ECLI:NL:GHDHA:2016:1230

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.185.188/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 4536149 VZ VERZ 15-20379

beschikking van 29 april 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVR-Afvalverwerking B.V.,

gevestigd en Rotterdam,

verzoekster in principaal appel,

verweerster in incidenteel appel,

hierna te noemen: AVR,

advocaat: mr. drs. N. Mauer te Eindhoven,

tegen

[naam],

wonende te [woonplaats],

verweerder in principaal appel,

verzoeker in incidenteel appel,

hierna te noemen: [B],

advocaat: mr. B.M. Voogt te Rotterdam.

Het geding

Bij beroepsschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 8 februari 2016, is AVR in hoger beroep gekomen van de beschikking van kantonrechter in de Rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Rotterdam (hierna ‘de kantonrechter’) van 18 december 2015. [B] heeft een verweerschrift tevens incidenteel verzoekschrift in hoger beroep met bijlage ingediend, dat is ontvangen ter griffie van het hof op 1 maart 2016. Daarop heeft AVR een verweerschrift incidenteel beroep ingediend, ter griffie ontvangen op 14 maart 2016.

Op 22 maart 2016 heeft de mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheer-commissaris en de griffier, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, mr. Mauer aan de hand van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is een datum van de uitspraak bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat in hoger beroep geen geschil, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1.

AVR is een onderneming die zich bezighoudt met de inzameling en verwerking van (gevaarlijk) afval. AVR opereert vanuit twee hoofdlocaties, waarvan één gelegen is te Rozenburg.

2.2.

[B], geboren op [geboortedatum], is per 1 maart 2006 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij AVR op de locatie Rozenburg. De arbeidsomvang is 34:36 uur per week. Het basissalaris van [B] bedraagt € 2.683,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Afval & Milieu Proces van toepassing.

2.3.

[B] was laatstelijk werkzaam in de functie van Bedieningsvakman op de afdeling Logistiek & Support. De Bedieningsvakman rapporteert aan de meewerkend voorman en onderhoudt intern contact met de meewerkend voorman en extern met medewerkers van klanten (chauffeurs, varend personeel). Het doel van de functie is het ontvangen, controleren en de op- en overslag van de aangeboden afvalstromen.

2.4.

Er is sprake van veelvuldig ziekteverzuim van [B] in de jaren vanaf 2012. In 2012 was zijn ziekteverzuim 40,82%, in 2013 95,07% en in 2014 64,11%. In 2013 en 2014 was [B] eerst langdurig ziek vanwege longklachten en daarna vanwege nekklachten waarvoor langdurige revalidatie noodzakelijk was. In 2015 is [B] van 1 januari tot 2 april deels arbeidsongeschikt geweest.

2.5.

Bij brief van 15 maart 2011 heeft AVR [B] twee dagen geschorst met behoud van salaris wegens grensoverschrijdend gedrag in bijzijn van 40 collega’s op een bijeenkomst op 15 februari 2011 waar een nieuw rooster werd doorgenomen. Tijdens die bijeenkomst heeft [B] luid de woorden gebruikt “jij kunt de tyfus krijgen met je rooster” en “Arbeit macht Frei”.

2.6.

In de brief van 1 juni 2011 van AVR aan [B] bevestigen [manager HRM], Manager HRM en [hoofd Logistiek], Hoofd Logistiek het gesprek dat zij die dag hebben gehad met [B] over diens negatieve uitlatingen over AVR tijdens het werkoverleg op 26 mei 2011 en het ter sprake brengen van zaken die al zijn beklonken en afgerond. Zij hebben te kennen gegeven dat zij de negatieve grondhouding van [B] niet kunnen accepteren en dat [B] bij negatieve gevoelens bij hen moet komen.

2.7.

Bij brief van 8 september 2014 heeft AVR bij monde van de HR adviseur [HR adviseur] aan [B] een officiële waarschuwing gegeven voor zijn gedrag tijdens het voortgangsgesprek in het kader van zijn re-integratie naar aanleiding van de voorlopige uitkomst van het uitgevoerde arbeidsdeskundig onderzoek. De brief houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“ (…) In dit gesprek heb jij echter meerdere malen -op ongepaste wijze- aangegeven dat de inhoud (van de voorlopige uitkomst van het arbeidsdeskundig onderzoek; hof) jou niet duidelijk was of gemaakt kon worden.

Zo heb je openlijk meerdere keren de deskundigheid en kwaliteiten van mijn leidinggevende, HR Manager [manager HRM], in twijfel getrokken doordat hij – jouw inziens – in een eerder gesprek op 8 augustus jl. niet de juiste aangepaste werkzaamheden aanbood. Uiteraard mag het gesprek hierover gevoerd worden, maar dan uiteraard met een gepaste toonzetting/ houding.

Daarnaast is er tot 2 maal toe – en ik citeer letterlijk – “Ben je soms doof…” naar mij geroepen waarbij er ook een agressieve houding werd getoond. Alhoewel in het gesprek zeer duidelijk is gemaakt dat dit niet getolereerd wordt, zien wij geen andere mogelijkheid om dit te bevestigen. Dit is namelijk absoluut
nietde wijze waarop er binnen de AVR gecommuniceerd wordt; zowel niet qua woorden, maar ook qua houding/gedrag!

Ik herinner mij namelijk onze afspraak van begin dit jaar, waarbij wij openlijk hebben gesproken over ziekmelding(en) in combinatie met houding en gedrag. We hebben daarbij getracht afspraken te maken over de wijze waarop we hier in de toekomst mee om zouden gaan. Dit gesprek is jou schriftelijk via e-mail bevestigd. Door de uitingen die je in dit gesprek hebt gedaan kunnen wij niet anders dan concluderen dat de uitkomst van dit gesprek niet bij jou is binnen gedrongen.

Het mag duidelijk zijn dat wij dit gedrag niet meer kunnen én willen tolereren. Dit staat namelijk een goed gesprek én een goede samenwerking in de weg. Je ontvangt hier dan ook een officiële waarschuwing voor en een kopie van deze brief wordt opgenomen in jouw personeelsdossier. Laat duidelijk zijn dat wij bij een volgende officiële waarschuwing wij ons zullen beraden. (…)”

2.8.

Bij brief van 13 februari 2015 heeft [B] een officiële waarschuwing ontvangen voor het taalgebruik naar zijn leidinggevende [hoofd Logistiek] in een telefoongesprek over zijn mogelijkheden om werkzaamheden te verrichten na zijn verstapping op het stortbordes waarbij [B] zijn enkel heeft verzwikt. [B] heeft toen tegen [hoofd Logistiek] gezegd dat het “klote” ging, hij niet in staat was om te werken en of [hoofd Logistiek] “gek geworden” was om te denken dat dit anders zou zijn. AVR heeft in deze brief tevens medegedeeld dat zij [B] nog één laatste kans willen geven, dat dit de laatste officiële waarschuwing is en dat bij een volgend incident nadere arbeidsrechtelijke maatregelen worden getroffen die zijn gericht op het einde van zijn dienstverband bij AVR.

2.9.

Op 18 juni 2015 heeft er op verzoek van [B] een gesprek plaats gevonden met [HR manager], HR Manager naar aanleiding van klachten van [B] over collega’s binnen AVR. Op 25 juni 2015 heeft AVR aan [B] een schriftelijke waarschuwing gegeven voor onbehoorlijk en schofferend taalgebruik en het zich “in niet mis te verstane woorden in negatieve zin” met gebruik van scheldwoorden uitlaten over zijn direct leidinggevende [hoofd Logistiek], zijn eindverantwoordelijk manager [manager] en de HR business partner [HR adviseur] tijdens voornoemd gesprek. De laatste alinea van deze brief luidt:

“Het dient u duidelijk te zijn dat het door u gebruikte onbehoorlijk schofferend taalgebruik – en daarmee openlijk disrespect – voor ons onacceptabel is. U heeft hiermee de grenzen van het betamelijke overschreden. Uw management heeft derhalve besloten u hiervoor een officiële waarschuwing te geven. Iedere volgende overtreding van onze bedrijfs- en veiligheidsregels danwel onbehoorlijk gedrag zal leiden tot nadere disciplinaire maatregelen. Deze waarschuwing wordt opgenomen in uw personeelsdossier.”

2.10.

In april 2015 heeft AVR het UWV om toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [B] op te zeggen op grond van veelvuldig ziekteverzuim. Deze aanvraag is op 2 juli 2015 door AVR ingetrokken.

2.11.

In de periode vanaf 9 juli 2015 tot en met 4 september 2015 is tussen AVR en (de advocaat van) [B] gecorrespondeerd naar aanleiding van de opdracht van AVR aan [B] om een bedrijfsarts te bezoeken, niet zijnde de vaste bedrijfsarts van AVR. Aanvankelijk wilde AVR dat [B] bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] zou bezoeken. Dit heeft [B] geweigerd. Daarop heeft AVR [B] verzocht bedrijfsarts [berijfsarts 2] te bezoeken, hetgeen [B] eveneens heeft geweigerd.

3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft AVR, ingevolge de op 1 juli 2015 (op dit onderdeel) in werking getreden Wet Werk en Zekerheid (hierna ‘Wwz’), bij verzoekschrift van 19 oktober 2015, de kantonrechter primair verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen (art. 7:669 lid 3 sub e BW), alsmede te bepalen dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub 3 BW aan de zijde van [B], zodat [B] geen aanspraak kan maken op een transitievergoeding. Subsidiair heeft AVR ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op grond van een verstoorde arbeidsrelatie (art. 7:669 lid 3 sub g BW).

4. [B] heeft verweer gevoerd, verzocht om het ontbindingsverzoek af te wijzen en te bepalen dat AVR de kosten voor de procedure aan hem moet vergoeden.

5. De mondelinge behandeling van het verzoek bij de kantonrechter heeft plaatsgevonden op 30 november 2015. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Bij beschikking van 18 december 2015 heeft de kantonrechter het verzoek van AVR tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

6. In hoger beroep heeft AVR het hof verzocht om de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen AVR en [B] alsnog toe te wijzen:

primair wegens verwijtbaar handelen, waarbij AVR heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de kortst mogelijke termijn alsmede te bepalen dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen, zodat aan Van [B] geen transitievergoeding betaald hoeft te worden; en
subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding, waarbij AVR heeft verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van de geldende opzegtermijn, met aftrek van de duur van de proceduretijd met dien verstande dat een maand resteert.

Tot slot is verzocht [B] te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in appel.

7. [B] heeft in het principaal appel het hof primair verzocht de verzoeken van AVR af te wijzen en subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, te bepalen dat een transitievergoeding en billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 sub c BW moet worden betaald en de hoogte van beide vergoedingen vast te stellen. In het incidenteel appel heeft [B] het hof verzocht te bepalen dat AVR de proceskosten in eerste aanleg dient te voldoen en de hoogte daarvan vast te stellen met – naar het hof begrijpt – veroordeling van AVR in de kosten van de procedures in hoger beroep.

In het incidenteel beroep concludeert AVR tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel afwijzing.

8. Het hof stelt vast dat het verzoek van [B] om bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst AVR te bepalen dat een transitievergoeding moet worden betaald, moet worden gezien als een zelfstandig tegenverzoek. Dit tegenverzoek heeft [B] voor het eerst in hoger beroep gedaan, hetgeen niet mogelijk is gelet op het bepaalde in art. 362 Rv. [B] is dan ook niet-ontvankelijk in dit tegenverzoek. Dit neemt niet weg dat de verschuldigdheid van de transitievergoeding volgt uit de wet (art. 7:673 BW). Het is voor de verschuldigdheid derhalve niet nodig dat het hof deze vaststelt. De vaststelling (op ‘verzoek’) is hoogstens nodig voor het verkrijgen van een titel.

9. Met betrekking tot de verzochte billijke vergoeding geldt dat het woord “kan” in art. 7:671b lid 8 BW wijst op een discretionaire bevoegdheid van de rechter tot toekenning van een billijke vergoeding. Dit betekent dat, hoewel een zelfstandig tegenverzoek in hoger beroep niet mogelijk is, dit een partij niet hoeft te beletten de rechter te vragen (ambtshalve) gebruik te maken van die discretionaire bevoegdheid. Het hof zal het ‘verzoek’ van [B] te bepalen dat een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:671b lid 8 sub c BS moet worden betaald dan ook als zodanig opvatten.

10. AVR heeft in haar beroepsschrift twee grieven geformuleerd. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW. De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van verstoorde arbeidsverhouding in de zin van art. 7:669 lid 3 sub g BW. Aan de twee ontslaggronden is hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd, zodat de grieven zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

11. AVR baseert haar standpunt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en/of een verstoorde arbeidsverhouding, welke gronden ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen, op het ongepaste gedrag en de onacceptabele houding van [B] in de periode vanaf 2011 tot aan het ontbindingsverzoek, alsmede op de weigering van [B] in de periode juli - september 2015 om gehoor te geven aan de opdracht van AVR om de bedrijfsarts te bezoeken in verband met een oordeel over het veelvuldige ziekteverzuim van [B]. In dit verband overweegt het hof het navolgende.

12. De eerste schriftelijke waarschuwingen aan [B] met betrekking tot zijn gedrag en houding dateren uit 2011. Ten aanzien van de uitlatingen van [B] “jij kunt de tyfus krijgen met je rooster” en “Arbeit macht Frei” (februari 2011) en zijn uitlatingen tijdens een werkoverleg (mei 2011) heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze gedragingen weliswaar gelden als onacceptabel, maar in de onderhavige ontslagzaak geen rol meer kunnen spelen. Het hof is echter van oordeel dat de onacceptabele gedragingen van [B] in 2011, waarvoor hij tweemaal schriftelijk is gewaarschuwd en (voor het eerste incident) twee dagen is geschorst, nog wel een rol spelen in de onderhavige ontslagzaak, aangezien sprake is van zeer ongepaste uitlatingen van [B] en de periode vanaf 2011 tot de onderhavige ontslagzaak niet zodanig lang is dat de incidenten in 2011 niet meer zouden behoren mee te wegen. Wel komt aan deze incidenten gelet op het tijdsverloop minder gewicht toe dan indien dit recentelijk zou zijn voorgevallen.

13. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de overige incidenten als genoemd in r.o. 1.7 tot en met 1.9 dienen te worden aangemerkt als onaangepast gedrag van een gefrustreerde overreagerende werknemer, die zich in het nauw en niet gehoord voelt over het verloop van de re-integratie en zijn zorgen heeft geuit over behoud van zijn baan. In dit verband heeft de kantonrechter overwogen dat voor [B] in de visie van AVR bij haar geen toekomst meer was vanwege zijn veelvuldige en langdurige ziekteverzuim en de incidenten zich allemaal hebben voorgedaan in gesprekken met [B] die betrekking hadden op zijn veelvuldige en langdurige arbeidsongeschiktheid alsmede zijn re-integratie-inspanningen in dit kader, die niet naar tevredenheid verliepen, en verder over ‘de toekomst van [B] bij AVR’. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat gelet op de aard van de gesprekken [B] als man van de werkvloer met het daarbij behorende taalgebruik overreageerde en zijn woorden minder zorgvuldig heeft gekozen dan iemand die op bijvoorbeeld managementniveau werkzaam was en iemand die niet zijn baan op de tocht ziet staan, alsmede dat door [B] onweersproken is gesteld dat het taalgebruik op de werkvloer bij AVR ruwer is dan elders in de organisatie.

14. AVR heeft in hoger beroep gesteld dat zij van al haar werknemers verwacht dat zij normale omgangsvormen hanteren en dat zij zich jegens hun werkgever fatsoenlijk opstellen, hetgeen zowel geldt voor een manager als ook voor een ‘man van de werkvloer’. Het hof is van oordeel dat uit de brieven van AVR aan [B] duidelijk blijkt dat hij diverse malen is aangesproken op zijn wijze van omgang en op zijn houding en taalgebruik. Ook als op de werkvloer het taalgebruik ruwer is dan elders in de organisatie, rechtvaardigt dat nog niet dat [B] zich jegens leidinggevenden, managers en P&O-functionarissen van ongepast taalgebruik is blijven bedienen, nadat hij daarvoor schriftelijk is gewaarschuwd. [B] had in dit verband immers als gewaarschuwd mens te gelden. Dat er geen klachten zijn geweest over ontoelaatbaar gedrag of disproportioneel reageren van [B] in relatie tot zijn collega’s op de werkvloer of externe relaties van AVR, maakt zijn gedrag niet minder onacceptabel, aangezien van [B] mocht verwacht dat hij ook zijn leidinggevenden, managers en P&O-functionarissen van AVR op een gepaste wijze bejegende.

15. AVR stelt in haar toelichting op grief 1 dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [B] overreageerde omdat zijn baan op de tocht stond, hetgeen de kantonrechter heeft afgeleid uit de ontslagaanvraag die AVR in april 2015 heeft ingediend bij UWV vanwege het veelvuldig ziekteverzuim van [B]. AVR heeft erop gewezen dat van een ontslagaanvraag in september 2014, ten tijde van het gesprek met [HR adviseur] waarin [B] tot tweemaal toe ‘ben je soms doof?’ heeft toegeschreeuwd en haar agressief bejegende (brief van 8 september 2014), geenszins sprake was. Het hof oordeelt als volgt. Niet is gebleken dat er in september 2014 al een ontslagaanvraag speelde of dat [B] toen een dergelijke aanvraag kon of mocht verwachten. Wel blijkt uit de brief van 8 september 2014 dat uit het arbeidsdeskundig onderzoek was gebleken dat het eigen werk voor [B] niet passend was, maar dat [B] een revalidatietraject zou volgen en dat vervolgens zou worden beoordeeld of terugkeer in eigen werk of ander werk binnen AVR aan de orde zou zijn. Ook blijkt uit de brief dat hij op dat moment passende werkzaamheden verrichtte, hetgeen [B] niet heeft betwist. Dat zijn ‘baan op de tocht stond’ in die periode is het hof niet gebleken. Evenmin is het hof gebleken dat AVR niet correct heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen jegens [B]. Dit neemt overigens niet weg dat het goed denkbaar is dat [B] – mede gezien zijn langdurige ziekteverzuim – wel vreesde dat AVR de arbeidsrelatie zou willen beëindigen. In een dergelijke situatie is denkbaar dat een werknemer zich niet altijd volledig in de hand heeft. Dit betekent echter niet dat AVR grensoverschrijdend gedrag moet blijven tolereren.

16. AVR heeft voorts gewezen op uitlatingen van [B] tegenover zijn leidinggevende in het telefoongesprek van februari 2015, voor welke uitlatingen hij in de brief van 13 februari 2015 een waarschuwing heeft ontvangen. AVR stelt dat zij heeft getracht [B] zo spoedig mogelijk het werk te laten hervatten nadat hij zich op 3 februari had verstapt en zijn voet had bezeerd. [B] voert aan dat [hoofd Logistiek] op 3 en 4 februari 2015 op onaanvaardbare wijze druk op hem heeft uitgeoefend om direct weer te komen werken, terwijl de huisarts hem twee dagen rust had aangeraden. Hij heeft echter niet toegelicht waar deze onaanvaardbare druk uit heeft bestaan. [B] heeft voorts niet ontkend dat hij boos is geworden en ook niet dat hij grof taalgebruik (‘je bent gek’) heeft gehanteerd. Hij heeft evenmin weersproken dat het AVR er om ging dat hij passende werkzaamheden zou verrichten, waarbij hem is aangeboden dat hij door [hoofd Logistiek] naar het werk zou kunnen worden gebracht en weer terug. [B] heeft onvoldoende toegelicht waarom [hoofd Logistiek] er op dat moment niet vanuit mocht gaan dat [B] in staat was passende werkzaamheden te verrichten. Dat AVR heeft getracht [B] zo spoedig mogelijk het werk te laten hervatten nadat deze zich had verstapt op het bordes valt AVR, mede gelet op het hoge ziekteverzuim van [B] in de jaren 2012 t/m 2014, niet aan te rekenen.

17. AVR heeft [B] na het gesprek bij brief van 25 juni 2015 schriftelijk gewaarschuwd voor “onbehoorlijk en schofferend taalgebruik” en het zich “in niet mis te verstane woorden in negatieve zin met gebruik van scheldwoorden uitlaten” over zijn direct leidinggevende [hoofd Logistiek], zijn eindverantwoordelijk manager [manager] en de HR business partner [HR adviseur]. Naar het oordeel van het hof heeft [B] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij zich hieraan schuldig heeft gemaakt. In de schriftelijke reactie van de advocaat van [B] van 14 juli 2015 is niet betwist dat [B] zich heeft bediend van onbehoorlijk en schofferend taalgebruik en scheldwoorden. Indien de verwijten die AVR in de brief van 25 juni 2015 aan [B] maakt onjuist waren, had het op de weg gelegen van (de advocaat van [B]) om deze in de reactie van 14 juli 2015 te betwisten, hetgeen niet is gebeurd. Daarnaast heeft [B] in zijn verweerschrift in eerste aanleg evenmin betwist dat hij zich op deze wijze heeft uitgelaten; daarin merkt hij in dit verband slechts op dat hij met veel frustratie zat over de wijze waarop hij het afgelopen half jaar was behandeld en met de beste bedoelingen het initiatief had genomen om dat te bespreken met [HR manager]. Ook in het verweerschrift in hoger beroep betwist hij de gestelde uitlatingen niet. Het hof is dan ook van oordeel dat vast is komen te staan dat [B] zich van onbehoorlijk en schofferend taalgebruik en scheldwoorden heeft bediend tijdens het gesprek van 25 juni 2015, terwijl hij daarvoor al vier keer schriftelijk door AVR was gewaarschuwd dat dergelijk taalgebruik niet acceptabel was.

18. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de hiervoor besproken incidenten dat [B] zijn ongenoegen en frustratie herhaaldelijk heeft geuit door zich te bedienen van grof en schofferend taalgebruik. AVR heeft [B] vanaf 2011 diverse keren gewaarschuwd dat zij dergelijk gedrag niet kan tolereren, maar [B] is niet in staat gebleken zijn houding aan te passen. In het verweer van [B] ligt besloten dat hij van mening is dat AVR tekort schoot in de re-integratie van [B] en dat zijn gedragingen daarom gerechtvaardigd waren. Hij heeft in deze procedure evenwel onvoldoende concreet toegelicht dat en waarom zijn frustratie zou zijn veroorzaakt door van AVR. Bij die stand van zaken is het hof, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat niet van AVR verwacht kon worden dat zij met behulp van mediation de onderlinge verstandhouding zou verbeteren.

19. Ten aanzien van de weigering van [B] om in de periode juli – september 2015 gevolg te geven aan de herhaalde oproepen van AVR om het spreekuur van bedrijfsarts [bedrijfsarts 1] en bedrijfsarts [berijfsarts 2] te bezoeken, heeft de kantonrechter geoordeeld – naar het hof begrijpt – dat [B] niet gehouden was om het spreekuur van een (andere dan de vaste) bedrijfsarts te bezoeken omdat hij niet arbeidsongeschikt was, niet aan het re-integreren was en AVR reeds in het bezit was van twee verklaringen van bedrijfsartsen met betrekking tot de inschatting van mogelijke arbeidsongeschiktheid van [B] in de toekomst.

20. Het hof is van oordeel dat de verplichtingen van [B] uit hoofde van goed werknemerschap meebrengen dat hij in de gegeven omstandigheden het verzoek van AVR om het spreekuur van bedrijfsarts [berijfsarts 2] te bezoeken teneinde een oordeel over zijn veelvuldige ziekteverzuim te verkrijgen in redelijkheid niet kon weigeren. Dat [B] ten tijde van dit verzoek niet arbeidsongeschikt was, is geen redelijke weigeringsgrond, aangezien een werkgever ook de verplichting heeft uit hoofde van de Arbeidsomstandighedenwet en het goed werkgeverschap een (arbeidsomstandigheden) beleid te voeren dat mede is gericht op voorkoming van ziekteverzuim. Dat AVR, mede gelet op het extreem hoge ziekteverzuim van [B] in de jaren 2012 tot en met 2014 en zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid in het eerste deel van 2015, ook voor de toekomst (voor zover de bedrijfsarts daarover een uitspraak zou kunnen doen) een oordeel wenste over dat ziekteverzuim, is dan ook begrijpelijk. AVR heeft aan (de advocaat van) [B] in haar brief van 17 juli 2015 ook uitgelegd dat zij vanwege het extreem hoge ziekteverzuim van [B] behoefte had aan een nieuwe beoordeling ten aanzien van de vraag of en in hoeverre uitval in de toekomst te verwachten was.

21. Dat AVR geen belang had bij een dergelijk oordeel omdat zij reeds beschikte over twee oordelen van bedrijfsartsen ten aanzien van het (veelvuldige) ziekteverzuim van [B] is niet juist. Het oordeel van bedrijfsarts Borgia waarop [B] zich in dit verband beroept dateerde al van 24 oktober 2014 en betrof bovendien een periodieke evaluatie in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter in verband met de toenmalige arbeidsongeschiktheid van [B] en geen specifiek advies van de bedrijfsarts met betrekking tot het veelvuldige ziekteverzuim. Daarnaast heeft AVR in haar verzoekschrift in hoger beroep onweersproken gesteld dat de door de bedrijfsarts op 24 oktober 2014 uitgesproken verwachting dat de kans op terugval niet was verhoogd allang weer achterhaald en van generlei waarde was aangezien [B] al op 21 november 2014 weer arbeidsongeschikt was geraakt, op 25 november 2014 nog 53% arbeidsongeschikt was en op 12 maart 2015 zelfs 84% arbeidsongeschikt. Het tweede advies, van bedrijfsarts [bedrijfsarts 1], was opgesteld in verband met de ontslagaanvraag bij UWV en dateerde van 26 mei 2015. Uit de passage die tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is voorgelezen, blijkt dat [bedrijfsarts 1] niet beschikte over het dossier van [B] – dat bevond zich nog bij bedrijfsarts Borgia – en [bedrijfsarts 1] in voornoemd advies heeft geschreven dat hij inzage zou moeten hebben in het volledige dossier van [B] teneinde een goed oordeel te kunnen geven over het veelvuldige ziekteverzuim van [B] (of woorden van gelijke strekking). Dat AVR aan [B] verzocht om het spreekuur van [bedrijfsarts 1] te bezoeken en toestemming te geven aan bedrijfsarts Borgia om zijn dossier over te dragen aan [bedrijfsarts 1] was een logisch vervolg hiervan. [B] had uit hoofde van de ontslagprocedure bij UWV ook kennis genomen van het oordeel van bedrijfsarts [bedrijfsarts 1], zodat het voor hem ook geen verrassing behoefde te zijn dat AVR wenste dat hij (alsnog) het spreekuur van [bedrijfsarts 1] zou bezoeken. Dat van [B] niet kon worden verlangd het spreekuur van de bedrijfsarts op verzoek van AVR te bezoeken omdat er al twee adviezen van de bedrijfsarts lagen, zoals de kantonrechter heeft overwogen, is dan ook niet juist.

22. Het hof gaat voorbij aan het argument van [B] dat hij niet gehouden was het spreekuur van een andere dan de vaste bedrijfsarts te bezoeken. Het argument van [B] dat niet van hem kon worden verlangd dat hij een bedrijfsarts bezocht die niet de vaste bedrijfsarts was van AVR en waaraan de ondernemingsraad geen instemming had verleend, is naar het oordeel van het hof niet valide. Weliswaar behoeft een ondernemer ingevolge artikel 27 lid 1 sub d WOR de instemming van de ondernemingsraad met betrekking tot een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden, het ziekteverzuim of het re-integratiebeleid, maar van instemmingsplichtig
beleidin de zin van artikel 27 WOR is naar het oordeel van het hof geen sprake bij een verzoek van een werkgever aan een werknemer om (eenmalig) een andere bedrijfsarts te bezoeken om een oordeel te krijgen van deze bedrijfsarts over het veelvuldig ziekteverzuim.

23. AVR heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nader uiteengezet dat bedrijfsarts Borgia had geweigerd om een oordeel te geven over het veelvuldige ziekteverzuim in verband met de ontslagprocedure bij het UWV. Hierdoor was het voor AVR noodzakelijk om [B] naar een andere bedrijfsarts te laten gaan teneinde (ook in verband met een eventuele ontslagaanvraag in de toekomst) een oordeel te verkrijgen over het veelvuldige ziekteverzuim van [B]. Weliswaar heeft AVR dit niet duidelijk gecommuniceerd aan [B], echter, feit is dat (de advocaat van [B]) in de brief van 23 juli 2015 te kennen had gegeven dat AVR [B] naar bedrijfsarts Borgia of een andere bedrijfsarts naar keuze mocht sturen. Nadat AVR [B] hierin tegemoet was gekomen door hem uit te nodigen voor het spreekuur bij bedrijfsarts [berijfsarts 2], heeft [B] dit alsnog geweigerd.

24. Het argument dat [berijfsarts 2] een naaste collega was van [bedrijfsarts 1] is door [B] in de ontslagprocedure(s) naar voren gebracht als weigeringsgrond, maar uit de brief van 1 september 2015 leidt het hof af dat op dat moment sprake was van een absolute weigering van [B] om het spreekuur van een andere bedrijfsarts dan Borgia te bezoeken, waarop [B] niet meer is teruggekomen. [B] heeft onvoldoende toegelicht waarom het gegeven dat [berijfsarts 2] een naaste collega van [bedrijfsarts 1] was voor hem een valide grond zou kunnen zijn om te weigeren om het spreekuur van [berijfsarts 2] te bezoeken, waarbij komt dat [B] in de brief van zijn advocaat geen enkele bereidheid toont om een andere bedrijfsarts dan Borgia te bezoeken, terwijl hij kort daarvoor nog te kennen had gegeven dat AVR hem naar een andere bedrijfsarts ‘naar keuze’ van AVR mocht sturen. [B] heeft onvoldoende toegelicht waarom zijn (grond)recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en artikel 14 en 14a van de Arbowet tot de conclusie dienen te leiden dat hij geen gevolg hoefde te geven aan de oproep om een andere bedrijfsarts te bezoeken. Daarbij acht het hof ook van belang dat er geen sprake is van een behandeling door een arts, terwijl de bedrijfsarts door de wetgever is aangewezen om een aantal wettelijke taken te vervullen ten aanzien van controle en re-integratie.

25. [B] heeft ervoor gekozen te blijven weigeren gevolg te geven aan het verzoek van AVR om de bedrijfsarts te bezoeken, terwijl AVR heel duidelijk in haar brieven aan (de advocaat van) [B] heeft gecommuniceerd dat indien hij zou blijven weigeren, dit voor AVR aanleiding zou zijn om een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te dienen. De conclusie is dat [B] ten onrechte heeft volhard in zijn weigering.

26. De vraag is of de gedragingen die aan [B] worden verweten voldoende ernstig zijn om beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen ex art. 7:669 lid 3 sub e BW te rechtvaardigen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. De gedragingen van [B], die zich in de loop der jaren hebben voorgedaan en die zijn besproken in de rechtsoverwegingen 10 tot en met 16, zijn niet alle even ernstig van aard en vormden voor AVR op zichzelf geen aanleiding de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. De directe aanleiding van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is de weigering om een andere bedrijfsarts te bezoeken nadat [B] aanvankelijk had toegezegd daartoe wel bereid te zijn. Naar het oordeel van het hof mocht [B] in redelijkheid niet weigeren om een andere bedrijfsarts te bezoeken, maar daartegenover staat dat AVR, zoals hiervoor is overwogen, onvoldoende duidelijk aan [B] heeft gecommuniceerd waarom zij erop stond dat hij een andere bedrijfsarts dan dr. Borgia zou bezoeken. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de weigering van [B] om de bedrijfsarts te bezoeken in de gegeven omstandigheden – ook in combinatie met de eerdere gedragingen – onvoldoende zwaarwegend is om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub 3 BW te kunnen leiden.

27. Wel is het hof van oordeel, gelet op de processtukken en het verhandelde ter zitting, dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord geraakt door de handelwijze en gedragingen van [B], zodanig dat van AVR in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd op grond van een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW.

28. Ten overvloede merkt het hof op dat de verschuldigdheid van de transitievergoeding in de gegeven omstandigheden rechtstreeks uit de wet voortvloeit, dat wil zeggen: zonder dat rechterlijke tussenkomst daarvoor noodzakelijk is, aangezien van ernstig verwijtbaar handelen van [B] in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW geen sprake is.

29. Op grond van het vorenstaande zal het hof, gelet op het bepaalde in artikel 7:683 BW, de datum bepalen waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt. Aangezien AVR heeft verzocht bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst tussen partijen ‘te ontbinden met inachtneming van de geldende opzegtermijn, met aftrek van de duur van de proceduretijd met dien verstande dat een maand resteert’, bepaalt het hof dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt per 1 juni 2016. Voor toekenning van een billijke vergoeding ziet het hof geen grond, aangezien van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever niet is gebleken.

30. Het incidenteel beroep van [B] faalt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen. Het hof ziet geen aanleiding om [B] in de kosten van de procedure in eerste aanleg te veroordelen, gelet op het destijds bij de rechtbank gehanteerde beleid om de kosten van de ontbindingsprocedure, gelet op de aard van de procedure, te compenseren.

31. [B] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van het principaal en incidenteel hoger beroep, welke kosten aan de zijde van AVR worden vastgesteld op € 718,- aan griffierecht en € 2.235,- aan salaris advocaat (volgens liquidatietarief 2,5 punten, tarief II).

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 16 oktober 2015 voor zover het de kostenveroordeling betreft, en opnieuw rechtdoende;

- bepaalt dat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst eindigt met ingang van 1 juni 2016;

- wijst af het meer of anders door AVR verzochte;

- verklaart [B] niet-ontvankelijk in zijn zelfstandig tegenverzoek met betrekking tot de transitievergoeding;

- veroordeelt [B] in de kosten van de procedure in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van AVR vastgesteld op € 718,- griffierecht en € 2.235,- salaris advocaat;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad

- wijst af het meer of anders door [B] verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, M.J. van der Ven en C.A. Joustra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.