1.12.Bij brief van 19 december 2014 heeft Tronios B.V. aan Dertronics onder meer het volgende geschreven:
“De afgelopen maanden hebben wij nader onderzoek gedaan naar de reeds eerder bij ons gerezen en uitgesproken vermoedens dat jullie op onjuiste wijze met Tronios en de merken van Tronios omgaan. Uit dit onderzoek hebben wij extra bewijs in handen gekregen dat jullie onrechtmatig jegens Tronios B.V. en Tronios Group International B.V. handelen. Dit onrechtmatig handelen bestaat er uit, dat jullie structureel merkafbreuk plegen op onze merken. Dit door consumenten Tronios producten te laten bestellen en betalen via jullie site en vervolgens een ander minderwaardig product uit te leveren. Op de orderbevestiging en factuur staat echter wel de merknaam van ons product vermeld.
Het is verder onomstotelijk gebleken dat als de consument koper navraag doet over deze gang van zaken, er door jullie allerlei afbrekende mededelingen worden gedaan over onze producten. Zo zouden onze producten snel kapot gaan, al kapot zijn of zou de bevoorrading door ons niet goed verlopen. Ook wordt er bij navraag naar een van onze producten verwezen naar een ander product als zijnde beter.
De onderliggende bewijzen van bovenstaande zijn aan jullie ter hand gesteld bij hoger beroep dagvaarding van 10 december 2014. In dat stuk is ook een uitgebreide onderbouwing weergegeven van hetgeen wij jullie verwijten.
Kort samengevat gebruikt Dertronics de merken van Tronios c.s. doelbewust om daarmee consumenten te lokken. Vervolgens levert zij een ander merkproduct. Hiermee plegen jullie merkinbreuk en handelen jullie onrechtmatig naar ons. (…)
Alhoewel wij van mening zijn dat door de opzegging van 3 juni 2014 onze handelsrelatie reeds een rechtsgeldig einde heeft gevonden, zeggen wij zekerheidshalve nogmaals de handelsrelatie op en wel per vandaag. De dringende redenen daartoe zijn hierboven uiteengezet.
Wij verzoeken jullie omgaand de website(s) van jullie op te schonen met betrekking tot onze artikelen, foto’s en beeldmerken. Het blijven vermelden van deze gegevens is een schending van zowel merkenrecht als auteursrecht. Hierdoor zijn jullie schadeplichtig jegens ons. (…)”
2. Tronios c.s. hebben Dertronics in kort geding gedagvaard en gevorderd Dertronics, op straffe van een dwangsom, te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van het gebruik van hun merken en tot het verwijderen en verwijderd houden van haar website(s) van alle (product)foto’s en (beeld)materiaal waarvan Tronios c.s. auteursrechthebbenden zijn, met nevenvorderingen. Tronios c.s. hebben daaraan ten grondslag gelegd dat vanwege de rechtsgeldige beëindiging van de handelsrelatie, Dertronics niet langer gerechtigd is gebruik te maken van de merken en het auteursrechtelijk beschermd beeldmateriaal.
3. Bij vonnis van 13 november 2014 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. Daarbij is overwogen dat de handelsrelatie als duurovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden gekwalificeerd en dat deze niet rechtsgeldig is opgezegd zodat Detronics gerechtigd is gebruik te maken van de merken en het beeldmateriaal van Tronios c.s.
4. In hoger beroep hebben Tronios c.s. in principaal appel gevorderd het vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen en hun vorderingen alsnog toe te wijzen. In incidenteel appel heeft Dertronics gevorderd, kort gezegd, om Tronios c.s. te veroordelen om haar te beleveren op gelijke wijze en onder dezelfde voorwaarden als voor 3 juni 2014 werd gedaan.
5. Met de grieven zijn Tronios c.s. opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de handelsrelatie met Dertronics niet rechtsgeldig is opgezegd. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
6. In hoger beroep is niet in geschil dat het in het onderhavige geval gaat om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat. Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013, 341). 7. Vast staat dat in het onderhavige geval niet is voorzien in een regeling van opzegging, zodat op grond van voornoemde maatstaf de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Het hof zal onderzoeken en beoordelen of de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de handelsrelatie tussen partijen slechts kan worden opgezegd indien daarvoor een zwaarwegende grond bestaat. Als gronden voor opzegging hebben Tronios c.s. (kort gezegd) communicatieproblemen en merkafbreuk opgegeven. Dertronics heeft aangevoerd dat dat niet de werkelijke redenen zijn zodat de redelijkheid en billijkheid zich reeds hierom tegen opzegging verzetten. De werkelijke reden voor opzegging is volgens Dertronics dat zij zich niet aan prijsafspraken, althans aan door Tronios B.V. ten onrechte opgelegde minimumprijzen, heeft gehouden. Deze reden kan niet tot een geldige opzegging leiden nu de prijsafspraken in strijd met de mededingingsregels zijn vanwege het verbod op verticale prijsbinding, aldus Dertronics.
8. Ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat, zoals Dertronics stelt maar Tronios c.s. betwisten, sprake zou zijn geweest van verticale prijsbinding, volgt het hof Dertronics niet in haar betoog dat sprake is van strijdigheid met de mededingingsregels gelet op het volgende. Op grond van artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw) zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden en dientengevolge van rechtswege geheel of deels nietig. Het moet daarbij gaan om een “merkbare” beperking van de mededinging (vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, zie bijvoorbeeld HvJ 13 december 2012, nr. C-226/11 Expedia). Het verbod van art. 6 Mw lijdt daarnaast ook uitzondering indien de mededingingsbeperking van ondergeschikte betekenis is, hetgeen dient te worden beoordeeld aan de hand van de in artikel 7 Mw, de bagatelregeling, opgenomen drempels met betrekking tot het aantal bij de overeenkomst betrokken ondernemingen en hun omzet.
9. Uit het voorgaande volgt dat eerst vastgesteld moet worden dat het om merkbare verstoring van mededinging in de betreffende markt gaat. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op Dertronics (vgl. HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582, NJ 2009, 54). Nu Dertronics op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan, terwijl overigens Tronios c.s. gemotiveerd betwist hebben dat daarvan sprake is, kan het hof niet vaststellen dat van merkbare beïnvloeding sprake is geweest. Hierop strandt reeds het betoog van Dertronics dat de prijsafspraken, althans het opleggen van minimumprijzen, in strijd zouden zijn met de mededingingsregels en dat (daarmee) de opzegging ongeldig is. Overigens hebben Tronios c.s. een gemotiveerd beroep gedaan op de bagatelregeling, welk beroep door Dertronics onvoldoende is bestreden, zodat het betoog van Dertronics ook daarom faalt. 10. Ook overigens leidt het hof, anders dan de voorzieningenrechter, uit de mailwisseling tussen partijen voorshands niet af dat het zich niet houden aan prijsafspraken de werkelijke reden voor opzegging zou zijn. Niet valt immers in te zien en uit de stukken blijkt niet waarom Tronios B.V., nadat partijen elkaar al jarenlang op de prijzen aanspraken, daar plotseling een probleem van zou gaan maken. Daarbij heeft Tronios B.V. niet enkel Dertronics op de prijsafspraken aangesproken maar ook andere afnemers. Gesteld noch gebleken is dat met deze afnemers (ook) de handelsrelatie is opgezegd. Daar staat tegenover dat Tronios c.s. gesteld hebben dat sprake is van “bait and switch” praktijken (klanten lokken met een merk en vervolgens een concurrerend product aanbieden), wat geldt als ontoelaatbaar refererend merkgebruik en oneerlijk handelsgebruik (vgl. art. 6:193g sub f BW), hetgeen – dat is ook niet betwist door Dertronics - een geldige reden voor opzegging is en dat zij, Tronios B.V., de overeenkomst derhalve rechtsgeldig in ieder geval bij brief van 19 december 2014 heeft opgezegd.
11. Ter illustratie van hun standpunt dat Dertronics zich schuldig maakt aan merkafbreuk hebben Tronios c.s. verwezen naar een groot aantal (met stukken onderbouwde) voorbeelden. Hieruit volgt naar voorshands oordeel van het hof dat Dertronics zich inderdaad heeft schuldig gemaakt aan “bait and switch” praktijken en voorts dat het niet om een enkel incident gaat. Evenmin kan – ook al zouden sommige gevallen volgens Dertronics zijn geënsceneerd - voorshands worden geoordeeld dat uitspraken of gedragingen van Dertronics door Tronios c.s. zijn uitgelokt. Ook het verweer van Dertronics dat zij na juni 2014 niet meer beleverd werd door Tronios B.V. en derhalve in de positie werd gebracht dat zij nauwelijks Tronios-producten kon verkopen, baat haar niet. Uit een klantbeoordelingensite (productie 17, tweede pagina, bij dagvaarding in hoger beroep) volgt immers dat reeds in mei 2014 door een klant werd geklaagd over producten die wel op www.djstunter.nl als aanwezig vermeld stonden maar niet leverbaar waren en dat hij een vervangend product aangeboden heeft gekregen. Ook bij mail van 4 juli 2013 (productie 30 bij mva in incidenteel appel) is Dertronics reeds door Tronios B.V. erop aangesproken dat zij op haar website een foto gebruikt van een Skytech-versterker, een van de producten van Tronios c.s., op de pagina waar een RedSound-versterker wordt aangeboden.
12. Nadere feiten en omstandigheden waarom de handelsrelatie niet (in ieder geval conform de opzegging van 19 december 2014) zou kunnen worden opgezegd, kunnen naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden vastgesteld. Dat Dertronics heeft geïnvesteerd in onder meer Google (AdWords) acht het hof onvoldoende omdat adverteren door Tronios c.s. niet verplicht werd gesteld en bovendien gericht was op het verbeteren van eigen bekendheid en afzet. Het door Dertronics gestelde economisch belang bij voortzetting van de handelsrelatie kan aan het voorgaande evenmin afdoen, ook gelet op het onvoldoende weersproken zijn van de stelling van Tronios c.s. dat Dertronics een vergelijkbaar assortiment bij Lotronic (België) respectievelijk AVSL (Engeland) en/of Tronios-producten via andere afnemers kan afnemen. Bovendien is hier geen sprake van een exclusieve en/of langdurige relatie zodat de consequenties van de eigen handelwijze van Dertronics, mede gelet op de belangen van Tronios c.s., niet aan opzegging in de weg staan.
13. Op grond van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat het Tronios c.s. vrij stond de handelsrelatie op te zeggen. Daarmee is tevens de toestemming voor het gebruik van de woord- en beeldmerken en de productfoto’s van Tronios c.s. komen te vervallen zodat Dertronics niet langer gerechtigd is deze te gebruiken. De grieven slagen derhalve.
14. Ingevolge artikel 353 lid 1, laatste zinsnede Rv kan in hoger beroep geen eis in reconventie worden ingesteld. Dertronics heeft geen belang bij haar grief nu haar reconventionele vordering, gelet op de beslissing in het principaal appel, niet tot toewijzing zou kunnen leiden.
15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van Tronios c.s. voor toewijzing gereed liggen, althans voor zover het gaat om inbreuk op beeld- en woordmerken en productfoto’s van Tronios c.s. Naar voorshands oordeel van het hof genieten de productfoto’s auteursrechtelijke bescherming. In deze procedure is niet komen vast te staan dat door Dertronics overeenstemmende tekens worden gebruikt of ander beeldmateriaal zodat de vorderingen in zoverre worden afgewezen. Het hof zal aan de veroordelingen tevens een (gemaximeerde) dwangsom verbinden. Voorts zal Dertronics als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. Principaal en incidenteel appel gelden daarbij, gelet op de samenhang, als één procedure. Tronios c.s. hebben onder overlegging van een specificatie in productie 36 (die naar zij stellen productie 28 vervangt zodat het hof ervan uitgaat dat deze ook de kosten van de eerste aanleg omvat) aanspraak gemaakt op een volledige proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv. Nu het hier gaat om een vordering tot handhaving van intellectuele eigendomsrechten is een proceskostenvergoeding op de voet van art. 1019h Rv in beginsel toewijsbaar. De door Tronios c.s. opgegeven en deugdelijk onderbouwde advocaatkosten zijn door Dertronics niet bestreden, blijven binnen de grenzen van de indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven en komen het hof ook overigens niet onredelijk en onevenredig voor. Het door Tronios c.s. gevorderde bedrag, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente, zal daarom worden toegewezen. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten, waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011, 237). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.