Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.142.704/01
Zaaknummer rechtbank : 372363 / HA ZA 10-2720
arrest van 12 juli 2016
inzake
1. Projectburo Staffable B.V.,
gevestigd te Maastricht,
2. Projectburo Staffable Detachering B.V.,
gevestigd te Maastricht,
3. Cuise B.V.,
gevestigd te Maastricht,
4. Mise en Place Den Haag B.V.,
gevestigd te Maastricht,
5. Mise en Place Enschede B.V.,
gevestigd te Maastricht,
6. Mise en Place Nijmegen B.V.,
gevestigd te Maastricht,
7. Mise en Place Amsterdam B.V.,
gevestigd te Maastricht,
8. House of Kent B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten,
hierna te noemen: Staffable c.s.,
advocaat: mr. N.P.F.E. van der Peet te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te Lisse,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. M. Cota te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 12 maart 2013 is Staffable c.s. in hoger beroep gekomen van drie door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnissen van 27 april 2011, 12 december 2012 en 6 februari 2013.
Bij memorie van grieven met producties heeft Staffable c.s. tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte overlegging producties genomen en Staffable c.s. een akte. Tenslotte hebben beide partijen een antwoordakte genomen.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Feiten
1. De rechtbank heeft de tussen partijen vaststaande feiten opgesomd. Grief I klaagt erover dat de rechtbank daarbij de rol van [geïntimeerde] te beperkt heeft weergegeven. De grief kan op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden, omdat geen rechtsregel de rechter verplicht uitsluitend feiten op te nemen die dragend zijn voor de tussen partijen te nemen beslissing en evenmin om alle feiten op te nemen. De weergave van de feiten dient slechts als schets van de feitelijke achtergrond van het geschil. Overigens zal hierna worden vastgesteld dat [geïntimeerde] tot 1 juni 2010 bestuurder was van EnC Group B.V. (hierna: EnC).
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
Staffable c.s. behoort tot c.q. is gelieerd aan het Mise-en Place-concern, een personeelsbureau, gespecialiseerd in de horeca- en gastvrijheidsbranche.
2.2
EnC is een holdingmaatschappij, opgericht op 13 mei 2008. De aandelen in EnC worden gehouden door [geïntimeerde] en door zijn zoon (hierna: [zoon]), ieder 50%.
2.3
EnC is houder van 100% van de aandelen in HnM Café B.V. (hierna: HnM), opgericht op 16 februari 2007, en van 1/3 van de aandelen in Stichting Administratiekantoor aandelen M’n Eks (hierna: de Stak), opgericht op 2 december 2008. De Stak houdt alle aandelen in M’n Eks B.V. (hierna: M’n Eks), opgericht op 2 december 2008. De aandeelhouders van de Stak zijn naast EnC (houder van 1/3 van de aandelen) de heer [betrokkene 1] (1/3) en de heer [betrokkene 2] (1/3). De heren Pannevis en Van Santvoort zijn werkzaam bij Staffable c.s.
2.4
EnC is (enig) bestuurder van de Stak en HnM; de Stak is (enig) bestuurder van M’n Eks. EnC werd vanaf de oprichting tot 1 juni 2010 bestuurd door [geïntimeerde] en [zoon]; sinds 1 juni 2010 is [zoon] (enig) bestuurder van EnC.
2.5
Rond de datum van oprichting van de Stak en M’n Eks is een intensieve(re) samenwerking ontstaan tussen Staffable c.s. enerzijds en (onder andere) HnM en M’n Eks anderzijds, waarbij personeelsleden in dienst van Staffable c.s. werden ingeleend door HnM respectievelijk M’n Eks. In dat kader zijn personeelsleden die voorheen werkzaam waren bij HnM overgenomen door en op de loonlijst gezet van Staffable c.s.; ten aanzien van M’n Eks is vanaf de start van de onderneming personeel ingeleend bij Staffable c.s.
2.6
Op 12 november 2009 is namens aan de ene kant Mise en Place Euro B.V., Staffable Payroll B.V., Staffable Detachering B.V., Cuise B.V. en House of Kent B.V. als “schuldeiser” en aan de andere kant EnC, vertegenwoordigd door [zoon] als "schuldenaar" een Schuldbekentenis ondertekend. Hierin staat onder meer:
“
Aanleiding:
Aanleiding:
- Schuldeiser heeft diensten geleverd aan schuldenaar en heeft daarvoor facturen verstuurd. (…)
- Schuldenaar heeft de bij deze diensten behorende facturen nog niet betaald.
- Er is reeds eerder een betalingsregeling tussen partijen overeengekomen die niet door schuldenaar is nagekomen.
- In totaal betreft de openstaande vordering per heden € 151.642,47.
- Daar waar schuldenaar wordt genoemd wordt tevens bedoeld de schuldenaren individueel op persoonlijke titel.
Partijen komen thans het volgende overeen:
Schuldenaren stellen zich hoofdelijk aansprakelijk voor de totaal openstaande vorderingen ten bedrage van € 151.642,47. (…)”
2.7
Op 18 november 2009 is tussen Staffable Detachering B.V. en EnC een Akte van verpanding van roerende goederen opgemaakt, waarbij EnC zich verbindt aan Staffable Detachering B.V. te verpanden (onder meer) (toekomstige) roerende zaken van EnC, dit tot meerdere zekerheid van alle huidige en toekomstige vorderingen van Staffable Detachering B.V. op EnC.
2.8
De samenwerking tussen Staffable c.s. en HnM en M’nEks is geëindigd eind 2009; vanaf dat moment werd geen personeel meer ingeleend bij Staffable c.s. Rond die tijd is ook M’n Eks gesloten en zijn (op 1 december 2009) de activiteiten van HnM verkocht.
2.9
Op 21 februari 2010 is met betrekking tot de in de Schuldbekentenis (zie onder 2.6) genoemde vordering een Vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst staan EnC, HnM, M’n Eks, Ondernemerscafé Den Haag B.V. (een door [zoon] bestuurde rechtspersoon), [zoon] en [geïntimeerde] vermeld als Schuldenaren en Staffable c.s. als Schuldeisers. De overeenkomst is ondertekend door [zoon] namens de als Schuldenaren genoemde vennootschappen en namens zichzelf. De overeenkomst is niet ondertekend door [geïntimeerde]. In de overeenkomst staat onder meer:
“
Nemen het volgende in aanmerking:(…)
Nemen het volgende in aanmerking:(…)
3. Schuldeisers hebben een lening verstrekt en diensten en/of producten geleverd aan Schuldenaren. Voor de levering van diensten en/of producten hebben Schuldeisers facturen verstuurd.
4. De facturen zijn niet binnen de overeengekomen termijn betaald, zodat Schuldenaren in verzuim zijn. Schuldeisers hebben uit hoofde van de lening en deze facturen in hoofdsom opeisbaar te vorderen in totaal € 143.755,95 (‘de Vordering’). (…)
5. Schuldeisers en Schuldenaren hebben de vordering besproken in welk kader onder meer een akte van verpanding en een schuldbekentenis is opgesteld. (…)
7. Schuldenaren zijn niet in staat om de Vordering dadelijk en ineens te voldoen, reden waarom zij om uitstel van betaling respectievelijk een betalingsregeling hebben verzocht. (…)
Verklaren het volgende te zijn overeengekomen: (…)
1.1
Ondergetekenden stellen vast dat de Vordering per heden beloopt € 146.597,95 welk bedrag als volgt is samengesteld:
a. € 143.755,95 hoofdsom inclusief rente
b. € 2.842,00 buitengerechtelijke kosten.
1.2
Ondergetekenden komen overeen dat over de op € 146.597,95 vastgestelde Vordering de wettelijke handelsrente verschuldigd is met ingang van heden. (…)
2.1
Schuldenaren verplichten zich hoofdelijk om de Vordering (…) in twaalf (12) maandelijkse termijnen van € 12.500 te voldoen. De eerste termijn van minimaal € 12.500 moet zijn voldaan vóór 1 maart 2010. (…)
3.1
Tot zekerheid voor de nakoming door Schuldenaren van de verplichtingen voortvloeiende uit deze vaststellingsovereenkomst:
zullen Schuldenaren ten gunste van Schuldeisers een pandrecht vestigen op de aan hen in eigendom toebehorende vorderingen (handelsdebiteuren en eventuele andere vorderingen), inventaris en rollend materieel. (…)
zal [[zoon]] ten gunste van Schuldeisers een hypotheekrecht vestigen op de aan hen in eigendom toebehorende woning (…).”
Diezelfde dag is een pandakte opgemaakt. In de pandakte zijn dezelfde partijen genoemd als in de Vaststellingsovereenkomst; ook de pandakte is wel ondertekend door [zoon] maar niet door [geïntimeerde]. De akte is op 26 februari 2010 geregistreerd.
2.1
HnM is op 10 augustus 2010 op verzoek van Staffable c.s. in staat van faillissement verklaard. Zowel M’n Eks als EnC zijn op verzoek van Staffable c.s. op 31 mei 2011 in staat van faillissement verklaard. Binnen M’n Eks werden reeds sinds 26 januari 2010 geen activiteiten meer uitgevoerd.
Vordering, vonnis, grieven
3. Staffable c.s. heeft bij inleidende dagvaarding van 22 juli 2010 (samengevat) gevorderd:
- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan Staffable c.s. van € 146.597,95, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 21 februari 2010;
- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan Staffable c.s. van € 3.000, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 26 april 2010,
- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan Staffable c.s. van € 2.842 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente,
- veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, inclusief de beslagkosten en nakosten.
In reconventie vorderde [geïntimeerde] opheffing van het door Staffable c.s. op zijn woning gelegde beslag.
3.1
Staffable c.s. heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] als bestuurder van EnC (en daarmee indirect bestuurder van HnM en (via de Stak) M’n Eks) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Staffable c.s. als schuldeiser van EnC, HnM en M’n Eks (hierna: EnC c.s.). Volgens Staffable c.s. is [geïntimeerde] op die grond aansprakelijk voor de schade die Staffable c.s. als gevolg daarvan lijdt, bestaande uit het bedrag van de openstaande vordering op EnC c.s. van € 146.597,95 en de door die vennootschappen verschuldigde buitengerechtelijke kosten van € 3.000.
Staffable c.s. heeft voorts betoogd dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van wanprestatie door tot meerdere zekerheid van een vordering van [geïntimeerde] op [zoon] een hypotheekrecht te laten vestigen op de woning van [zoon] terwijl hij wist dat [zoon] zich reeds jegens Staffable c.s. had verbonden tot de vestiging van een hypotheekrecht op zijn woning. Staffable c.s. stelt dat zij hierdoor schade heeft geleden, bestaande uit de buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten die zij heeft moeten maken om haar rechten ten opzichte van [geïntimeerde] geldend te maken, te weten € 2.842 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.2
Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank in conventie [geïntimeerde] veroordeeld
in de kosten die Staffable c.s. heeft gemaakt in verband met het ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslag en de vordering voor het overige afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vordering afgewezen. De rechtbank heeft overwogen – samengevat –:
- dat geen grond bestaat voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder jegens Staffable c.s.;
- dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Staffable c.s. door de vestiging van het hypotheekrecht op de woning van [zoon] en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de dientengevolge door Staffable c.s. geleden schade. De rechtbank heeft daarbij de kosten van het gelegde beslag ad € 1.738,73 toegewezen en de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen;
- dat het beslag op de woning van [geïntimeerde] inmiddels is doorgehaald zodat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij de vordering in reconventie.
3.3
Staffable c.s. vordert in hoger beroep vernietiging van de bestreden vonnissen (het
hof begrijpt: in conventie) en toewijzing van de oorspronkelijke vordering van Staffable c.s. Zij richt zich met de eerste negen grieven tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid; met de tiende grief bestrijdt zij het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten. Hoewel in de appeldagvaarding ook wordt opgekomen tegen het tussenvonnis van 12 december 2012 begrijpt het hof uit hetgeen Staffable c.s. in de memorie van grieven heeft aangevoerd dat het niet haar bedoeling is het tussenvonnis van 12 december 2012 in het hoger beroep te betrekken.
3.4
[geïntimeerde] heeft de grieven weersproken.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4. De grieven (II tot en met IX) die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.1
In de kern maakt Staffable c.s. [geïntimeerde] drie verwijten. In de eerste plaats dat [geïntimeerde] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat EnC c.s. jegens Staffable c.s. verplichtingen is aangegaan op een moment dat het hem als bestuurder van die vennootschappen bekend was of had moeten zijn dat EnC c.s. die verplichtingen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de dientengevolge door Staffable c.s. te lijden schade. In de tweede plaats dat [geïntimeerde] bij de verdeling van de opbrengst van HnM heeft bewerkstelligd of toegelaten dat crediteuren selectief zijn betaald. Ten derde verwijt Staffable c.s. [geïntimeerde] dat hij heeft nagelaten de vennootschappen te besturen. Bij de beoordeling van deze verwijten wordt het volgende voorop gesteld.
4.2
Beoordeeld moet worden of Staffable c.s. de schade die zij lijdt doordat EnC c.s. geen verhaal (meer) biedt voor de vorderingen die Staffable c.s. op deze vennootschappen heeft, kan verhalen op [geïntimeerde] als (indirect) bestuurder van deze vennootschappen. Er kan grond zijn voor aansprakelijkheid van de (indirect) bestuurder van de vennootschap voor deze schade, maar alleen dan, als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, terzake een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. De maatstaf daarbij is of het handelen of nalaten van [geïntimeerde] ten opzichte van Staffable c.s. in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat [geïntimeerde] wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschappen tot gevolg zou hebben dat dezen hun verplichtingen niet zouden nakomen en ook geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Ook kan, als de bestuurder weet of moet weten dat een faillissement onafwendbaar is, het voldoen van een of meer bepaalde schuldeisers jegens de overige schuldeisers onrechtmatig zijn als voor die betalingen geen rechtvaardiging te geven is. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangenomen. Dit alles geldt ook voor een indirect bestuurder. Verwezen wordt naar HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen) en naar HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014, 325.
4.3
Ten aanzien van het eerstgenoemde verwijt wordt het volgende overwogen.
4.3.1
De (intensieve) samenwerking tussen partijen is gestart eind 2008. Uit de stellingen van partijen moet worden afgeleid dat de resultaten van HnM en M’n Eks reeds vanaf het tweede kwartaal 2009 verslechterden. Staffable c.s. heeft echter onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de situatie reeds op dat moment dermate slecht was dat voorzienbaar was dat HnM en M’n Eks (toekomstige) verplichtingen niet zouden kunnen nakomen. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat hij in die periode investeringen heeft gedaan om meer klanten te trekken, zoals het bouwen van een rokersruimte en het aanbrengen van dubbele beglazing om geluidshinder te voorkomen, zodat life muziek kon worden gemaakt in de cafés. Gelet op die pogingen om voor EnC c.s. het tij te keren had van Staffable c.s. mogen worden verwacht dat zij nader uiteen had gezet waarom reeds op dat moment voorzienbaar was dat de verplichtingen van EnC c.s. niet zouden kunnen worden nagekomen, hetgeen Staffable c.s. heeft nagelaten. Voor zover EnC c.s. in die periode verplichtingen is aangegaan jegens Staffable c.s. leidt dat derhalve (reeds op die grond) niet tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde].
4.3.2
Naar het oordeel van het hof moet het in ieder geval voor [zoon] in juni 2009 duidelijk zijn geweest dat EnC c.s. haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Zoals [geïntimeerde] heeft gesteld had [zoon] investeringen gedaan ten behoeve van het evenement Roze Zaterdag, dat in juni 2009 zou plaatsvinden, in de verwachting dat dit evenement zou leiden tot een verbetering van de resultaten bij HnM en M’n Eks. Toen dit evenement geen doorgang vond als gevolg van de weersomstandigheden werd wederom een groot verlies geleden. Op grond van dit verlies, gevoegd bij de toch al slechte resultaten van de ondernemingen, moet worden aangenomen dat [zoon] als (indirect) bestuurder van de cafés behoorde te weten dat de positie van EnC c.s. dermate slecht was, dat zij haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Of, gelet op het terzake door [geïntimeerde] gevoerde verweer dat zijn zoon hem onjuiste financiële gegevens heeft verschaft, ook [geïntimeerde] op dat moment behoorde te weten dat EnC c.s. haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen kan in het midden blijven, omdat het verwijt dat Staffable c.s. [geïntimeerde] maakt om de hierna te bespreken reden geen doel treft.
4.3.3
[geïntimeerde] heeft (voor het eerst ter comparitie in eerste aanleg, zie onderaan bladzijde 4 van het proces-verbaal) gesteld dat vanaf juni 2009 de reeds jegens Staffable c.s. bestaande schuld niet is toegenomen, omdat vanaf dat moment de van Staffable c.s. af te nemen diensten geheel vooruit werden betaald. De rechtbank heeft in r.o. 4.2 van het tussenvonnis van 27 april 2011 ook vastgesteld dat vanaf juni 2009 van bevoorschotting sprake was. Staffable c.s. heeft weliswaar een grief gericht tegen deze overweging, maar deze grief richt zich slechts tegen het oordeel van de rechtbank dat uit het systeem van bevoorschotting volgt dat Staffable c.s. het risico van betalingsonmacht onderkende – en dus niet tegen het oordeel dat vanaf juni 2009 uitsluitend diensten zijn verleend tegen betaling van voorschotten. Uit het vonnis van de rechtbank moet worden afgeleid dat Staffable c.s. zich in de procedure in eerste aanleg op het standpunt heeft gesteld dat deze bevoorschotting niet 100% was; uit de processtukken volgt dit echter niet. In hoger beroep heeft Staffable c.s. dit standpunt niet herhaald, laat staan nader onderbouwd dat de jegens Staffable c.s. bestaande schuld na juni 2009 is toegenomen. Uitgangspunt bij de beoordeling is dan ook dat er na juni 2009 geen nieuwe schulden van EnC c.s. jegens Staffable c.s. zijn ontstaan, omdat alle vanaf dat moment van Staffable c.s. afgenomen diensten geheel vooruit werden betaald. Daarvan uitgaande valt niet in te zien waarom sprake zou zijn van een door [geïntimeerde] bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van EnC c.s. die tot gevolg had dat dezen hun verplichtingen niet zouden nakomen en ook geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Reeds om die reden treft het verwijt van Staffable c.s. geen doel. Daaraan doet niet af dat, zoals Staffable c.s. in dit kader naar voren heeft gebracht, in november 2009 een schuldbekentenis is ondertekend en in februari 2010 een vaststellingsovereenkomst is getekend. Uit de formulering van beide documenten kan niet worden afgeleid dat deze (mede) zien op de betaling van na juni 2009 ontstane vorderingen op EnC c.s. Uit de stellingen van Staffable c.s. kan evenmin worden afgeleid dat hierin ook nieuwe (na juni 2009 ontstane) schulden zijn betrokken. Dit klemt te meer nu uit de in genoemde documenten vermelde openstaande bedragen valt af te leiden dat de openstaande hoofdsom in de periode november 2009 tot februari 2010 is afgenomen, hetgeen zich – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – slecht verhoudt met het ontstaan van nieuwe schulden. Het lag, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen over het systeem van bevoorschotting na juni 2009, op de weg van Staffable c.s. dit nader te onderbouwen. Bij gebreke daarvan moet ook op dit punt worden aangenomen dat geen sprake is van het aangaan van nieuwe verplichtingen, zodat ook op dit punt geen specifiek verwijt aan [geïntimeerde] kan worden gemaakt. Een uitzondering geldt voor de akte van verpanding. Gesteld noch gebleken is echter dat de in die akte opgenomen verplichting tot verpanding niet is nagekomen; op 26 februari 2010 is een pandakte geregistreerd, waarmee het pandrecht tot stand is gekomen (artikel 3:237 BW). Dat pandrecht is weliswaar later tot stand gekomen dan partijen (op 18 september 2009) hadden voorzien, maar [geïntimeerde] heeft onbetwist gesteld dat de omvang van de zekerheden in de tussentijd niet is gewijzigd, zodat hieruit geen schade kan zijn voortgevloeid.
4.4
Het tweede verwijt betreft de verdeling van de opbrengst van de verkoop van HnM. HnM is in december 2009 verkocht; de opbrengst bedroeg € 75.000. Staffable c.s. heeft betoogd dat van deze opbrengst niets aan haar is toegekomen. In eerste aanleg en bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] dat in algemene zin betwist en gesteld dat aan Staffable c.s. uit die verkoopopbrengst een bedrag van € 12.000 is betaald. Staffable c.s. heeft in eerste aanleg en bij memorie van grieven betwist dat aan haar een bedrag is betaald. Bij Akte overlegging producties heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat een bedrag van € 12.000 is betaald onderbouwd aan de hand van bankafschriften van MySuit B.V. MySuit B.V. is een aan [zoon] gelieerde vennootschap. Uit de bankafschriften volgt dat op 4 december 2009 een bedrag van € 7.495 aan Staffable c.s. is betaald en op 24 december 2009 een bedrag van € 2.500. Bij Antwoordakte heeft Staffable c.s. niet langer betwist dat uit hoofde van de verkoop van de activiteiten van HnM een bedrag aan haar is betaald, maar heeft zij [geïntimeerde] vervolgens verweten dat niet conform het bepaalde in artikel 2:23 e.v. BW is vereffend althans dat, nu de opbrengsten van HnM onvoldoende waren om de schuldeisers te voldoen, ten onrechte niet conform het bepaalde in artikel 2:23a lid 4 BW het faillissement van HnM is aangevraagd. Zij heeft in die akte voorts betoogd dat ook uitgaande van deze betalingen sprake is van selectieve betaling, nu uit het faillissementsverslag volgt dat alle schuldeisers zijn voldaan met uitzondering van de fiscus, de bank en Staffable c.s. Aan het betoog in de Antwoordakte zal voorbij worden gegaan. Van Staffable c.s mocht worden verlangd dat zij in de memorie van grieven niet alleen de bezwaren tegen de beslissingen van de rechtbank had aangevoerd, maar ook de nieuwe feiten en stellingen naar voren bracht waarop zij zich in appel mede wenste te beroepen. Er is geen reden een uitzondering te aanvaarden op deze in beginsel strakke regel. Het gaat hier niet om een pas na memorie van grieven nieuw gebleken feit. Staffable c.s. mag er immers ook voordien mee bekend worden geacht dat een bedrag van € 7.495 en € 2.500 aan haar is betaald. Ook al in eerste aanleg was van de zijde van [geïntimeerde] naar voren gebracht dat (wel degelijk) een betaling aan Staffable c.s. had plaatsgevonden, waarbij Staffable c.s. heeft volstaan met een betwisting van die stelling. Dat het bewijs van deze betaling eerst na het indienen van de memorie van antwoord in het geding is gebracht brengt niet mee dat die betaling als zodanig een nieuw gebleken omstandigheid is. Ook dit verwijt treft derhalve geen doel.
4.5
Wat het derde verwijt betreft heeft Staffable c.s. betoogd dat [geïntimeerde] EnC c.s. feitelijk niet heeft bestuurd. Staffable c.s. heeft er daarbij op gewezen dat geen jaarrekeningen zijn gepubliceerd, dat [geïntimeerde] heeft nagelaten te bewerkstelligen dat EnC c.s. haar contractuele verplichtingen is nagekomen, waaronder de verplichting een pandrecht te vestigen, dat hij geen controle heeft uitgeoefend op de financiële positie van de vennootschappen en dat hij niet heeft aangestuurd op een oplossing in verband met de problemen rond de vaststellingsovereenkomst. Dit verwijt kan reeds niet tot aansprakelijkheid leiden omdat gesteld noch gebleken is dat en waarom de verweten handelwijze van [geïntimeerde] tot de door Staffable c.s. gestelde schade heeft geleid. In het midden kan blijven of [geïntimeerde] in dit verband een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.5.1
Staffable c.s. heeft niet naar voren gebracht dat en waarom zij in verband met het niet publiceren van jaarrekeningen door EnC c.s. schade heeft geleden. Dat de rechtbank in een op artikel 2:248 BW gegronde vordering van de curator in het faillissement van EnC c.s. tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] is gekomen maakt dit niet anders. Het toetsingskader van artikel 2:248 BW is immers (op dit punt) wezenlijk anders dan dat van artikel 6:162 BW.
4.5.2
Wat de verplichting betreft om een pandrecht te vestigen geldt hetzelfde. Van de zijde van [geïntimeerde] is onbetwist naar voren gebracht dat ook als eerder een pandrecht was verstrekt er onvoldoende middelen waren om tot voldoening van de vordering te komen en dat de omvang van de zekerheden ongewijzigd is gebleven tussen 18 september 2009 en 26 februari 2010, zodat de feitelijke situatie waarin Staffable c.s. zich thans bevindt dezelfde is als in het geval de vaststellingsovereenkomst direct was geëffectueerd. Van Staffable c.s. had mogen worden verwacht dat zij uiteen had gezet waarom zij (desondanks) schade heeft geleden als gevolg van de vertraagde vestiging van het pandrecht.
4.5.3
Ten aanzien van het verwijt dat [geïntimeerde] onvoldoende controle heeft uitgeoefend op de financiële positie van de vennootschappen wordt het volgende overwogen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de schade van Staffable c.s. was voorkomen als [geïntimeerde] controle had uitgeoefend (althans, gelet op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer: had kunnen uitoefenen) op de (juiste) financiële gegevens van de vennootschappen. Zoals hiervoor is overwogen was de prognose van de vennootschappen tot juni 2009 niet dermate slecht dat voorzienbaar was dat de vennootschappen hun (toekomstige) verplichtingen niet zouden kunnen nakomen. Dat is gewijzigd in juni 2009, maar zoals hiervoor aan de orde kwam is uitgangspunt bij de beoordeling dat de vennootschappen vanaf dat moment alleen nieuwe verplichtingen zijn aangegaan jegens Staffable c.s. tegen vooruitbetaling. Ook als [geïntimeerde] derhalve inzicht had gehad in de (juiste) financiële gegevens van EnC c.s. was de schade dus ontstaan. Om dezelfde reden gaat niet op het verwijt dat [geïntimeerde] (bij voldoende inzicht in de financiële gegevens van de vennootschap) reeds in juni 2009 het faillissement van EnC c.s. had kunnen en moeten aanvragen, omdat daarmee zou zijn voorkomen dat de schulden aan Staffable c.s. opliepen. Nu uitgangspunt is dat na juni 2009 geen nieuwe schulden zijn ontstaan, valt niet in te zien welke schade Staffable c.s. heeft geleden doordat [geïntimeerde] niet reeds in juni 2009 het faillissement van EnC c.s. heeft aangevraagd, wat van dit verwijt overigens ook zij.
4.5.4
Wat ten slotte het aansturen op een oplossing betreft geldt dat Staffable c.s. niet heeft uiteengezet waar dit, gelet op de penibele situatie waarin EnC c.s. zich ten tijde van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst bevond, toe had geleid wat de schade van Staffable c.s. betreft.
4.6
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de vordering van Staffable c.s. voor zover deze is gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid zal worden afgewezen. Aan het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] (dat de vaststellingsovereenkomst, de schuldbekentenis en de pandakte nietig zijn) wordt dus niet toegekomen.
Buitengerechtelijke kosten
5. Grief X richt zich tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten.
5.1
Zoals hiervoor aan de orde kwam heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] is gehouden aan Staffable c.s. te vergoeden de schade die zij lijdt doordat [geïntimeerde] een hypotheekrecht heeft doen inschrijven op de woning van [zoon] Deze schade betrof volgens Staffable c.s. de kosten die zij heeft moeten maken om haar rechten ten opzichte van [geïntimeerde] geldend te maken, enerzijds bestaande uit de buitengerechtelijke kosten en anderzijds uit de gerechtelijke kosten. De rechtbank heeft alleen de gevorderde gerechtelijke kosten (gedeeltelijk) toegewezen; ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank overwogen dat de gestelde kosten niet met bewijsstukken zijn onderbouwd en Staffable c.s. bovendien niet heeft uiteengezet welk deel van de gevorderde kosten betrekking heeft op het buiten rechte ongedaan maken van het hypotheekrecht van [geïntimeerde] op de woning van [zoon] Met grief X komt Staffable c.s. op tegen dit oordeel.
5.2
Staffable c.s. heeft gesteld dat zij [geïntimeerde] buitengerechtelijk meerdere malen heeft verzocht en gesommeerd het hypotheekrecht uit te schrijven. Zij verwijst daarbij naar overgelegde stukken, maar tussen de producties bevindingen zich geen aanmaningen ten aanzien van de uitschrijving van het hypotheekrecht, althans daar wordt door Staffable c.s. niet specifiek naar verwezen. Reeds om die reden moet de vordering worden afgewezen.
Slot
6. Het bovenstaande brengt mee dat de grieven falen. Het bestreden eindvonnis dient te worden bekrachtigd. Staffable c.s. heeft in hoger beroep geen voldoende concrete feiten te bewijzen aangeboden die – indien zij zouden komen vast te staan – met betrekking tot het bovenstaande tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het bewijsaanbod van Staffable c.s. moet dan ook worden gepasseerd. Daar in het bestreden tussenvonnis van 27 april 2011 geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, zal het hof ten aanzien van dat vonnis in het dictum geen beslissing opnemen. Staffable c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in conventie van de rechtbank Den
Haag, team handel van 6 februari 2013;
- veroordeelt Staffable c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde
van [geïntimeerde] begroot op € 1.553 aan verschotten en € 5.264 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. F. Damsteegt-Molier, M.J. van der Ven en W.M. Limborgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.