ECLI:NL:GHDHA:2016:2192

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.179.012/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/477827 / HA ZA 14-1307

arrest in het incident van 26 juli 2016

inzake

[X],

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in de hoofdzaak,

verzoekster in het incident ex artikel 351 Rv.,

hierna te noemen: [X],

advocaat: mr. R.N. de Jong te Amsterdam,

tegen

[Y],

wonend te [woonplaats], […],

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerder in het incident ex artikel 351 Rv.,

hierna te noemen: [Y],

advocaat: mr. M. Huiben te Utrecht.

1.Het verloop van het geding

1.1

Bij exploot van 5 februari 2016, met producties, is [X] onder aanvoering van tien grieven in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 30 december 2015. De appeldagvaarding bevat tevens een incidentele conclusie tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis.

1.2

Bij memorie van antwoord in het incident heeft [Y] onder overlegging van producties het incident bestreden.

1.3

Ten slotte is arrest in het incident gevraagd.

2.Beoordeling van het hoger beroep

2.1

Voor zover in het incident van belang, gaat het in deze zaak om het volgende.

i) [Y] heeft in november 2003 een bedrag van € 50.000,- geleend aan de eenmanszaak van zijn broer, [Z].
ii) [X] is op 30 januari 2004 opgericht. [Z] is enig aandeelhouder en statutair bestuurder. Zijn eenmanszaak is in [X] ingebracht. [X] heeft op de datum van haar oprichting de onroerende zaak aan de Nieuwendijk 224 te Amsterdam in eigendom verworven voor een koopprijs van € 885.000,-.
iii) In december 2004 heeft [Y] wederom een bedrag van € 50.000,- geleend aan [Z]. [Y] heeft dit bedrag overgemaakt op een bankrekening van [X].
iv) Op 25 maart 2010 heeft [Y] een bedrag van € 30.000,- aan [Z] geleend. Ook dit bedrag is door [Y] overgemaakt op een bankrekening van [X].
v) In januari 2011 heeft [Z] een bedrag van € 30.000,- geleend van [Y]. Het geld is door [Y] wederom overgemaakt op een bankrekening van [X].
vi) Op 16 december 2011 heeft [X] schriftelijk verklaard een bedrag van € 20.000,- ter leen van [Y] te hebben ontvangen.
vii) Op 24 januari 2012 heeft [X] schriftelijk verklaard een bedrag van € 50.000,- ter leen van [Y] te hebben ontvangen.
viii) [X] heeft de onroerende zaak aan de Nieuwendijk 224 verkocht aan Bava Winkelbeleggingen B.V. voor een koopprijs van € 4.785.000,-. Op 3 juni 2013 is de onroerende zaak geleverd. Een deel van de koopprijs ter grootte van € 2.977.000,- is bij de notaris in depot gebleven omdat daarop door de ex-echtgenote van [Z] beslag was gelegd.
ix) [X] heeft op 10 september 2013 schriftelijk verklaard een bedrag van € 37.000,- ter leen te hebben ontvangen van [Y], op 18 december 2013 een bedrag van € 30.000,-, op 15 april 2014 een bedrag van € 40.000,- en op 2 juni 2014 een bedrag van € 50.000,-.
x) Bij beschikking van de Ondernemingskamer van 1 oktober 2014 is een onderzoek bevolen naar de gang van zaken in [X] over de periode vanaf 2008. [Z] is als bestuurder geschorst. Bij beschikking van 7 oktober 2014 heeft de Ondernemingskamer mr. […] aangewezen als bestuurder van [X].
xi) Op 23 oktober 2014 heeft [Y] de leningen, vermeerderd met de rente, van [X] opgeëist.

2.2

In deze procedure heeft [Y] van [X] betaling gevorderd van een bedrag van € 387.000,-, vermeerderd met rente en kosten. [Y] stelt dat [X] dit bedrag van haar heeft geleend. [X] heeft de vordering weersproken en heeft aangevoerd dat de leningen niet voorkomen op de balans van [X] en dat de geldbedragen die [Y] op haar bankrekening heeft overgemaakt, niet ten behoeve van haar zijn verstrekt. [Y] wist dat de desbetreffende bedragen meestal werden doorbetaald aan familieleden van [Y] of aan ondernemingen van familieleden. [X] fungeerde in feite slechts als betaalkantoor. In reconventie heeft [X] opheffing gevorderd van de door [Y] gelegde beslagen.

2.3

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de verweren van [X] verworpen en de vordering van [Y] toegewezen. De reconventionele vordering is afgewezen. Ter zake van de door [Y] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad heeft de rechtbank in rov. 4.9 het volgende overwogen:

“[X] heeft de rechtbank verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dan wel daaraan de voorwaarde te verbinden dat [Y] zekerheid stelt. [X] heeft aan haar vordering tot zekerheid ten grondslag gelegd dat [Y] in Egypte woont en het verhaalsrisico daarom wezenlijk is. [Y] heeft daartegen verweer gevoerd. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Artikel 233 Rv bepaalt dat de rechter desgevorderd kan verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, tenzij uit de wet of de aard van de zaak anders voortvloeit (lid 1). De rechter kan aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld (lid 3). Het bestaan van het gestelde restitutierisico is onvoldoende om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te onthouden. De rechtbank zal daarom het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.”

2.4

[X] heeft in het incident in hoger beroep gevorderd dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal worden geschorst. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd:

De executie door [Y] van het bestreden vonnis levert in dit geval misbruik van recht op omdat [Y]’s enige doel bij tenuitvoerlegging is het schaden van [X].
Het bestreden vonnis berust op een evidente juridische misslag. De beslissing is grotendeels gebaseerd op schuldbekentenissen van [Z] en [X], maar aan deze schuldbekentenissen komt in dit geval geen dwingende bewijskracht toe omdat niet is voldaan aan alle voorwaarden van artikel 157 Rv. De vordering tot terugbetaling van de (vermeende) leningen in 2003 en 2004 is bovendien verjaard.
Het bestreden vonnis berust op evidente feitelijke misslagen. Het vonnis is mede gebaseerd op onjuiste stellingen en verklaringen van [Y], inhoudend dat de door hem gestorte bedragen zouden worden gebruikt voor het opknappen van het pand aan de Nieuwendijk 224 te Amsterdam, terwijl het geld daar evident niet voor bestemd was. Het geld is doorbetaald aan familie van [Y] in Nederland en aan hun bedrijven. Het bedrag van € 50.000,- dat [Y] in november 2003 aan [Z] heeft geleend, heeft [X] nimmer op haar bankrekening ontvangen. Datzelfde geldt voor een bedrag van € 19.970,- dat [Y] op 16 december 2011 op de bankrekening van [X] zou hebben gestort.
Bij een belangenafweging moet het belang van [X] zwaarder wegen. [Y] heeft geen concreet spoedeisend belang bij spoedige tenuitvoerlegging. [X] vreest dat er een reële kans is dat de tenuitvoerlegging niet ongedaan gemaakt kan worden en dat het veel geld zal kosten om [Y], die in Egypte woont, te bewegen tot medewerking.

2.5

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 351 Rv. kan het hof de tenuitvoerlegging bij voorraad alsnog schorsen indien daarvoor toereikende gronden bestaan. Het hof zal daartoe de belangen van partijen bij spoedige tenuitvoerlegging enerzijds en schorsing anderzijds tegen elkaar afwegen. Bij de beoordeling van het incident moet in beginsel de kans van slagen van het rechtsmiddel buiten beschouwing blijven. Voorts heeft te gelden dat indien in de vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag zal moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008, 311, rov. 3.2.4; HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, NJ 2015, 158 rov. 3.3.1. onder (iv)).

2.7

Naar het oordeel van het hof heeft [X] onvoldoende aangevoerd voor de schorsing van de tenuitvoerlegging bij voorraad. Geconstateerd moet worden dat de rechtbank in het bestreden vonnis reeds een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over het al dan niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van dat vonnis. Het had dan ook op de weg van [X] gelegen feiten en omstandigheden aan haar vordering ten grondslag te leggen die bij de door de rechtbank gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen omdat zij zich eerst na die beslissing hebben voorgedaan. [X] heeft dat nagelaten. Naar het oordeel van het hof is – anders dan [X] aanvoert – evenmin sprake van een evidente juridische of feitelijke misslag. De overwegingen waarop [X] in dit verband doelt, berusten grotendeels op een weging en beoordeling van de door partijen naar voren gebrachte stellingen, feiten en omstandigheden, waarbij de juistheid van de stellingen van [X] niet op voorhand zodanig duidelijk is, dat geconcludeerd kan worden dat sprake is van een evidente misslag. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat [Y] woonachtig is in Egypte – waardoor eventuele terugvordering van hetgeen [X] aan [Y] betaalt uit hoofde van het bestreden vonnis, problematisch kan zijn – onvoldoende is om te concluderen dat er een zodanig concreet restitutierisico bestaat dat de ten uitvoer bij voorraadverklaring moet worden geschorst.

2.8

De conclusie is dat de vordering in het incident zal worden afgewezen. De beslissing over proceskosten in het incident zal worden aangehouden.

2.9

Het hof beschikt reeds over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep tot aan dit incidentele arrest, inclusief producties. Wanneer partijen arrest in de hoofdzaak vragen, is nadere overlegging daarvan niet nodig en kan worden volstaan met het overleggen van de stukken die zijn gewisseld na het wijzen van dit arrest. Indien pleidooi zou worden gevraagd, is nog overlegging van drie complete kopiedossiers noodzakelijk.

3.Beslissing

Het hof:

- wijst af de incidentele vordering ex artikel 351 Rv. van [X];

- verwijst de zaak naar de rol van 6 september 2016 voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van [Y];

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, M.M. Olthof en M.C.M. van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier