ECLI:NL:GHDHA:2016:1538

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.167.840/01

Rolnummer rechtbank : 2198279 CV EXPL 13-32930

arrest van 7 juni 2016

inzake

KH Beheer B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: KH,

advocaat: mr. drs. A.J. Fontijn te Emmen,

tegen

[geïntimeerde]

wonende te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. M.J. Klinkert te Utrecht.

Het geding

Bij exploot van 17 december 2014 is KH in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam (kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnissen van 23 mei 2014 en 10 oktober 2014. Bij memorie van grieven (met producties) heeft KH negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

KH richt zich op de inkoop en verkoop van metalen.

1.2

[geïntimeerde] (geboren op [geboortedatum]) is op 28 augustus 1972 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) KH. Het loon van [geïntimeerde] bedroeg laatstelijk € 3.502,-- bruto per maand (exclusief vakantietoeslag), bij een werkweek van 40 uren.

1.3

In 2009 is fraude door medewerkers van KH aan het licht gekomen. Twee medewerkers van KH zijn ontslagen. Naar aanleiding van de fraude is de organisatie “aan de poort” gewijzigd. Dit heeft betrekking op het innemen, wegen en het per kas afrekenen van metalen die door particulieren en kleine ondernemers aan de werf van het bedrijf worden aangeboden. De geld- en goederenstromen zijn naar aanleiding van de fraude van elkaar gescheiden.

1.4

[geïntimeerde] heeft zich op 10 december 2009 voor het eerst ziek gemeld in verband met een darmonderzoek.

1.5

[geïntimeerde] heeft zich op 4 maart 2010 opnieuw ziek gemeld. Bedrijfsarts K.A.T. Bertels heeft in een brief aan KH van 18 maart 2010 onder meer geschreven:

“Momenteel niet belastbaar voor het werk omwille van psychische spanningsklachten, voornamelijk werkgerelateerd. Ik adviseer op korte termijn een gesprek te organiseren tussen[KH]
en[[geïntimeerde]]
om de werkgerelateerde stressoren te bespreken en om te bespreken hoe verder nu.”

1.6

Bij brieven van 8 april 2010, 28 april 2010, 25 mei 2010, 9 november 2010 en 19 januari 2011 heeft de bedrijfsarts KH op de hoogte gehouden over de toestand van [geïntimeerde]. In al deze brieven is sprake van
“psychische spanningsklachten, voornamelijk werkgerelateerd”,als gevolg waarvan [geïntimeerde] niet danwel beperkt belastbaar is voor het werk.

1.7

Op 2 juni 2010 heeft [geïntimeerde] een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd. Het UWV heeft in haar brief van 12 oktober 2010 meegedeeld van oordeel te zijn dat [geïntimeerde] zowel per 25 mei 2010 als per 14 juni 2010 zijn eigen werk niet kon doen. In de aan dit oordeel ten grondslag liggende
“rapportage arbeidsdeskundige”van arbeidsdeskundige V.C.M. Bouwman van 11 oktober 2010 is onder meer vermeld:

“Werkomschrijving volgens werknemer/bedrijfsleider

Werknemer heeft aangegeven ongeveer 40 jaar geleden bij de firma [rechtsvoorgangster KH] in dienst te zijn gekomen en in de loop der jaren opgeklommen te zijn tot bedrijfsleider.

Zijn werkzaamheden bestaan volgens werknemer uit:

-
dagelijks werkoverleg met de directeur

-
waarnemen directeur bij diens afwezigheid

-
instrueren medewerkers

-
controleren en wegen van vrachtwagens met ijzer en metaal

-
afrekenen van goederen

-
toezicht houden op de werf

-
bijbehorende administratieve werkzaamheden

Werkomschrijving volgens werkgever/terreinchef

Volgens werkgever zijn de werkzaamheden van werknemer als volgt:

-
het werken met alle op de werf (en in voorkomende gevallen ook in de loodsen) aanwezige apparatuur

-
het samen met collega’s uitvoeren van alle werkzaamheden welke te maken hebben met de inzameling van metalen

-
het keuren/beoordelen van de in te leveren materialen

-
het uitvoeren van en het geven van ondersteuning aan weegprocessen

-
het uitvoeren van alle voorkomende werkzaamheden; o.a. sloopwerk, sorteerwerk en ruimwerk

In overleg met de heer [werkgever], werkgever, werd aangegeven dat werknemer zowel coördinerend werkzaam was als meewerkte met de collega’s. […]

Werkgever en werknemer verschillen van mening over de inhoud van het eigen werk: Werknemer beschrijft zijn functie als een bedrijfsleider, terwijl werkgever het heeft over een terreinchef. Bij beide functieomschrijvingen worden echter coördinerende taken genoemd. Gezien de gestelde beperkingen ten aanzien van het verdelen van de aandacht, hectiek en verantwoordelijkheid wordt met dergelijke taken de belastbaarheid van werknemer per geschildatum overschreden.

[…]

4. CONCLUSIE

Werknemer wordt per 25-05-2010 dan wel per 14-06-20 10 niet in staat geacht voor respectievelijk 50% en 100% het eigen werk te verrichten.”

1.8

De bedrijfsarts heeft in een brief aan KH van 1 februari 2011 onder meer geschreven:

“Per 22-02-11 is betrokkene volledig inzetbaar voor het werk en kan beter gemeld worden. Er is geen sprake van fysieke beperkingen; het gaat om psychische beperkingen tgv verstoringen in de arbeidsverhoudingen tussen[KH]
en[[geïntimeerde]]
, waarvoor een mediation traject werd ingezet om de lucht te klaren.”

1.9

De bedrijfsarts heeft in een brief aan KH van 22 februari 2011 onder meer geschreven:

“Per 22-02-11 is betrokkene volledig inzetbaar voor het werk en kan beter gemeld worden.”

1.1

De casemanager [casemanager] van KH heeft bij brief van 23 februari 2011 onder meer geschreven:

“We ontvingen van de bedrijfsarts dat je naar aanleiding van het gesprek op 17 februari j.l. ook door hem volledig (100%) inzetbaar wordt geacht en beter gemeld dient te worden. Ook heb je de afgelopen dagen voor 100% je eigen werk gedaan. We gaan er vanuit dat je nu volledig bent hersteld”.

1.11

[geïntimeerde] is op 22 februari 2011 fulltime begonnen met het verrichten van werkzaamheden bij KH. In de periode 22/28 maart 2011 was [geïntimeerde] met griep thuis. Op 3 april 2011 heeft KH [geïntimeerde] geschorst. [geïntimeerde] heeft vervolgens tot 29 augustus 2011 (met behoud van loon) niet voor KH gewerkt.

1.12

[geïntimeerde] heeft in september en oktober 2011 gewerkt bij B&N Metaalhandel. KH heeft [geïntimeerde] vervolgens opgedragen per 31 oktober 2011 bij Thijssen Stoopwerken te gaan werken. [geïntimeerde] heeft zich op 31 oktober 2011 ziek gemeld. KR heeft de loonbetaling per 1 november 2011 gestopt.

1.13

De bedrijfsarts heeft in een brief aan KH van 8 november 2011 onder meer geschreven:

“Momenteel zijn er geen medische gronden waardoor betrokkene niet inzetbaar zou zijn voor het eigen werk, met andere woorden momenteel is er geen sprake van arbeidsongeschiktheid tgv ziekte en/of gebrek.”

1.14

[geïntimeerde] heeft na het oordeel van de bedrijfsarts van 8 november 2011 een oordeel aan het UWV gevraagd. Het UWV heeft in haar brief van 17 februari 2012 meegedeeld van oordeel te zijn dat [geïntimeerde] per 31 oktober 2011 niet in staat was zijn eigen werk te doen. In de aan dit oordeel ten grondslag liggende
“verzekeringsgeneeskundige rapportage”van verzekeringsarts V.R. Evegaars van 16 februari 2012 is onder meer vermeld:

“Zowel uit de gegevens van de behandelaars als uit de spreekuurbevindingen moet worden vastgesteld, dat bij werknemer sprake is van forse psychische klachten en beperkingen waardoor hij op datum geding, te weten 31 oktober 2011, niet in staat was om zijn werk te doen.”

1.15

Bedrijfsarts P.T. Musa-Rasa heeft in een brief aan KH van 26 juni 2012 onder meer geschreven:

“Uw werknemer ervaart een arbeidsconflict. Dit is de oorzaak van de huidige klachten. Deze klachten kunnen gezien worden als een reactie op een stressvolle situatie. Er is op dit moment geen sprake van ziekte, uw werknemer kan daarom per 03-07-2012 hersteld gemeld worden omdat op 03-07-20 12 via een kort geding bij de kantonrechter het arbeidsconflict wordt opgelost.”

1.16

Bij kortgedingvonnis van l9 juli 2012 is de vordering van [geïntimeerde] tot doorbetaling van

loon na 1 november 2011 afgewezen.

1.17

Verzekeringsarts H.J. Schaap heeft in een rapportage van 24 juli 2012 onder meer geschreven:

“In psychiatrisch opzicht is er sprake van een stress-stoornis met depressieve kenmerken. De feitelijke behandeling kan pas starten, nadat er geen stressveroorzakende factoren meer zijn. Cliënt vertelt in een stortvloed van woorden en toegelicht met documenten en foto’s hoe hij bejegend wordt en wat voor soort werk hij moest doen. Af en toe verliest hij even de controle, maar kan zich wel weer herpakken. […]

Mijn collega Evegaars, heeft zich in februari 2012, in het deskundigenoordeel al uitgesproken over de arbeidsongeschiktheid voor het eigen werk (inclusief het opgedragen vervangende werk) per 31-10-11. Thans wordt een nieuw oordeel gevraagd over de datum 3-7-12. De problemen zijn nu inmiddels niet opgelost, maar bestaan nu al langer en zijn ernstiger van aard. De gezondheid van cliënt is navenant verslechterd zoals het RIAGG, mw.van Stipthout, mede namens psychiater van Breda, in haar brief van 27-6-2012 aangeeft. Ook ik heb dat kunnen constateren op het spreekuur. Cliënt is dan ook, op medische gronden, op 3-7-2012 niet in staat om zijn eigen werk van bedrijfsleider of de

andere aan hem opgedragen werkzaamheden op en na 3-7-20 12 te verrichten. Dit in afwachting van verder herstel, welke pas kan plaatsvinden, nadat de stressfactoren zijn verminderd.”

1.18

Bij brief van 31 januari 2013 heeft KH met toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] tegen 1 mei 2013 opgezegd.

1.19

Bij kortgedingvonnis van 11 maart 2013 is de vordering van [geïntimeerde] tot doorbetaling van loon na 3 juli 2012 toegewezen. KH heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

1.2

KH heeft in eerste aanleg
in conventie, na wijziging van de eis, gevorderd (1) voor recht te verklaren dat KR na 10 december 2009 geen loondoorbetalingsverplichting heeft, behalve voor wat betreft de perioden na de genoemde datum waarin [geïntimeerde] (re-integratie)werkzaamheden voor haar heeft verricht, (2) voor recht te verklaren dat KH het over de periode van 10 december 2009 tot 1 november 2011 betaalde loon onverschuldigd heeft betaald, behalve als het betaalde loon ziet op door [geïntimeerde] verrichte (re-integratie)werkzaamheden, (3) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door KH als gevolg van verduistering geleden schade, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

1.21

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg
in reconventiegevorderd (1) KH te veroordelen aan hem over de periode van 1 november 2011 tot 3 juli 2012 zijn loon van € 3.502,00 bruto per maand te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW en met rente, (2) voor recht te verklaren dat zijn functie ‘bedrijfsleider’ was, met veroordeling van KH in de proceskosten.

1.22

Bij eindvonnis heeft de kantonrechter de vordering in conventie afgewezen en in reconventie KH veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen zijn loon van € 3.502,-- bruto per maand over de periode van 1 november 2011 tot 3 juli 2012, vermeerderd met 20% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente, het meer of anders gevorderde afgewezen en KH veroordeeld in de proceskosten van de conventie en de reconventie.

2. In hoger beroep vordert KH vernietiging van de bestreden vonnissen en - na wijziging van eis - alsnog:

(a) voor recht te verklaren dat KH na 10 december 2009, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot 1 mei 2013 geen loondoorbetalingsverplichting heeft, behalve voor wat betreft de perioden na de eerstgenoemde datum waarin [geïntimeerde] (re-integratie)werkzaamheden voor haar heeft verricht, en dat wat KH aan [geïntimeerde] heeft betaald onverschuldigd is betaald, (b) [geïntimeerde] te veroordelen de desbetreffende loonbedragen c.a. terug te betalen en (c) subsidiair, uitsluitend voor het geval arbeidsongeschiktheid bij [geïntimeerde] wordt vastgesteld, [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van de aanvulling van het loon gedurende de arbeidsongeschiktheid, een en ander met wettelijke rente, en

voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door KH geleden schade die is veroorzaakt door verduistering, althans door zich alleen of in verenging met een of meer anderen, op onrechtmatige wijze geld en/of goederen die aan KH toebehoorden, toe te (doen) eigenen en [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van deze schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

[geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in zijn reconventionele vorderingen althans deze af te wijzen, en

hem te veroordelen in de proceskosten.

3. [geïntimeerde] verzet zich tegen de eiswijziging met argumenten die zich richten tegen toewijzing van de gewijzigde eis. Die argumenten zijn geen grond om de eiswijziging niet toe te staan. Strijd met de goede procesorde is niet gebleken. De eiswijziging wordt derhalve toegestaan.

Art. 7:629 lid 10 BW

4. Grief I richt zich tegen r.o. 2.8 en r.o. 4.3 onder (a) van het tussenvonnis, alsmede tegen de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen, die tot het oordeel hebben geleid dat er in ieder geval in de periode van 22 februari 2011 tot 4 april 2011 sprake was van een onderbreking van de arbeidsongeschiktheid voor een periode van vier weken of meer in de zin van art. 7:629 lid 10 BW. Grief III bestrijdt hetzelfde oordeel en richt zich in dat kader tegen r.o. 2.5 van het eindvonnis. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5. Het hof zal de bestreden rechtsoverwegingen citeren.

6. R.o. 2.8 van het tussenvonnis luidt:

“2.8 [geïntimeerde] is op 22 februari 2011 weer volledig begonnen bij KH. In de periode 22-28 maart 2011 was [geïntimeerde] met griep thuis. Op 3 april 2011 heeft KR [geïntimeerde] geschorst. [geïntimeerde] heeft vervolgens tot 29 augustus 2011 (met behoud van loon) niet voor KH gewerkt.”

7. R.o. 4.3 onder (a) van het tussenvonnis luidt, voor zover van belang:

“4.3 Het gaat in deze zaak samengevat om drie dingen: […] (3) de loondoorbetalingsverplichting van KH over de periode 2009-2013.

[…]

(3) loondoorbetalingsverplichting

Wat de loondoorbetalingsverplichting betreft gaat het om drie verschillende perioden: […]

(a) 10 december 2009-1 november 2011

Is een werknemer door ziekte niet in staat arbeid te verrichten, dan moet zijn werkgever hem in beginsel 104 weken doorbetalen (artikel 7:629 lid 1 BW). KH stelt (randnummer 69 dagvaarding) dat haar loondoorbetalingsverplichting op 10 december 2011 geëindigd is, maar voorshands is de kantonrechter van oordeel dat deze stelling geen stand houdt. Niet gebleken is dat na 10 december 2009 sprake is geweest van een onafgebroken periode van arbeidsongeschiktheid van 104 weken tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 mei 2013. Uit de overgelegde rapportages van bedrijfsarts en UWV blijkt dat per 22 februari 2011 volledig herstel en werkhervatting heeft plaatsgevonden. De volgende ziekmelding vond plaats op 31 oktober 2011.”

8. R.o. 2.5 van het eindvonnis luidt:

“2.5 Anders dan KH heeft betoogd, is er geen sprake geweest van een onafgebroken periode van arbeidsongeschiktheid van 104 weken. De periode van arbeidsongeschiktheid is onderbroken door de hersteldverklaring van [geïntimeerde] per
22 februari 2011, waarna hij in ieder geval vier weken volledig gewerkt heeft. Dat ook KH uitging van een hersteldverklaring per de genoemde datum blijkt naar het oordeel van de kantonrechter duidelijk uit de brief van casemanager [casemanager] van KH van 23 februari 2011. In deze brief staat:
“We ontvingen van de bedrijfsarts dat je naar aanleiding van het gesprek op 17 februari j.l. ook door hem volledig (100%) inzetbaar wordt geacht en beter gemeld dient te worden. Ook heb je de afgelopen dagen voor 100% je eigen werk gedaan. We gaan er vanuit dat je nu volledig bent hersteld”.KH stelt dat deze brief niet zo juridisch uitgelegd moet worden, maar zij geeft niet aan hoe door niet juridisch naar de brief te kijken tot de conclusie gekomen moet worden dat [geïntimeerde] nog arbeidsongeschikt was. Naar het oordeel van de kantonrechter is de brief niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Vanaf (in elk geval) 23 februari 2011 (maar kennelijk al enkele dagen eerder) heeft [geïntimeerde] voor 100% zijn eigen werk gedaan en hij heeft onafgebroken gewerkt tot hij op 4 april 2011 werd geschorst door KH. KH is op de comparitie van partijen gevraagd om stukken aan te wijzen waaruit blijkt dat [geïntimeerde] zich ook in de periode februari-april 2011 op het standpunt stelde nog arbeidsongeschikt te zijn, maar hiertoe bleek KH tijdens de comparitie van partijen niet in staat. De kantonrechter ziet geen aanleiding KH de gelegenheid te geven bij akte op stukken te wijzen die reeds in het geding zijn gebracht of hadden moeten worden gebracht. Bovendien heeft de kantonrechter bij de producties geen stukken uit de periode februari - april 2011 aangetroffen waarin [geïntimeerde] zich op het standpunt stelde nog arbeidsongeschikt te zijn. Het enkele feit dat [geïntimeerde] dan wel diens gemachtigde tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding op 3 juli 2012 (volgens het proces-verbaal) heeft meegedeeld dat [geïntimeerde] volledig arbeidsongeschikt is sinds 4 maart 2010, kan niet leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] per 23 februari 2011 niet volledig hersteld was, gelet op het oordeel de bedrijfsarts terzake, de brief van KH van 23 februari 2011 en het gegeven dat [geïntimeerde] toen voor 100% aan het werk was. Dit betekent dat, gelet op het bepaalde in artikel 7:629 lid 10 BW, nu de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] met tenminste vier weken is onderbroken, er weer een nieuwe ziekteperiode is gaan lopen toen [geïntimeerde] zich weer ziek meldde, met een loondoorbetalingsverplichting gedurende 104 weken voor KH als gevolg van artikel 7:629 BW.”

9. In de toelichting op de grieven heeft KH grotendeels het door haar in eerste aanleg gestelde herhaald. Die stellingen zijn verworpen in de geciteerde rechtsoverwegingen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter daarover en de gronden waarop dit berust en maakt deze tot de zijne, met de hierna in r.o. 15 te bespreken toevoeging.

10. De nieuwe stellingen van KH in hoger beroep leiden niet tot een ander oordeel, ook niet in samenhang met wat KH in eerste aanleg heeft gesteld. Daartoe overweegt het hof als volgt.

11. Anders dan KH betoogt volgt uit het feit dat [geïntimeerde] in de betreffende periode psychische klachten ondervond niet dat hij daardoor geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Hij was immers
volledighersteld verklaard en moest daarom in staat worden geacht zijn werkzaamheden te verrichten. Dit volgt duidelijk uit de brieven van de bedrijfsarts van 1 en 22 februari 2011 (welke arts er volgens KH “als eerstelijns beoordelaar dichter op staat”). Voor zover KH beoogt te stellen dat de arbeidsongeschiktheid na 22 februari 2011 voortduurde vanwege deze psychische klachten strijdt dat met het oordeel van de bedrijfsarts en is dat niet deugdelijk onderbouwd. Immers, wat KH in hoger beroep ter zake aanvoert is niet goed te volgen en is strijdig met voormelde stelling. Zo heeft KH niet alleen aangevoerd dat [geïntimeerde] vanwege psychische klachten arbeidsongeschikt was, maar ook de arbeidsongeschiktheid op grond van
“beweerde psychische klachten”betwist (memorie van grieven sub 2, 5, 8 en 13-20).

12. KH stelt dat [geïntimeerde] feitelijk niet zijn eigen, maar slechts passende werkzaamheden in het kader van zijn re-integratie heeft verricht. Voor zover KH daarmee beoogt te stellen dat uit het verrichten van deze passende werkzaamheden de gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid blijkt, wordt die stelling verworpen, ook als wordt uitgegaan van het verrichten van andere dan de eigen werkzaamheden. Immers, bij een onderbreking in de zin van art. 7:629 lid 10 BW gaat het om een periode waarin de werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte
verhinderdis geweest zijn arbeid te verrichten
,wat als gezegd niet het geval was. Niet bepalend is of de werknemer feitelijk zijn arbeid heeft
verricht. Daar komt nog bij dat uit de brief van de casemanager van KH van 23 februari 2011 blijkt dat KH uitging van volledige inzetbaarheid en dat [geïntimeerde] toen al enige dagen 100% zijn eigen werk had gedaan. Gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] na 23 februari 2011 zijn gewijzigd ten opzichte van de situatie ten tijde van het schrijven van deze brieven

13. De kantonrechter heeft in het eindvonnis het beroep van KH op uitlatingen van [geïntimeerde] dan wel diens gemachtigde tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding op 3 juli 2012 (volgens het proces-verbaal van die datum) verworpen. Het hof verwerpt op dezelfde gronden het beroep van KH op uitlatingen van [geïntimeerde] dan wel diens gemachtigde, blijkend uit het proces-verbaal van 11 maart 2013. Anders dan KH stelt vormen deze uitlatingen geen gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv. Het gaat niet om (i) uitdrukkelijke erkenning van de juistheid van de stellingen van KH (ii) in onderhavig geding.

14. KH voert in hoger beroep nog aan dat [geïntimeerde] zich niet hersteld heeft gemeld. Het hof ontgaat het belang van deze stelling, nu vaststaat dat [geïntimeerde] vanaf 22 februari 2011 weer zijn werkzaamheden heeft verricht en de casemanager in eerdergenoemde brief van 23 februari 2011 schreef:
“We gaan er vanuit dat je nu volledig bent hersteld”.

15. KH stelt - althans zo begrijpt het hof het - dat in het slot van r.o. 4.3 onder (a) van het tussenvonnis ten onrechte is overwogen dat uit (ook) een deskundigenoordeel van UWV blijkt dat per 22 februari 2011 volledig herstel en werkhervatting heeft plaatsgevonden. Deze grief slaagt op uitsluitend en specifiek dit punt, nu een dergelijk deskundigenoordeel ontbreekt. Dat leidt echter niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen. Immers, de arbeidsgeschiktheid is een feit.

16. Wat KH voor het overige in de toelichting op deze grieven aanvoert is voor de beoordeling van deze grieven niet relevant.

17. Uit het voorgaande volgt dat de grieven I en III falen.

Art. 7:629 lid 7 BW

18. De vrijwel gelijkluidende grieven II en IV richten zich tegen r.o. 4.3 onder (a) van het tussenvonnis en r.o. 2.6 en 2.7 van het eindvonnis. Daarin is geoordeeld dat voor de periode tot 1 november 2011 geen beroep meer gedaan kan worden op enige grond het loon geheel of gedeeltelijk niet te betalen of op te schorten. Dit oordeel is gebaseerd op art. 7:629 lid 7 BW. Volgens KH miskennen deze oordelen dat de loonbetalingen zijn gestaakt omdat er geen werk is verricht door [geïntimeerde] (art. 7:627 BW).

18. Deze grieven falen. In een situatie als de onderhavige waarin [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet heeft verricht wegens door hem gestelde arbeidsongeschiktheid, is art. 7:629 lid 7 BW van toepassing. Indien er grond voor KH was het loon niet te betalen of op te schorten, dan had KH die grond onverwijld nadat bij haar het vermoeden van het bestaan daarvan was gerezen of redelijkerwijs had behoren te rijzen, aan [geïntimeerde] dienen mee te delen. In r.o. 2.7 van het eindvonnis is geoordeeld dat van een dergelijke mededeling geen sprake was. Het hof verenigt zich met dit oordeel en maakt dit oordeel en de gronden waarop dit berust tot de zijne. Daaraan voegt het hof toe dat de kantonrechter in genoemde rechtsoverweging spreekt over
opschortenvan de loonbetalingen, doch het bestreden oordeel gaat evenzeer opgaat voor het
niet betalenvan loon. De ratio van deze bepaling is dat de werknemer aldus zo snel mogelijk duidelijkheid krijgt over zijn recht op loon, zodat hij tijdig maatregelen kan treffen. Het oordeel gaat dus ook op voor een beroep op de hoofdregel van art. 7:627 BW (geen arbeid, geen loon). KH heeft in hoger beroep volstaan met te verwijzen naar wat zij in eerste aanleg heeft aangevoerd. Dit leidt dus niet tot een ander oordeel.

Arbeids(on)geschiktheid

20. Grief V richt zich tegen r.o. 2.8 tot en met 2.12 van het eindvonnis. Grief VI richt zich tegen r.o. 2.12 van het eindvonnis. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

20. De bestreden oordelen luiden als volgt:

“2.8 Wat de periode na 1 november 2011 betreft staat het oordeel van de bedrijfsarts ([geïntimeerde] is niet arbeidsongeschikt) tegenover het oordeel van de verzekeringsarts ([geïntimeerde] is wel arbeidsongeschikt). In het tussenvonnis van 23 mei 2014 is overwogen dat om tot de conclusie te komen dat aan het oordeel van de verzekeringsarts minder gewicht moet worden toegekend, sprake moet zijn van bijkomende feiten en omstandigheden die deze conclusie rechtvaardigen.

2.9

De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden bestaan er volgens KH uit dat [geïntimeerde] bij het UWV de indruk heeft gewekt dat hij bedrijfsleider was, terwijl hij werfbaas/terrein-chef was. KH lijkt hiermee te stellen dat [geïntimeerde] het UWV om de tuin heeft proberen te leiden en dat het UWV hierin is meegegaan. Uit de stukken blijkt echter anders. Het UWV heeft de discussie die daarover tussen partijen werd gevoerd uitdrukkelijk meegewogen in haar deskundigenoordeel van 11 oktober 2010.

2.1

Het UWV schrijft immers in haar deskundigenoordeel van 11 oktober 2010, voor zover nu van belang:

Werkgever en werknemer verschillen van mening over de inhoud van het eigen werk: Werknemer beschrijft zijn functie als een bedrijfsleider, terwijl werkgever het heeft over een terreinchef. Bij beide functieomschrijvingen worden echter coördinerende taken genoemd. Gezien de gestelde beperkingen ten aanzien van verdelen van de aandacht, hectiek en verantwoordelijkheid wordt met dergelijke taken de belastbaarheid van werknemer per geschildatum overschreden.

2.11

Het UWV laat met dit oordeel wel degelijk zien de standpunten van beide partijen over de functie van [geïntimeerde] in haar oordeel betrokken te hebben. Het UWV is zich ervan bewust dat er tussen partijen discussie bestaat over de vraag hoe de functie van [geïntimeerde] nu precies heet, maar zij oordeelt dat zowel in de functieomschrijving die KH geeft als de functieomschrijving die [geïntimeerde] noemt, coördinerende taken staan. Niet tot het oordeel kan daarom gekomen worden dat het UWV van een verkeerde voorstelling van zaken is uitgegaan. Bij de latere deskundigenoordelen van het UWV (zoals weergegeven in r.o. 2.11 en 2.14 van het tussenvonnis van 23 mei 2014), is deze voorgeschiedenis uiteraard al bij het UWV bekend. Gelet op het voorgaande ziet de kantonrechter geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de deskundigenoordelen van het UWV.

2.12

Het voorgaande betekent dat [geïntimeerde] ook na 1 november 2011 arbeidsongeschikt was. Hij heeft daarom recht op doorbetaling van loon. Zijn vordering tot betaling van dat loon over de periode 1 november 2012 tot en met 3 juli 2012 wordt daarom toegewezen. Het na 3 juli 2012 verschuldigde loon is al door KH aan [geïntimeerde] betaald. De benoeming van een deskundige voor een ‘third opinion’, zoals door KH met haar ‘akteverzoek houdende verzoek benoeming van een onafhankelijk arts’ voorstelt, is naar het oordeel van de kantonrechter niet aan de orde, nu er geen reden is om twijfelen aan de juistheid van de oordelen van het UWV.”

22. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter over de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] en de gronden waarop dit oordeel berust, en maakt deze tot de zijne. De nieuwe stellingen van KH in hoger beroep leiden niet tot een ander oordeel, ook niet in samenhang met wat KH in eerste aanleg heeft gesteld. Daartoe overweegt het hof als volgt.

22. Volgens KH is het UWV bij haar oordelen over de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] uitgegaan van een verkeerde voorstelling van zaken, namelijk dat [geïntimeerde] bedrijfsleider was, terwijl hij werfbaas was. De oordelen van UWV zijn gebaseerd op het niet kunnen verrichten van
“coördinerende taken”door [geïntimeerde]. De oordelen van UWV zijn echter niet bindend. De kantonrechter had moeten onderzoeken welke essentiële verschillen er bestaan tussen die taken in de functie van bedrijfsleider en die van werfbaas. Er was en is alle aanleiding een onafhankelijk arts als deskundige in te schakelen om de al dan niet arbeidsgeschiktheid van [geïntimeerde] te beoordelen, aldus nog steeds KH.

22. UWV is - anders dan KH betoogt - niet uitgegaan van de door [geïntimeerde] gestelde functie van bedrijfsleider. Bepalend is geacht niet de functieomschrijving maar de feitelijke werkzaamheden. Daarbij is geoordeeld dat [geïntimeerde] niet in staat was coördinerende taken te verrichten, welke ook behoorde tot de functie van werfbaas/terreinchef. Al in de
rapportage arbeidsdeskundige”van arbeidsdeskundige V.C.M. Bouwman van 11 oktober 2010 (zie r.o. 1.7) is door UWV erkend dat er tussen [geïntimeerde] en KH een verschil van inzicht bestond over de feitelijke werkzaamheden, terwijl daarbij is vermeld: “
In overleg met de heer [werkgever], werkgever, werd aangegeven dat werknemer zowel coördinerend werkzaam was als meewerkte met de collega’s”.Door de (opvolgende) deskundigen is [geïntimeerde] voor deze taken arbeidsongeschikt geacht.

22. In hoger beroep wordt door KH gesteld (memorie van grieven sub 22) dat deze coördinerende taken
“uit niet meer bestonden dan dat hij ’s morgens van [werkgever] te horen kreeg wat de kleine groep van drie man incluis [geïntimeerde], die dag op de werf moesten doen”. Het hof gaat hieraan voorbij nu deze stelling in hoger beroep onverenigbaar is met de stellingen van KH in de eerste aanleg, zonder dat is aangegeven dat daarop en zo ja, waarom daarop wordt teruggekomen. Het is weliswaar rechtens toegestaan terug te komen op stellingen uit de eerste aanleg, maar als dat in onderhavig geval is beoogd, is dat niet gesteld en evenmin toegelicht. Een toelichting daarop was op haar plaats geweest. Zo heeft KH in eerste aanleg gesteld dat [geïntimeerde] bij het afrekenen met de klant tot taak had de weegbriefjes van zijn collega’s op gewicht en metaalsoort te controleren,
“[geïntimeerde] was immers de werfbaas”,dat hij met de klanten diende af te rekenen (inleidende dagvaarding sub 24, 29 en 33) en dat hij ook [werkgever] moest assisteren bij het verdelen van het werk (inleidende dagvaarding sub 37). Daar komt bij dat de door [geïntimeerde] bij brief van 13 augustus 2014 overgelegde schriftelijke verklaringen van klanten de coördinerende rol van [geïntimeerde] bevestigen, en deze verklaringen onvoldoende gemotiveerd weersproken zijn door KH.

22. Het hof ziet gezien het voorgaande geen grond om tot een ander oordeel te komen dan de kantonrechter of om zich door een deskundige te laten voorlichten. Deze grieven falen derhalve.

Wettelijke verhoging

27. Met grief VII keert KH zich tegen het oordeel van de kantonrechter in ro. 2.13 van het eindvonnis om de wettelijke verhoging niet verder te matigen dan tot 20%. Volgens KH is er
“op grond van alle omstandigheden van dit geval”aanleiding voor verdere matiging. Deze grief faalt. Het hof verenigt zich met het bestreden oordeel en de gronden waarop het berust. Wat in hoger beroep door KH is aangevoerd werpt geen relevant ander licht op de zaak en leidt niet tot een ander oordeel.

Aanvulling loon tot 100%

28. Met grief VIII betoogt KH dat – zo begrijpt het hof – ten onrechte is geoordeeld dat de loondoorbetalingsverplichting bij arbeidsongeschiktheid strekt tot betaling van 100% van het bruto loon. KH stelt dat zij daartoe niet gehouden is en het haar discretionaire bevoegdheid is al dan niet 100% door te betalen. [geïntimeerde] heeft KH namelijk op het verkeerde been gezet
“over de aard en om vang c.q. de achtergronden van zijn arbeidsongeschiktheid”.In de toelichting op grief I maakt KH – althans zo begrijpt het hof – aan [geïntimeerde] het verwijt dat voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid telkens de functie van bedrijfsleider in plaats van werfbaas het vertrekpunt was.

28. Deze grief faalt. [geïntimeerde] heeft in de perioden dat zij loon aan [geïntimeerde] betaalde tijdens zijn arbeidsongeschiktheid, dit voor 100% gedaan, zonder enig voorbehoud. Als KH bedoelt te betogen dat zij zich daartoe gehouden acht als er – in haar ogen – wel een juiste voorstelling van zaken was gegeven
“over de aard en om vang c.q. de achtergronden van zijn arbeidsongeschiktheid”en anders niet, geldt dat de arbeidsongeschiktheid niet is vastgesteld op basis van de functie van bedrijfsleider, hetgeen voor KH zonder meer kenbaar moest zijn geweest, terwijl het door [geïntimeerde] innemen van het standpunt dat hij bedrijfsleider was niet als misleiding is aan te merken. De gestelde grond van niet-gehoudenheid in vorenbedoelde zin – wat daar ook inhoudelijk van zij – gaat feitelijk niet op.

Fraude

30. Grief IX luidt dat in r.o. 2.2 en r.o. 2.3 van het eindvonnis ten onrechte is geoordeeld dat [geïntimeerde] niet bij de fraude betrokken is geweest omdat het aan concrete aanwijzingen ontbreekt die wijzen op betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de fraude, en dat KH ten onrechte niet tot bewijslevering ter zake van de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de fraude, is toegelaten.

30. De bestreden rechtsoverwegingen luiden als volgt.

“2.2 KH is tijdens de comparitie van partijen niet in staat gebleken concreet aan te wijzen waaruit blijkt dat [geïntimeerde] bij de fraude betrokken is geweest. International Security Agency (ISA) concludeert in haar rapport van 21 december 2009 dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] frauduleus handelden. KH stelt dat het onderzoek zich niet echt op [geïntimeerde] heeft gericht, maar op pagina 12 van het rapport staat dat de onderzoekers door het aan [geïntimeerde] stellen van dezelfde vragen als die aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn gesteld, wilden vaststellen of [betrokkene 1] en [betrokkene 2] samenwerkten met [geïntimeerde]. Daarvan is de onderzoekers echter niet gebleken, schrijven zij. Het rapport van ISA van 27 november 2013 brengt hier geen verandering in. De afgelegde verklaringen die ISA heeft geanalyseerd zijn afgelegd in het kader van een procedure tussen [betrokkene 1] en KH. De kantonrechter ziet niet in wat een analyse van die verklaringen voor toegevoegde waarde heeft in deze procedure, nog daargelaten dat dit rapport van ISA ook geen aanwijzing biedt voor betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de fraude.

2.3

Nu het ontbreekt aan concrete aanwijzingen die wijzen op betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de fraude, kan [geïntimeerde] volstaan met betwisting van betrokkenheid. Het ligt, anders dan KH stelt, niet op de weg van [geïntimeerde] om aan te tonen waar hij van heeft geleefd over de periode waarin zijn loon is stopgezet. KH stelt dat [geïntimeerde] betrokken is bij de fraude en zij moet dit onderbouwen. Nu KH dit niet heeft gedaan, hoeft [geïntimeerde] geen inzage te geven in bijvoorbeeld zijn inkomen (om daarmee de stelling van KH te ontkrachten). Als het zo is dat [geïntimeerde], zoals KH stelt, na het onderzoek in 2009 ‘zijn kont tegen de krib gooide’, is deze omstandigheid onvoldoende om betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de fraude aan te nemen. Nu uit de thans overgelegde stukken en verklaringen niet blijkt van enige betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de fraude, terwijl KH tot tweemaal toe een onderzoeksbureau heeft ingeschakeld om de fraude te onderzoeken, ziet de kantonrechter geen aanleiding KH op dit punt toe te laten tot bewijslevering. De gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door KH als gevolg van verduistering geleden schade, wordt afgewezen.”

32. In de toelichting op de grieven heeft KH grotendeels het door haar in eerste aanleg gestelde herhaald. Die stellingen zijn verworpen in de geciteerde rechtsoverwegingen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter daarover en de gronden waarop dit berust, en maakt deze tot de zijne.

32. De nieuwe stellingen van KH in hoger beroep leiden niet tot een ander oordeel, ook niet in samenhang met wat KH in eerste aanleg heeft gesteld. Daartoe overweegt het hof als volgt.

32. KH heeft opnieuw een rapport van ISA overgelegd, gedateerd 22 april 2015. Volgens KH volgt uit dit rapport dat [geïntimeerde] “gewoon” deel uitmaakte van de groep [betrokkene 3]/[betrokkene 1]/[betrokkene 2] of dat hij een “oogje toekneep”. De conclusie dat [geïntimeerde] deel uitmaakte van de fraude kan niet worden gebaseerd op zijn betrokkenheid bij het draaien van de kijkrichting van twee vaste camera’s. De kijkrichting van deze camera’s was door ISA veranderd ten opzichte van de situatie daarvoor. Het terugzetten van de kijkrichting wordt een oogmerk gegeven – weer een dode hoek creëren – dat onvoldoende is onderbouwd. Zo is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] ermee bekend was of had moeten zijn dat ISA de kijkrichting, met het doel de dode hoek juist op te heffen, had gewijzigd. Het al dan verstrikt raken in de uitleg over valse bonnen kan het hof niet plaatsen. De conclusie van ISA dat [geïntimeerde] het frauduleuze gedrag van de groep [betrokkene 3]/[betrokkene 1]/[betrokkene 2] niet kan zijn ontgaan – wat daarvan feitelijk ook zij – betekent niet dat [geïntimeerde] van die fraude “dus” deel is gaan uitmaken. De suggestie dat [geïntimeerde] van die fraude beter is geworden is onvoldoende aannemelijk gemaakt.

32. Voor het overige gaat het hof voorbij aan het rapport van ISA van 22 april 2015. Door het overleggen van dit rapport, met het verzoek de inhoud daarvan als in onderhavige procedure herhaald en ingelast te beschouwen, is de inhoud van dit rapport niet op deugdelijke wijze onderwerp van het processuele debat gemaakt, in die zin dat concreet wordt aangegeven waarom uit dit rapport blijkt dat [geïntimeerde] fraude heeft gepleegd en/of zich gelden heeft toegeëigend.

32. Uit het voorgaande volgt dat grief IX faalt.

32. De bewijsaanbiedingen van KH worden verworpen nu deze ofwel niet ter zake dienend zijn, dan wel onvoldoende concreet en feitelijk om tot bewijslevering in hoger beroep te worden toegelaten.

32. De slotsom is dat het hoger beroep faalt. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd en de gewijzigde eis zal worden afgewezen. KH zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van
wijst de vorderingen van KH in hoger beroep af;
veroordeelt KH in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 311,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, M.J. van der Ven en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.