Bij verzoekschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 30 maart 2016, is AM onder aanvoering van vier grieven in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Den Haag (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gegeven beschikking van 24 december 2015. Bij verweerschrift tevens houdende incidenteel appel (met producties) heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en één grief aangevoerd. Daarnaast heeft [geïntimeerde], voor het geval de ontbinding wordt uitgesproken, een aantal tegenverzoeken gedaan. Van de zijde van AM zijn verder ingekomen een brief van 2 mei 2016 met producties, aangevuld met het juiste setje bij brief van 3 mei 2016. Namens [geïntimeerde] zijn nog verzonden de brieven van 2 en 9 mei 2016, beide met één productie.

Op 12 mei 2016 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheer-commissaris en de griffier, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum van de uitspraak bepaald.

2.Feiten, vordering en oordeel van de kantonrechter

2.1.

In hoger beroep is niet opgekomen tegen de juistheid van de vaststelling van de feiten door de kantonrechter. Met inachtneming van die feiten en van hetgeen voorts als niet voldoende gemotiveerd bestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2.

[geïntimeerde], geboren op 13 februari 1962, is sinds 1 december 1999 in dienst bij (de

rechtsvoorganger van) AM. Met ingang van 21 januari 2010 vervult [geïntimeerde] de functie van Assistent Controller. Aanvankelijk heeft hij gewerkt in Nieuwegein. Op 3 juni 2011 is de arbeidsovereenkomst gewijzigd in verband met de samenvoeging van de bedrijfsactiviteiten van AM en BAM Vastgoed B.V. Op 27 september 2011 heeft [geïntimeerde] in aanvulling op de gewijzigde arbeidsovereenkomst het definitieve functieprofiel ontvangen van de functie van Assistent Controller na samenvoeging van de bedrijfsactiviteiten. Dit functieprofiel behelsde voor een deel andere werkzaamheden dan [geïntimeerde] voorheen verrichtte.

2.3.

Bij brief van 11 december 2012 is [geïntimeerde] erover geïnformeerd dat het kantoor van AM in Nieuwegein zal worden gesloten en dat de activiteiten zullen worden overgeheveld naar Utrecht. [geïntimeerde] heeft zijn werkzaamheden als Assistent Controller vanaf eind 2011 voortgezet in Utrecht. Hij werkte laatstelijk tegen een salaris van € 5.463,50 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

2.4.

Op 2l december 2012 heeft AM met [geïntimeerde] een beoordelingsgesprek gevoerd. Het

functioneren van [geïntimeerde] is gewaardeerd met de letter “C”. Deze kwalificatie kent als omschrijving: “
heeft een bijdrage geleverd zoals werd verwacht en heeft naar behoren gefunctioneerd.” In het beoordelingsformulier dat naar aanleiding van het gesprek is opgemaakt, staat – voor zover relevant – het volgende:

“[geïntimeerde] is eind 2011 gestart als assistent controller regio (U&)NO. In 2012 heeft [geïntimeerde] tevens werkzaamheden voor o.a. pensioenfonds en OR verricht.

[geïntimeerde] heeft veel inzet. De planning en tijdige uitvoering van de werkzaamheden zijn niet op het vereiste niveau van de functie. Daarnaast dient de kwaliteit van de werkzaamheden te verbeteren.(…)

4. Conclusie beoordelaar

Eindoordeel: C

Opgemerkt dient te worden dat [geïntimeerde] in 2012 nog niet het gewenste functieniveau van assistent controller regio U&NO heeft bereikt.

In 2013 zullen o.a. de volgende punten moeten worden verbeterd teneinde een C beoordeling te handhaven c.q. te verbeteren:

-
Planning en Control (inclusief structureren werkzaamheden, focus hoofdlijnen)

-
Kwaliteit van de werkzaamheden

-
Uitbreiding van de werkzaamheden

Verder dienen in Q1 2013 persoonlijke doelstellingen te worden geformuleerd in combinatie met het coachen van [geïntimeerde].

Ook een opleiding in het verlengde van bovengenoemde verbeterpunten (bijv. persoonlijke effectiviteit) is gewenst.”

2.5.

In april 2013 heeft AM een bedrijfspsycholoog, [bedrijfspsycholoog] (hierna ook: [bedrijfspsycholoog]) de opdracht gegeven voor een coachingstraject in samenspraak met [geïntimeerde]. Op 7 mei 2013 heeft deze psycholoog een intakegesprek met [geïntimeerde] gevoerd. Daarna hebben vijf sessies met [bedrijfspsycholoog] plaatsgevonden.

2.6.

In de periode van mei 2013 tot en met november 2013 heeft [geïntimeerde] acht verschillende cursussen gevolgd.

2.7.

Op 11 juni 2013 is een formulier “
Persoonlijke Doelstellingen 2013” door AM opgesteld.

2.8.

Op 18 december 2013 heeft AM met [geïntimeerde] opnieuw een gesprek

gevoerd. Daarbij waren namens AM aanwezig [leidinggevende], direct leidinggevende van [geïntimeerde] (hierna: [leidinggevende]) en [finance manager], finance manager bij AM (hierna: [finance manager]).

2.9.

Op 15 juli 2014 heeft AM een beoordelingsformulier toegestuurd dat ziet op het onder 2.8 vermelde gesprek. Daarin staat – voor zover relevant – het volgende:

“[geïntimeerde] heeft volledigheid en juistheid van de consolidatie verbeterd in 2013. De kwaliteit en kwantiteit van de rapportages zijn onvoldoende voor het niveau van assistent controller. De in 2013 overgenomen projectcontrol werkzaamheden van de regio NO zijn nog niet op het gewenste niveau. Met name de gegevensverwerking in SAP.

(…)

Eindoordeel: D

[geïntimeerde] matcht ondanks zijn inzet en loyaliteit niet met het functieprofiel van assistent controller AM.

Partijen zullen zich gezamenlijk inspannen om binnen 6 maanden (voor juli 2014) een passende functie voor [geïntimeerde] binnen BAM Groep te vinden met wederzijdse goedkeuring. Mocht dit onverhoopt niet haalbaar zijn binnen de periode van 6 maanden, dan treden partijen in overleg over het uit dienst treden van [geïntimeerde].”

De kwalificatie D staat voor: “
heeft (nog) niet naar behoren gepresteerd; zal hard moeten aanpakken om aan alle gestelde eisen te voldoen.”

2.10.

In november 2014 heeft AM aan [geïntimeerde] loopbaanbegeleiding door een extern

loopbaanadviesbureau aangeboden. In de eerste maanden van 2015 is [geïntimeerde] door dit bureau begeleid.

2.11.

[geïntimeerde] is niet herplaatst in een andere functie binnen AM of elders.

2.12.

Tegen de achtergrond van deze feiten heeft AM bij de kantonrechter een ontbindingsverzoek ex artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW ingediend. Dit verzoek is gegrond op de stelling dat [geïntimeerde] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid. De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat het functioneren van [geïntimeerde] in 2012 onder de maat was, maar heeft het ontbindingsverzoek afgewezen op de grond dat [geïntimeerde] door AM onvoldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft AM onvoldoende betrokkenheid getoond bij het verbeteren van het functioneren van [geïntimeerde] en heeft zij te snel geconstateerd dat hij ongeschikt is voor de functie die hij vervult.

2.13.

In appel bestrijdt AM de juistheid van dit oordeel. Het verzoekschrift strekt ertoe dat het hof de beschikking zal vernietigen en alsnog het ontbindingsverzoek zal toewijzen. [geïntimeerde] komt in het incidenteel appel op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij in 2012 onvoldoende functioneerde.

3.De beoordeling van het hoger beroep

3.1.

Het hoger beroep moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende wettelijk kader. Uit artikel 7:669 lid 1 BW in samenhang met lid 3 aanhef en onder d BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daarvoor een redelijke grond bestaat. Onder een redelijke grond wordt verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden.

3.2.

Bij de beantwoording van de vraag of een ontbindingsverzoek op grond van ongeschiktheid voor de functie kan worden toegewezen stelt het hof voorop dat de criteria van de “d-grond” in artikel 7:699 lid 3 BW zijn ontleend aan het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV en dat de wetgever geen wijziging heeft beoogd ten opzichte van wat daarin is geregeld. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (zie p. 43 en 98/101van de MvT en p. 43/44 van de Nota naar aanleiding van het Verslag, 33818, TK 2013-2014, nummers 3 en 7). Het hof neemt op grond van deze uitgangspunten aan dat de wetgever ten aanzien van de inhoudelijke criteria geen wijziging heeft beoogd ten opzichte van de voorheen geldende wet- en regelgeving. Over de vraag welke bewijsmaatstaf van toepassing is – bewijzen of aannemelijk maken –, heeft de wetgever zich echter niet uitdrukkelijk uitgelaten. In overeenstemming met artikel 284 Rv heeft als uitgangspunt te gelden dat in procedures die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid, zoals de onderhavige zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de procedure zich hiertegen verzet. Het door AM gestelde disfunctioneren leent zich voor bewijslevering, zodat het op de weg van AM rust haar stellingen te onderbouwen en bij voldoende betwisting te bewijzen. Het hof overweegt hierbij dat dit niet betekent dat het gestelde disfunctioneren met 100% zekerheid dient te komen vast te staan; of het gestelde disfunctioneren is bewezen, hangt af van de mate van concreetheid en onderbouwing van de stellingen van de werkgever in samenhang met de mate van concreetheid en onderbouwing van de betwisting van de werknemer en voorts van het aanwezige bewijsmateriaal.

3.3.

Het hof ziet, mede gelet op het principiële karakter daarvan, aanleiding eerst het incidenteel appel te bespreken. Als gezegd, bestrijdt [geïntimeerde] de juistheid van het oordeel van de kantonrechter over zijn functioneren. Daarover wordt het volgende overwogen.

3.4.

AM heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [geïntimeerde] ongeschikt is voor het verrichten van zijn arbeid – met andere woorden, dat sprake is van disfunctioneren in de zin van art. 7:669 lid 3 onder d BW – allereerst gewezen op het verslag van het op 21 december 2012 gehouden beoordelingsgesprek. Naar het oordeel van het hof heeft AM met dit verslag, anders de kantonrechter heeft geoordeeld, onvoldoende onderbouwd dat het functioneren van [geïntimeerde] zozeer tekortschoot dat sprake was van disfunctioneren in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder d BW. In de eerste plaats komt voor dit oordeel betekenis toe aan het door AM zelf gegeven eindoordeel C. Deze kwalificatie, die volgens het beoordelingsformulier betekent dat de werknemer een bijdrage heeft geleverd zoals werd verwacht en naar behoren heeft gefunctioneerd, duidt erop dat [geïntimeerde] op voldoende niveau functioneerde. AM heeft ook, anders dan met de stelling dat [geïntimeerde] op onderdelen onvoldoende functioneerde, niet duidelijk gemaakt waarom aan het toegekende eindoordeel niet de betekenis kan worden toegekend die deze volgens de omschrijving heeft. Ook het feit dat in de toelichting op dit eindoordeel is gesproken over “
handhaven” en “
verbeteren” van de C-beoordeling wijst erop dat [geïntimeerde] in de visie van AM op dat moment al met al op voldoende niveau functioneerde. In dit verband komt ook betekenis toe aan de eigen stelling die [finance manager] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft ingenomen. Hij heeft verklaard dat de beoordeling heeft plaatsgevonden bij de overgang van de oude naar de nieuwe functie van [geïntimeerde], in welke beoordeling het oude werk als goed is beoordeeld en het nieuwe werk niet. De beoordelingen zijn volgens de verklaring van Pater “
over die verschillende werkzaamheden als het ware gemiddeld.” Hoewel dus in de visie van AM [geïntimeerde] niet over de hele linie goed presteerde – hetgeen ook kan worden afgeleid uit het verslag van het beoordelingsgesprek – werd zijn functioneren over het geheel genomen dus op een voldoende niveau beoordeeld.

3.5.

In het licht van wat hiervoor is overwogen is de enkele omstandigheid dat er verbeterpunten waren en volgens AM in het eerste kwartaal over 2013 persoonlijke doelstellingen geformuleerd moesten worden, onvoldoende voor het oordeel dat [geïntimeerde] niet naar behoren functioneerde in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder d BW. Dit geldt temeer nu het gestelde mindere presteren van [geïntimeerde] zich uitsluitend manifesteerde bij de uitoefening van de nieuwe werkzaamheden, terwijl de stelling van [geïntimeerde] dat zijn functioneren tot dat moment altijd positief was beoordeeld, onweersproken is gebleven.

3.6.

Voor zover het beweerde onvoldoende functioneren verder is gestoeld op het verslag van een gesprek dat eind 2013 is gehouden – in welk verslag een eindbeoordeling D is gegeven (“
heeft (nog) niet geheel naar behoren gepresteerd; moet zich op een aantal punten verbeteren.”) –, vormt ook dat verslag een ontoereikende onderbouwing. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd bestreden dat tijdens het gesprek een daadwerkelijke beoordeling heeft plaatsgevonden. Het gesprek heeft volgens [geïntimeerde] primair als doel gehad om een andere functie voor hem te vinden. De juistheid van deze stelling vindt bevestiging in een door AM als productie 20 bij het verzoekschrift in eerste aanleg overgelegde verklaring van 3 december 2015 van [leidinggevende], die naast [finance manager] bij het gesprek aanwezig was. In de verklaring is geschreven dat
“[h]et beoordelingsgesprek (…) een andere wending [heeft] gekregen vanwege de boodschap van het slechte nieuws: zoeken naar een passende functie en bij het niet vinden van een passende functie binnen 6 maanden treden partijen in overleg over de uitdiensttreding. Hierdoor lag de nadruk niet op de beoordeling. De beoordeling is zoals te doen gebruikelijk niet overhandigd en later uitgewerkt.(…) De uitgewerkte beoordeling 2013 wenste [geïntimeerde] aanvankelijk niet te ontvangen. Op 15 juli 2014 is de beoordeling in overleg met [geïntimeerde] alsnog per mail toegestuurd.”

3.7.

Nu het eind 2013 gehouden gesprek vooral was gericht op de herplaatsing van [geïntimeerde], zijn functioneren kennelijk niet inhoudelijk is besproken en het verslag pas een half jaar later aan [geïntimeerde] is toegezonden, kan ook de inhoud van dit verslag niet als onderbouwing dienen voor de gestelde ongeschiktheid. Overige stukken die het gestelde disfunctioneren deugdelijk onderbouwen zijn door AM niet in het geding gebracht.

3.8.

Voorts acht het hof nog van belang dat sprake was van een lang dienstverband en een relatief korte periode dat [geïntimeerde] de nieuwe werkzaamheden verrichtte. AM was gehouden om [geïntimeerde] voldoende inwerktijd te geven alvorens tot de conclusie te komen dat het dienstverband diende te eindigen omdat [geïntimeerde] onvoldoende functioneerde. Die tijd is hem niet gegund. Dit wordt ook bevestigd door hetgeen [finance manager] ter zitting in eerste aanleg heeft opgemerkt, te weten dat AM in 2013 al had besloten dat het disfunctioneren van [geïntimeerde] niet te verbeteren was.

3.9.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat AM onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] ongeschikt was voor zijn functie. Bij deze stand van zaken is geen plaats voor bewijslevering. Op dit oordeel moet het ontbindingsverzoek reeds stranden. Het incidenteel beroep slaagt. Dit oordeel leidt echter niet tot vernietiging van de bestreden beschikking. De uitkomst van de beschikking acht het hof juist, zoals in het hierna ten overvloede te geven oordeel met betrekking tot het principaal appel wordt toegelicht. Volstaan kan daarom worden met een verbetering van de gronden.

3.10.

Ten overvloede wordt daar nog het volgende aan toegevoegd. Het hof deelt het door AM bestreden oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] onvoldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Ook aan dit vereiste van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW is dus niet voldaan. Dit oordeel is gegrond op de volgende overwegingen.

3.11.

In de beleidsregels van het UWV is met betrekking tot het verbetertraject tot uitdrukking gebracht dat de werkgever verplicht is voldoende contact te hebben met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren. Dat contact moet gericht zijn op verbetering en mag zich niet beperken tot het enkele registreren of rapporteren van het gesteld tekortschietend functioneren. Concreet betekent dit dat van de werkgever mag worden verwacht dat hij een persoonlijk verbeterplan opstelt, waarin niet alleen de tekortkomingen en doelstellingen worden beschreven maar ook de termijn die aan de werknemer wordt geboden om zich te verbeteren alsook de wijze van begeleiding. Een ander uitgangspunt is dat, naarmate een werknemer een langer dienstverband heeft, zwaardere eisen mogen worden gesteld aan de pogingen van een werkgever om verbetering teweeg te brengen en ontslag te voorkomen.

3.12.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat door AM geen verbeterplan in de hiervoor bedoelde zin is opgesteld. Weliswaar zijn in 2013 persoonlijke doelstellingen van [geïntimeerde] opgesteld, maar deze doelstellingen kunnen niet worden gekwalificeerd als verbetertraject/verbeterplan. Het formulier bevat uitsluitend doelstellingen, geen wijze van begeleiding en evenmin een termijn die aan [geïntimeerde] werd geboden om zijn functioneren te verbeteren. Van een deugdelijk verbeterplan was derhalve geen sprake.

3.13.

Afgezien hiervan is het hof van oordeel dat AM ook overigens te weinig heeft ondernomen om het functioneren van [geïntimeerde] te verbeteren. In dat verband zullen de door AM gestelde begeleiding door [leidinggevende], het coachingstraject bij [bedrijfspsycholoog] en de door [geïntimeerde] gevolgde cursussen worden besproken.

3.14.

AM heeft gesteld dat [leidinggevende] aan [geïntimeerde] in 2013 regelmatig vakinhoudelijke coaching en “training on the job” heeft gegeven. Deze begeleiding zou zowel voor als na aanvang van het coachingstraject door [bedrijfspsycholoog] hebben plaatsgevonden. Deze stelling is in het licht van enerzijds de eigen verklaring van [finance manager] ter zitting in eerste aanleg dat de externe coach is ingehuurd omdat [leidinggevende] niet tot [geïntimeerde] doordrong en anderzijds de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft ten verwere gesteld dat het weliswaar de bedoeling was dat [leidinggevende] hem zou coachen – waartoe [geïntimeerde] volgens zijn zeggen zelf het initiatief heeft genomen –, maar [leidinggevende] in de praktijk alleen reguliere werkoverleggen met hem heeft gevoerd die niet het karakter hadden van een “training on the job”. Van een (vakinhoudelijk) coachingstraject is volgens [geïntimeerde] dus niets terechtgekomen. Hij heeft ter onderbouwing hiervan een uitdraai van de agenda’s van hemzelf en [leidinggevende] over de jaren 2013 en 2014 overgelegd. Zoals [geïntimeerde] met juistheid heeft gesteld, zijn in deze agenda’s geen specifieke coachingsafspraken of inhoudelijke werkoverleggen vermeld. In het licht hiervan had het op de weg van AM gelegen haar stellingen op dit punt nader te onderbouwen aan de hand van stukken, bijvoorbeeld door de overlegging van de aantekeningen die volgens AM door [leidinggevende] van de gesprekken zijn gemaakt, hetgeen AM niet heeft gedaan. Bij gebreke van enige verdere onderbouwing op dit punt heeft AM niet aannemelijk gemaakt dat van een serieuze en structurele begeleiding gericht op verbetering van het functioneren van [geïntimeerde] door [leidinggevende] sprake is geweest.

3.15.

Het hof deelt voorts het oordeel van de kantonrechter over het door [geïntimeerde] gevolgde coachingstraject. AM betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de doelstellingen van het coachingstraject onvoldoende waren en eenzijdig door [geïntimeerde] konden worden bepaald. De juistheid van het in dit verband door AM ingenomen standpunt over de vraag wie de doelstellingen voor een coachingstraject moet formuleren – de werkgever of de werknemer in samenspraak met de coach zelf – kan in het midden blijven. Datzelfde geldt voor de feitelijke stellingname van partijen dienaangaande. Het hof stelt op grond van de stellingen van partijen in elk geval vast dat er slechts vijf sessies hebben plaatsgevonden en dat er geen duidelijke afronding van het coachingstraject heeft plaatsgevonden. Ook indien, zoals AM heeft gesteld, op 25 november 2013 door [bedrijfspsycholoog] aan AM verslag is gedaan van de voortgang van de coaching – welke stelling niet wordt ondersteund door enig schriftelijk verslag – dan is dit kennelijk niet met [geïntimeerde] besproken. Van een deugdelijke tussentijdse evaluatie is dus evenmin sprake geweest. Met betrekking tot de inhoud van de coaching heeft [geïntimeerde] gesteld dat in het coachingstraject van een goed onderbouwd plan van aanpak geen sprake was, dat het persoonlijkheidsprofiel niet door [bedrijfspsycholoog] met hem is besproken en dat de coaching weinig concreet was. AM heeft deze stellingen onvoldoende gemotiveerd weersproken en evenmin stukken in het geding gebracht waaruit het tegendeel blijkt, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Op grond van dit een en ander kan niet worden geoordeeld dat het coachingstraject een wezenlijke bijdrage heeft gevormd in een verbetertraject.

3.16.

Het hof is voorts van oordeel dat AM aan [geïntimeerde] geen cursusaanbod heeft gedaan dat specifiek was gericht op verbetering van de door AM gestelde tekortkomingen. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat van de acht door hem gevolgde cursussen alleen de cursus “
persoonlijke effectiviteit” door AM is voorgesteld. Dat AM in de persoon van [leidinggevende] ook de andere cursussen specifiek aan [geïntimeerde] heeft aangeboden dan wel voorgesteld, zoals AM in hoger beroep heeft gesteld, blijkt niet uit de gedingstukken. Allereerst kan uit de door [geïntimeerde] als productie 14 bij verweerschrift in appel overlegde e-mail van [finance manager] van 14 februari 2013, waarin aan alle Assistent Controllers het cursusprogramma van 2013 is verzonden, worden afgeleid dat een aantal door [geïntimeerde] gevolgde cursussen – waaronder de door AM met name genoemde cursus “
creativiteit en oplossingsgericht denken en werken voor de financial” – niet alleen aan [geïntimeerde] maar aan alle Assistent Controllers is aangeboden. Bovendien heeft ook AM zelf gesteld dat de vakinhoudelijke cursussen voor een groot deel een verplicht karakter hadden en heeft [finance manager] ter zitting in eerste aanleg namens AM verklaard niet te weten of het initiatief voor de andere cursussen van [geïntimeerde] kwam of van AM. Dat deze cursussen specifiek aan [geïntimeerde] zijn aangeboden met het oog op de verbetering van zijn functioneren kan dus niet worden aangenomen. De enkele omstandigheid dat AM de inschrijving van [geïntimeerde] voor de cursussen conform de algemene voorwaarden van het opleidingsinstituut heeft moeten accorderen doet aan dit oordeel niet toe of af. De accordering zegt immers niets over de vraag op wiens initiatief en met welk doel de inschrijving heeft plaatsgevonden. Evenmin zijn de door AM als productie 28 en 29 bij het verzoekschrift in appel overgelegde notificaties relevant voor het oordeel. Ook grief 2 die op deze kwestie betrekking heeft faalt dan ook.

3.17.

Op grond van de voorgaande overwegingen komt het hof tot de volgende conclusie. Nu enerzijds een concreet verbeterplan ontbrak en anderzijds de door AM aan [geïntimeerde] geboden faciliteiten beperkt bleven tot een kortdurend en weinig concreet coachingstraject zonder duidelijke tussentijdse evaluatie en afronding en het aanbod van slechts één specifieke, op de persoon van [geïntimeerde] toegespitste, cursus, kan – mede gelet op het lange dienstverband dat een zwaardere inspanningsverplichting van AM meebracht – niet worden geoordeeld dat AM voldoende in het werk heeft gesteld om het functioneren van [geïntimeerde] te verbeteren. Het hof is dan ook evenals de kantonrechter van oordeel dat AM te snel heeft geconstateerd dat [geïntimeerde] ongeschikt was voor de functie die hij vervult.

3.18.

Dit betekent dat de tegen dit oordeel van de kantonrechter gerichte grieven in het principaal beroep falen. Ook op dit oordeel stuit het hoger beroep af. Aan de beoordeling van het voorwaardelijk tegenverzoek wordt niet toegekomen.

3.19.

Bij deze uitkomst zal AM in de proceskosten van het appel worden veroordeeld.

4.De beslissing

Het hof:

In het principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Den Haag van 24 december 2015, met gedeeltelijke verbetering van de gronden;
veroordeelt AM in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.788 (2 punten à tarief II) aan salaris advocaat.

Deze beschikking is gewezen door mr. D. Aarts, mr. C.J. Frikkee en H.M. Wattendorff en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.