ECLI:NL:GHDHA:2016:2079

• Datum uitspraak: 26 april 2016
• Publicatiedatum: 13 juli 2016
• Zaaknummer: 22-003023-15
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.E.A.M. van Waesberghe; M.J. de Haan-Boerdijk; J.M. van de Poll
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep tegen veroordeling voor verblijf als ongewenst vreemdeling

In deze zaak heeft het Gerechtshof Den Haag op 26 april 2016 uitspraak gedaan in hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank Den Haag. De verdachte, geboren in Afghanistan, was in Nederland verbleven terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van één maand. De zaak is voortgekomen uit een eerdere uitspraak van de rechtbank, waarbij de verdachte in eerste aanleg was vrijgesproken van een deel van de tenlastelegging en voorwaardelijk was veroordeeld voor een ander deel. De advocaat-generaal had hoger beroep ingesteld tegen de vrijspraak, terwijl de verdachte ook hoger beroep had ingesteld, maar dit was beperkt tot de veroordeling in de zaak met parketnummer 09-135621-13. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte niet heeft voldaan aan zijn verplichting om Nederland te verlaten, ondanks dat hij had aangevoerd dat hij niet terug kon naar Afghanistan vanwege het risico op onmenselijke behandeling. Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij alle redelijke maatregelen had genomen om aan zijn vertrekverplichting te voldoen. De vordering van de advocaat-generaal om het vonnis te bevestigen werd door het hof gehonoreerd, met verbetering van de motivering van de verwerping van het overmachtsverweer. De verdachte is strafbaar verklaard en de gevangenisstraf is voorwaardelijk opgelegd met een proeftijd van twee jaar.

Uitspraak

Rolnummer: 22-003023-15

Parketnummers: 09-135621-13 en 09-029948-13

Datum uitspraak: 26 april 2016

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 29 juni 2015 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [plaats] (Afghanistan) op [dag] 1969,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 12 april 2016.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het in de zaak met parketnummer 09-029948-13 (“dagvaarding II”) ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het in de zaak met parketnummer 09-135621-13 (“dagvaarding I”) ten laste gelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek van voorarrest.

Door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Namens de verdachte is eveneens hoger beroep tegen het vonnis ingesteld, maar blijkens de akte is zijn hoger beroep beperkt tot de beslissing in de zaak met het parketnummer 09/135621-13 (dagvaarding I).

Omvang van het hoger beroep

De advocaat-generaal heeft het hoger beroep met betrekking tot het in de zaak met parketnummer

09-029948-13 (dagvaarding II) ten laste gelegde bij akte partiële intrekking rechtsmiddel d.d. 25 maart 2016 op de voet van en overeenkomstig het bepaalde in artikel 453, tweede lid, juncto artikel 454, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, ingetrokken. De verdachte is in eerste aanleg van dit feit vrijgesproken,

Het onderhavige hoger beroep is aldus niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van het in de zaak met parketnummer 09-029948-13 (dagvaarding II) ten laste gelegde.

Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – voor zover nog aan de orde in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

Zaak met parketnummer 09-135621-13: hij op of omstreeks 23 juli 2013 te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard dan wel dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op
of omstreeks 23 juli 2013
te Leidschendam, in de gemeente Leidschendam-Voorburg
, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist
of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000
, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard
dan wel dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000 .

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.

Strafbaarheid van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte zich – overeenkomstig de door haar overgelegde pleitaantekeningen – op het standpunt gesteld dat aan de verdachte een beroep op overmacht toekomt, zodat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat de verdachte bij terugkeer naar zijn land van herkomst (Afghanistan) het risico loopt op een onmenselijke of vernederende behandeling, zoals verboden in artikel 3 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), terwijl daarnaast van de verdachte niet kan worden gevergd dat hij een aanvraag tot verblijf doet in een voor hem onbekend land, te weten Pakistan, waarmee hij geen banden heeft.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Bij beschikking van 26 augustus 2008 (hierna: de beschikking) is de op 16 januari 1998 aan de verdachte verleende verblijfsvergunning asiel ingetrokken wegens de toepasselijkheid van het bepaalde in artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag. De verdachte is daarbij op de voet van het bepaalde in artikel 67, eerste lid aanhef en sub e van de Vreemdelingenwet 2000 tevens ongewenst verklaard. Het door of namens de verdachte tegen de beschikking ingestelde (hoger) beroep is ongegrond verklaard. De beschikking, aan de verdachte op 18 september 2008 in persoon uitgereikt, is derhalve onherroepelijk geworden. Ten gevolge van de ongewenstverklaring kan de verdachte in Nederland geen rechtmatig verblijf meer hebben.

.Artikel 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet (langer) rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Bij de uitreiking van de beschikking aan de verdachte is hem op de voet van het bepaalde in artikel 62, tweede lid van de Vreemdelingenwet 2000 aangezegd dat dat diende te gebeuren binnen 24 uur na de uitreiking. Een ongewenst verklaarde vreemdeling als verdachte zou alleen dan geen verwijt van zijn illegale verblijf in Nederland kunnen worden gemaakt, indien hij kan aantonen dat hij buiten zijn schuld geen gehoor kan geven aan zijn verplichting tot vertrek. Voor een geslaagd beroep op overmacht zal dan ook aannemelijk gemaakt moeten worden dat de verdachte alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijze van hem kunnen worden gevergd teneinde aan zijn verplichting om Nederland te verlaten te voldoen.

In het onderhavige geval is echter gesteld noch gebleken dat de verdachte vanaf de dag dat hem vertrek is aangezegd tot aan de dag van zijn aanhouding op 23 juli 2013 enige inspanning heeft verricht om te voldoen aan zijn plicht om Nederland uit eigen beweging te verlaten. Hij stelt dan wel dat hij in verband met het bepaalde in artikel 3 EVRM niet terug kan naar zijn land van herkomst, maar hij onderbouwt dat op geen enkele wijze, terwijl dat wel van hem had mogen worden verwacht met het oog op hetgeen dienaangaande uitdrukkelijk in de beschikking is overwogen. Inspanningen van de verdachte om naar een ander (derde) land te vertrekken zijn evenmin gebleken. De enkele omstandigheid dat hij, anders dan eerder werd aangenomen, geen banden met Pakistan zou hebben brengt niet mee dat hij niet (ook) in andere derde landen terecht kan.

Een patstelling zoals omschreven in het arrest van de Hoge Raad d.d. 1 december 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI5627) doet zich in de onderhavige zaak niet voor. Anders dan in de zaak die tot voornoemd arrest heeft geleid is in het onderhavige geval immers niet gebleken dat er voor de verdachte in verband met artikel 3 EVRM geen uitzetmogelijkheden bestaan en dat er voor de verdachte ook overigens geen buitenlands verblijfsalternatief voorhanden is. Met de advocaat-generaal is het hof dan ook van oordeel dat, nu van een dergelijke patstelling in het onderhavige geval geen sprake is, aan de uit voornoemd arrest voortvloeiende motiveringsplicht niet wordt toegekomen.

Samengevat is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte ten tijde van het bewezen verklaarde alle maatregelen had genomen die van hem konden worden gevergd om Nederland te verlaten. Het beroep op overmacht wordt dan ook verworpen.

Nu ook overigens geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, is de verdachte strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd met verbetering van het toetsingskader en de motivering van de verwerping van het overmachtsverweer.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Door aldus te handelen heeft de verdachte het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat de samenleving heeft bij de respectering en naleving van door het bevoegd gezag genomen beslissingen – en daarmee het belang van de openbare orde – geschonden.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 29 maart 2016, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk feit. Het hof laat het vorenstaande, alsmede de ouderdom van het onderhavige feit, meewegen in het voordeel van de verdachte.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in de zaak met parketnummer 09-135621-13 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in de zaak met parketnummer 09-135621-13 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf voor de duur van
1 (één) maand .

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit arrest is gewezen door mr. A.E.A.M. van Waesberghe, mr. M.J. de Haan-Boerdijk en mr. J.M. van de Poll, in bijzijn van de griffier mr. L.A.M. Karels.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 26 april 2016.