ECLI:NL:GHDHA:2016:1391

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 30 maart 2016

Zaaknummer : 200.164.624/02

Rekestnummer rechtbank : FA RK 14-4213

Zaaknummer rechtbank : C/09/467190

[De moeder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. R.B. van Heijningen te Den Haag,

tegen

[de vader] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat mr. M.N.G.N.H. Brech te Den Haag.

Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming,

regio Den Haag,

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De moeder is op 10 februari 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank Den Haag van 15 december 2014. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder het zaaknummer 200.164.624/01. Het hof heeft dit hoger beroep op 24 juni 2015 mondeling behandeld en op 26 augustus 2015 heeft het hof uitspraak gedaan.

Bij uitspraak van het hof van 26 augustus 2015 is, voor zover hier van belang, de bestreden beschikking bekrachtigd voor zover daarbij aan de vader toestemming tot erkenning van de minderjarige [naam minderjarige] , geboren [in] 2011 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige) is verleend en is alvorens nader te beslissen ten aanzien van het gezag en de zorgregeling aan de raad een verzoek gedaan een onderzoek in te stellen en daaromtrent voor 26 december 2015 rapport en advies uit te brengen.

De moeder heeft op 29 oktober 2015, hangende het hoger beroep, een verzoek ingediend tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking voor wat betreft de zorgregeling alsmede een verzoek het vonnis tussen partijen van de voorzieningenrechter van 22 oktober 2015 te schorsen, c.q. de opschorting van de executie van dat vonnis te bevelen, totdat in de tussen partijen bij het hof aanhangige bodemprocedure in hoger beroep onherroepelijk is beslist - naar het hof begrijpt - ten aanzien van de zorgregeling tussen de vader en de minderjarige. Dit verzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.164.624/02.

Bij V-formulier van 9 november 2015 heeft de moeder het petitum gewijzigd in dier voege dat het verzoek tot schorsing c.q. opschorting van de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 oktober 2015 wordt ingetrokken.

De vader heeft op 16 november 2015 een verweerschrift in voorlopige voorziening tevens houdende een voorwaardelijk zelfstandig verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de moeder:

 op 9 november 2015 een V-formulier van diezelfde datum houdende een wijziging van het petitum;

 op 23 november 2015 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;

van de zijde van de vader:

 op 23 november 2015 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;

 op 23 november 2015 een brief van diezelfde datum met bijlage.

De zaak is op 25 november 2015 mondeling behandeld, maar uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking voor wat betreft de zorgregeling en het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Ter zitting waren aanwezig:

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

- [medewerker raad] , namens de raad.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

In die beschikking heeft de rechtbank de vader toestemming verleend, welke de toestemming van de moeder vervangt, tot erkenning van de minderjarige en is bepaald - onder de voorwaarde dat de minderjarige door de vader wordt erkend - dat de vader en de moeder gezamenlijk het gezag zal toekomen over de minderjarige en is bepaald dat de minderjarige bij de vader zal zijn:

gedurende drie maanden iedere zondag van 14.00 uur tot 18.00 uur;
vervolgens iedere zondag van 10.00 uur tot 18.00;
met ingang van 7 september 2015: om het weekend van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur, en de helft van de schoolvakanties en feestdagen,

waarbij de vader de minderjarige (telkens) zal halen en terugbrengen. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.

BEOORDELING

1. In geschil zijn het verzoek van de moeder tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking voor wat betreft de daarin vastgestelde zorgregeling en het (voorwaardelijk) verzoek van de vader tot het treffen van een voorlopige voorziening houdende het vaststellen van een zorgregeling voor de duur van het geding.

2. De moeder verzoekt het hof – na aanpassing van haar petitum op 9 november 2015 - hangende het tussen partijen voor het hof aanhangige hoger beroep, bij beschikking voor zover geoorloofd uitvoerbaar bij voorraad, de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking met betrekking tot de contactregeling tussen de vader en de minderjarige te schorsen, totdat in de tussen partijen bij het hof aanhangige bodemprocedure in hoger beroep onherroepelijk is beslist.

3. De vader verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de moeder af te wijzen en de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure tot het treffen van voorlopige voorzieningen. Subsidiair verzoekt de vader - voor het geval het verzoek van de moeder wordt toegewezen - een tijdelijke omgangsregeling, voor de duur van het geding in hoger beroep, tussen de vader en de minderjarige vast te stellen die het hof geraden voorkomt.

4. De moeder wijst er op dat partijen ter zitting in hoger beroep van 24 juni 2015 hebben ingestemd met een raadsonderzoek betreffende gezag en omgang. In de beslissing van het hof van 26 augustus 2015 is onder meer het volgende opgenomen:

(..)
Partijen hebben zeer uiteenlopende standpunten ten aanzien van het gezag en de omgang. Op basis van de thans overgelegde stukken en het verhandelde ter zittingacht het hof zich onvoldoende geïnformeerd om een beslissing te kunnen nemen over het ouderlijk gezag over de minderjarige en de vaststelling van een omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige.Het voorgaande geeft het hof, zoals ter zitting met partijen besproken en reeds is aangekondigd, aanleiding om de raad voor de kinderbescherming te verzoeken een onderzoek te verrichten naar en advies te geven ten aanzien van de navolgende vragen en het hof daarover schriftelijke te informeren voor de na te noemen pro forma datum (..)

Gelet op deze overweging van het hof mocht de moeder er vanuit gaan dat de vader het raadsonderzoek zou afwachten en dat er geen contact zou plaatsvinden in afwachting van de uitkomst van het onderzoek van de raad. De moeder stelt dat in afwachting van het raadsonderzoek bezwaarlijk van haar kan worden verwacht dat zij een voorlopig bepaalde contactregeling nakomt.

De moeder stelt voorts dat zij in verwarring is gebracht door het vonnis in kort geding van
22 oktober 2015 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. De voorzieningenrechter heeft de omgangsregeling en het verbeuren van dwangsommen slechts geschorst tot 22 oktober 2015. Na 22 oktober 2015 dient de moeder volgens de voorzieningenrechter onverkort medewerking te verlenen aan de contactregeling en worden, bij niet medewerking, dwangsommen verbeurd. De voorzieningenrechter heeft voorts gesteld dat het hof zich niet expliciet heeft uitgelaten over de vraag of er naar haar oordeel omgang dient te zijn tussen de vader en de minderjarige tijdens het raadsonderzoek. De voorzieningenrechter stelt voorts: “
Met de man is de voorzieningenrechter van oordeel dat de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 15 december 2014 en het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 3 juli 2015, waartegen geen hoger beroep is ingesteld, dienen te worden nageleefd tot een eventueel andersluidend oordeel van het hof. Het hof heeft voornoemde beschikking en vonnis immers in haar tussenbeschikking niet vernietigd, niet gewijzigd en ook geen andere al dan niet voorlopige beslissing gegeven over de omgangsregeling.”(..)
“Van een noodtoestand op grond van de gezondheidssituatie van de vrouw is geen sprake. De vrouw legt immers medische stukken over die al voor het vonnis van 3 juli 2015 bekend waren.“

De moeder stelt dat zij van het vonnis van de voorzieningenrechter in beroep gaat. Zij voert voorts aan dat de behoedzame aanpak van het hof in de bodemprocedure wordt doorkruist door de voorzieningenrechter die thans meer gewicht toekent aan een achterhaalde beschikking van de rechtbank door per direct in te grijpen in de bestaande toestand in plaats van dit aan de raadsonderzoeker over te laten. In de visie van de moeder is het thans naleving verlangen van de voorlopige contactregeling onverenigbaar met de aanpak van het hof in de bodemprocedure.

Ter zitting van het hof van 25 november 2015 heeft de moeder gesteld dat zij - anders dan de vader stelt - wel medewerking verleent aan het raadsonderzoek. Voorts heeft de moeder medegedeeld dat op 30 november 2015 een bespreking is gepland aan de zogenoemde ‘jeugdbeschermingstafel’. Bij die bijeenkomst wordt alle informatie in kaart gebracht. De moeder is van mening dat van haar niet verwacht kan worden dat zij de minderjarige meegeeft aan de vader terwijl nog niet alle informatie is besproken.

5. De vader stemt niet in met het verzoek van de moeder. Voor het geval het hof het verzoek van de moeder zal toewijzen verzoekt hij - bij wijze van zelfstandig tegenverzoek - vaststelling van een tijdelijke omgangsregeling tussen hem en de minderjarige. De vader wijst er op dat hij nooit iets heeft gezegd of gedaan waaruit zou kunnen worden afgeleid dat hij al dan niet tijdelijk afstand zou hebben gedaan van omgang. De vader staat open voor alternatieve omgangsregelingen en heeft daartoe diverse malen voorstellen gedaan, maar de moeder blijft hardnekkig weigeren mee te werken aan iedere vorm van omgang en aan ieder contact tussen de vader en de minderjarige. De moeder werkt nergens aan mee en de vader krijgt geen informatie over de minderjarige. De vader wijst onder meer op het feit dat ter zitting in kort geding is afgesproken dat begeleide omgang zal plaatsvinden via ‘Ouderschap Blijft’. De moeder weigert evenwel ook daaraan mee te werken. De moeder werkt niet voortvarend mee aan het raadsonderzoek en heeft volgens de vader onlangs wederom een afspraak afgezegd. Naar de mening van de vader valt niet in te zien waarom een raadsonderzoek niet zou kunnen plaatsvinden terwijl er omgang is. Wanneer er omgang is biedt dat zelfs extra inzichten. Ten slotte stelt de vader in het verweerschrift dat geen sprake is van een juridische of feitelijke misslag of van feiten of omstandigheden die na de bestreden beschikking zijn voorgevallen of aan het licht zijn gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van een eerdere beslissing wordt afgeweken. De rechtbank heeft volgens de vader uitspraak gedaan met inachtneming van alle argumenten die door beide partijen naar voren zijn gebracht. Er is een beperkte en opbouwende omgangsregeling bepaald, passend bij de leeftijd van de minderjarige en rekening houdend met het feit dat hij zijn vader langere tijd niet heeft gezien.

Ter zitting van het hof van 25 november 2015 heeft de vader verklaard dat hij wel begrip heeft voor het feit dat de moeder de door de rechtbank opgelegde omgangsregeling gedurende het raadsonderzoek niet zonder meer wil laten doorgaan. De vader acht het evenwel niet juist dat hij de minderjarige helemaal niet mag zien en dat de moeder nergens aan mee wil werken. De moeder verstrekt hem geen informatie en wijst elk verzoek af. De moeder lijkt alleen bereid om iets te doen wanneer haar ‘het mes op de keel wordt gezet’. Er zijn geen contra indicaties en om die reden vindt de vader dat er gedurende het raadsonderzoek wel enige vorm van (begeleide) omgang moet zijn tussen hem en de minderjarige.

6. De raad heeft ter zitting in hoger beroep medegedeeld dat het raadsonderzoek nog niet is afgerond. Wel is thans duidelijk dat er ook een beschermingsonderzoek wordt gedaan. Desgevraagd deelt de vertegenwoordiger van de raad mede dat het mogelijk is om gedurende het onderzoek (begeleide) omgang tussen de vader en de minderjarige te laten plaatsvinden. Deze omgang kan plaatsvinden onder begeleiding van ‘Ouderschap Blijft’ maar ook worden georganiseerd via ‘Kinderen uit de knel’.

Schorsing

7. Ten aanzien van het verzoek van de moeder de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking met betrekking tot de contactregeling tussen vader en de minderjarige te schorsen, totdat in de tussen partijen bij het hof aanhangige bodemprocedure in hoger beroep onherroepelijk is beslist, overweegt het hof het volgende. “Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking moet worden geschorst, worden de navolgende maatstaven aangelegd (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR: 2015:688 en 30 mei 2008, nr. 07/12668, ECLI:NL:HR:2008:BC5012):

( i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking;

(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en

(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven;

(iv) indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken;

( v) indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.”

8. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat beide partijen het er over eens zijn dat uitvoering van de zorgregeling, zoals die in de bestreden beschikking is opgenomen, onder de huidige omstandigheden niet realistisch is. De vader heeft desgevraagd verklaard dat hij er mee kan instemmen dat omgang hangende het raadsonderzoek, onder begeleiding plaatsvindt. Gelet op die omstandigheid ziet het hof aanleiding het verzoek van de moeder toe te wijzen en de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking voor wat betreft de daarin opgenomen zorgregeling, te schorsen.

Voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv

9. Ten aanzien van het -voorwaardelijke- verzoek van de vader om - in het geval de door de moeder gevraagde voorziening wordt toegewezen - een tijdelijke omgangsregeling, voor de duur van het geding in hoger beroep, tussen de vader en de minderjarige vast te stellen die het hof geraden voorkomt, overweegt het hof het volgende.

10. Ingevolge artikel 223 lid 1 Rv kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Voor de verzochte voorlopige voorziening is slechts plaats, indien er een voldoende (spoedeisend) belang bestaat, in die zin dat van verzoeker niet kan worden gevergd dat hij de afloop in de bodemzaak afwacht. Het hof zal daarbij tevens de belangen van partijen afwegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofzaak en de proceskansen daarin.

11. Het hof is van oordeel dat de verzochte voorlopige voorziening voldoende samenhang vertoont met het verzoek in de bodemprocedure waarin het gezag en de vaststelling van een zorgregeling tussen de vader en de minderjarige aan de orde zijn, zodat de vader kan worden ontvangen in zijn verzoek.

12. Inmiddels is het hof ambtshalve bekend met het feit dat het onderzoek door de raad voor de kinderbescherming is afgerond. Het hof heeft het rapport op 24 december 2015 in de bodem-procedure ontvangen. De raad geeft in dat rapport een advies over de in de beschikking van dit hof van 26 augustus 2015 gestelde vraag of er grond is voor ontzegging van het recht op omgang van de vader met de minderjarige en zo dat niet het geval is, op welke wijze vormt dient te worden gegeven aan de zorgregeling dan wel de omgang tussen de vader en de minderjarige. De raad heeft zich derhalve over dezelfde vragen gebogen als thans aan de orde in dit incident. Nu het hof het rapport van de raad heeft ontvangen, staat niets eraan in de weg dat in de bodemprocedure een zitting zal worden bepaald waarop het rapport van de raad met partijen kan worden besproken. Thans beslissen op basis van dat rapport zou op gespannen voet staan met het beginsel van hoor en wederhoor. Uit het vorenstaande volgt naar het oordeel van het hof dat de man onvoldoende belang heeft bij zijn verzoek voor de duur van de procedure een (tijdelijke) omgangsregeling vast te stellen, in die zin dat de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Het hof zal dan ook het voorwaardelijke verzoek van de vader afwijzen.

13. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in het incident compenseren.

14. Dit leidt tot de volgende beslissingen.

BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VANDE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDENBESCHIKKING ALSMEDE HET VERZOEK TOT HET TREFFEN VAN EEN VOORLOPIGE VOORZIENING EX ARTIKEL 223 RV.

Het hof:

wijst toe het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking voor wat betreft de zorgregeling;

wijst af het (voorwaardelijk) verzoek van de vader tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv;

compenseert de proceskosten in dit incident in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte ten aanzien van de proceskosten;

bepaalt dat de behandeling van de zaak ten aanzien van het hoger beroep zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen.

Deze beschikking is gegeven door mrs. L.F.A. Husson, I. Obbink-Reijngoud en A.S. Mertens-de Jong, bijgestaan door mr. M.C. Zuidweg als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2016.