Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.127.199/01
Rolnummer rechtbank: 283058 CV EXPL 11-5832
Arrest van 31 maart 2015
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats], […],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. L.M. Schelstraete te Tilburg,
tegen
Westrade Stables B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Westrade,
advocaat: mr. S.A. Wensing te Coevorden.
Het geding
1. Voor het procesverloop tot 16 juli 2013 wordt verwezen naar het arrest van die datum. De bij dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft niet plaatsgevonden. Bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en zijn eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord tevens antwoordakte heeft Westrade de grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
3. Op 13 juli 2010 is het paard Barney Hill zowel klinisch als röntgenologisch gekeurd door dierenarts [E] die een positief aankoopadvies verstrekte.
4. Op of omstreeks 14 juli 2010 heeft [appellant] Barney Hill gekocht van Westrade voor € 30.000,-.
5. Op 25 juli 2010 heeft [appellant] Barney Hill bij Westrade bereden. Hiervan is een video-opname gemaakt.
6. Barney Hill is in augustus 2010 bij Westrade opgehaald en naar Israël getransporteerd.
7. Begin september 2010 heeft [appellant] met Barney Hill dressuurles genomen bij [G]. [G] schrijft in zijn verklaring van 28 november 2010 dat Barney Hill vanaf de eerste les kreupel was.
8. [appellant] heeft Barney Hill in september 2010 door de dierenartsen [A] en [R] laten onderzoeken. Beide dierenartsen concluderen dat Barney Hill kreupel is aan het rechter voorbeen.
9. Op 7 november 2010 heeft [appellant] Barney Hill laten onderzoeken door de dierenartsen [K] en [T]. Beide dierenartsen concluderen dat Barney Hill kreupel is aan het rechter voorbeen met als oorzaak een ontsteking in het peesgebied (proximal suspensory desmitis).
10. Bij brief van 26 november 2010 heeft de advocaat van [appellant] de koopovereenkomst vernietigd althans ontbonden.
11. Bij exploot van 1 juli 2011, hersteld bij exploot van 4 juli 2011, heeft [appellant] Westrade gedagvaard voor de kantonrechter te Dordrecht. [appellant] vorderde een verklaring voor recht dat hij de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en voorts veroordeling van Westrade tot restitutie van de koopsom, tot het ophalen van Barney Hill bij [appellant] en tot vergoeding van de schade en buitengerechtelijke kosten.
12. In zijn vonnis van 12 april 2012 heeft de kantonrechter het beroep van [appellant] op het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW verworpen. Volgens de kantonrechter verzet het feit dat het in dit geval gaat om een levend dier, mede gelet op de omstandigheden van het geval, zich tegen (toepassing van) het bewijsvermoeden. Daarbij heeft de kantonrechter in aanmerking genomen dat voorafgaand aan de verkoop door dierenarts Evers kennelijk geen afwijkingen zijn vastgesteld en het gebrek eerst is geconstateerd nadat Barney Hill was getransporteerd naar Israël. Vervolgens heeft de kantonrechter een deskundigenonderzoek bevolen voor het vaststellen van het gestelde gebrek en de oorzaak daarvan.
12. Het deskundigenbericht dat daarop is gevolgd, vermeldt onder meer:
De video laat zien dat Barney Hill in draf zo nu en dan RV kreupel loopt, maar soms ook enkele passen LV niet geheel zuiver loopt. Met name valt op dat de pas RV niet altijd goed wordt afgemaakt. (…) Naar mijn mening is er op basis van deze video (25-07-2010) geen uitspraak te doen of de geconstateerde kreupelheid te maken heeft met ruiter, paard, dan wel beide.
(…)
Samenvattend: het is hoogstwaarschijnlijk dat de op 7 november 2010 geconstateerde kreupelheid RV van Barney Hill veroorzaakt wordt door een ontsteking van het bovenste deel van de zgn. tussenpees, waarbij er met echografie geen ziekteverschijnselen zijn waar te nemen.
(…)
Op basis van de verklaringen van [G] (4 september), de dierenartsen [A] en [R] (september) en de dierenartsen [K] en [T] (7 november) is in een periode van 2 maanden herhaaldelijk vastgesteld dat Barney Hill RV kreupel loopt. Gelet op deze waarnemingen is er sprake van een chronische kreupelheid. Voor mij valt niet vast te stellen of dat op 1 augustus 2010 (ook) zo was. Immers, tijdens de aankoopkeuring op 13 juli 2010 liep volgens het keuringsrapport van dierenarts [E] Barney Hill niet kreupel en zijn er ook geen bevindingen waargenomen die te zijner tijd tot kreupelheid aanleiding kunnen geven. Op de video van 25 juli is weliswaar een kreupelheid te zien, maar ik kan geen uitspraak doen of dit te maken heeft met ruiter, paard, dan wel beide.
(…)
Ik ben het volledig eens met de door de dierenartsen [K] en [T] opgestelde verklaring: het is hoogstwaarschijnlijk dat de op 7 november 2010 geconstateerde kreupelheid RV van Barney Hill veroorzaakt wordt door een ontsteking van het bovenste deel van de zgn. tussenpees. Omdat er bij echografie geen veranderingen te zien zijn is het onmogelijk om vast te stellen of op 1 augustus 2010 (meer dan 3 maanden geleden) dit (ook) zo was.
(…)
Er is hier sprake van “proximal suspensory desmitis” zonder dat er verdere veranderingen aan pees dan wel beenweefsel (bovenste deel pijp) gevonden zijn. Het zijn juist deze veranderingen die essentieel zijn om een gebrek te kunnen antedateren. In principe kan een desmitis acuut (plotseling) ontstaan. Omdat ook dierenarts [R] in zijn onderzoek de kreupelheidsoorzaak in deze regio vaststelde, vind ik dat een eventuele antedatering in alle redelijkheid tot de datum van zijn kreupelheidsonderzoek zou kunnen.
(…)
Op basis van het voorgaande kan ik niet aangeven of het paard ten tijde van de levering al dan niet geschikt was/is als rijpaard of als dressuurpaard. Namelijk op basis van de video kan ik geen uitspraak doen of de getoonde kreupelheid een fysieke oorzaak van het paard heeft. Het keuringsrapport van dierenarts [E] geeft aan dat het paard goed is en op basis van de onderzoeken in Israël kan ik slechts antedateren tot het onderzoek van dierenarts [R].
14. Bij vonnis van 27 september 2012 heeft de kantonrechter een aanvullend deskundigenbericht bevolen en de deskundige gevraagd te reageren op het commentaar van de dierenartsen [K] en [R] op het concept van het eerste deskundigenbericht.
14. Het aanvullend deskundigenbericht vermeldt onder meer:
De zaak Barney Hill is een bijzondere casus. Het is vrij uitzonderlijk dat het anesthesiepatroon (verdovingen) in najaar 2010 vrijwel overeenkomt met voorjaar 2012. Het is naar mijn mening nog uitzonderlijker dat er dan in voorjaar 2012 met diagnostische beeldvorming nog steeds geen pathologische veranderingen zijn waar te nemen. In principe betekent dit ook dat er geen gefundeerde antedatering mogelijk is. Dit wordt in feite ook onderschreven door [K] “There isno possibleway toestablishthat Barney’s lameness in Juli 2010 was indeed caused by the suspensory desmitis en [R] it made methinkaffirmatively that the lameness is from a chronic injury thatmost probablywas already there when the horse was bought.”
[K] en [R] gebruiken met name 2 feiten om tot hun gekozen constateringen te komen. Het ene is de consistentie van hun bevindingen van het anesthesiepatroon (verdovingen). Dit is inderdaad opvallend en ondersteunt mijn eerder gedane uitlating: “Omdat ook dierenarts [R] in zijn onderzoek de kreupelheidoorzaak in deze regio vaststelde, vind ik dat een eventuele antedatering in alle redelijkheid tot de datum van zijn kreupelheidsonderzoek zou kunnen (antwoord vraag 6).” Echter, uit deze consistentie zijn geen conclusies te trekken over een eventuele verdere antedatering. Het tweede feit gaat over de consistente wijze van kreupel lopen van de video van 25-07-2010 tot en met de kreupelheidonderzoeken in juni 2012. Ik ben het eens dat een paard met een desmitis van het inferior check ligament en daarbij desmitis van de oorsprong van het suspensory ligament op dezelfde wijze kreupel kan lopen als te zien op de video van 25 juli 2010. Echter, deze redenering mag niet zomaar omgedraaid worden en als sterk suggestief worden beschouwd dat het paard daarna ook deze aandoening heeft. Er zijn vele andere aandoeningen die ook tot een vergelijkbare kreupelheid kunnen leiden.
16. Bij vonnis van 14 februari 2013 heeft de kantonrechter de vordering afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat volgens de deskundige een antedatering van de kreupelheid in alle redelijkheid slechts kan tot de datum van het onderzoek van [R] (september 2010) omdat deze in zijn onderzoek de kreupelheidsoorzaak in dezelfde regio vaststelde. In de (ante)datering tot het onderzoek van [R] zit al een marge en verdere (ante)datering is in redelijkheid niet mogelijk omdat men op beelden geen diagnose kan stellen, er vele andere aandoeningen tot vergelijkbare kreupelheid kunnen leiden en desmitis acuut kan ontstaan. Gelet op de nadere, goed gemotiveerde onderbouwing van de deskundige heeft de kantonrechter deze in zijn bevindingen gevolgd. De kantonrechter heeft daarom [appellant] niet geslaagd geacht in zijn bewijsopdracht.
16. Met zijn vierde en vijfde grief, die als eerste worden behandeld, komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW in het onderhavige geval niet van toepassing is omdat het gaat om een levend dier en vanwege de omstandigheden van het geval. [appellant] betoogt dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:18 lid 2 BW blijkt dat bij de totstandkoming van de richtlijn waarop deze bepaling is gebaseerd (Richtlijn 1999/44/EG, PbEG 1999, L 171, 12) alsook bij de totstandkoming van de bepaling zelf blijkt dat de problematiek van levende dieren is onderkend maar dat dat niet ertoe heeft geleid dat deze categorie als uitzondering in het kader van de tenzij-bepaling moet worden beschouwd.
16. Ingevolge artikel 7:18 lid 2 BW wordt bij een consumentenkoop vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. In dit geding ligt de vraag voor of de aard van de zaak, een paard, en/of de aard van de afwijking, chronische kreupelheid vanwege een peesontsteking, meebrengen dat vanwege de tenzij-bepaling geen beroep kan worden gedaan op het bewijsvermoeden van voormeld artikel.
16. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel Aanpassing van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, dat heeft geleid tot invoering van artikel 7:18 BW is aan de minister de vraag gesteld of het niet voor de hand had gelegen in de wet uitdrukkelijk planten en dieren uit te zonderen op grond van de aard van de zaak als bedoeld in artikel 7:18 lid 2 BW. De minister heeft daarop als volgt geantwoord:
Het is, zoals aangegeven, juist dat bij bepaalde planten en dieren de aard daarvan zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden kan verzetten. Ik noemde reeds planten waarvan men niet mag verwachten dat deze langer dan een aantal maanden leven en aquariumvissen die slechts bij een zeer nauwgezette verzorging in leven blijven. Men zal per geval moeten beoordelen of de aard daarvan zich al dan niet tegen toepassing van het bewijsvermoeden verzet, evenals dat bij andere consumptiegoederen het geval is. Ik meen dat men niet in het algemeen bij dieren en planten kan stellen dat de aard zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden verzet. De richtlijn bevat op dit punt een open formulering omdat zo'n algemene uitzondering zich moeilijk in abstracto laat formuleren. Een specificering in de nationale uitvoeringswet zal snel in strijd met de richtlijn zijn.
(zie: Kamerstukken I, 2002-2003, 27 809, nr. 32a (nadere memorie van antwoord), blz. 4)
20. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de minister hieromtrent nog opgemerkt:
De discussie richt zich nu op dieren en het is zeker niet mijn bedoeling om daar bagatelliserend over te doen. Ik weet ook dat de betrokken branche zich zorgen maakt op dit punt. Daarom zeg ik voor alle duidelijkheid nog eens, dat Nederland zich van het begin af aan tegen het voorstel op dit punt heeft gekeerd, ook omdat Nederland deze omdraaiing van rechtsvermoedens niet juist vindt. Dat heeft er ook toe geleid dat Nederland zich op dit punt heeft onthouden, maar de consequentie van harmonisatie van wetgeving – dat overigens in de meeste gevallen tot goede wetgeving leidt – is nu eenmaal dat een aantal lidstaten overstemd kan worden. Het enkele feit dat Nederland overstemd wordt, is geen bewijs dat het resultaat slecht is. De mogelijkheid om lidstaten te overstemmen, geeft in veel gevallen juist de gelegenheid om betere wetgeving te realiseren.
en
Tijdens de onderhandelingen heeft Duitsland bepleit om de koop en verkoop van vee van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten, maar Duitsland heeft dit punt uiteindelijk laten vallen. Hieruit en uit de afwijzing van het Nederlandse voorstel blijkt ook dat onder ogen is gezien dat de richtlijn ook van toepassing is op de koop en verkoop van dieren en dat dit ook altijd de bedoeling is geweest. Dit geldt derhalve ook voor het wettelijke bewijsvermoeden. Zoals gezegd heeft Nederland zich juist tegen dit element van de richtlijn verzet; Nederland heeft gepleit voor de schrapping ervan. Omdat daarvoor onvoldoende steun bestond, is het bewijsvermoeden gehandhaafd en heeft Nederland zich onthouden bij de stemming. Dit punt is ook aan de orde gekomen in de SER die advies heeft uitgebracht over de richtlijn. Een meerderheid van de SER heeft de omkering van de bewijslast afgewezen, onder meer vanwege het mogelijk misbruik dat dit in de hand werkt. Dat deel was van mening dat de rechter van geval tot geval moet afwegen op welke partij de bewijslast rust. Kortom, voor dit onderdeel bestond zeker geen enthousiasme of steun in Nederland, maar het is een consequentie van het besluit over de richtlijn.
(zie: Handelingen I, 2002-2003, 19, blz. 596-597 en 598)
21. Specifiek over paarden heeft de minister opgemerkt:
De leden van de CDA-fractie stellen een aantal vragen over het effect van artikel 18 lid 2 bij de verkoop van paarden aan particulieren, waarbij de leden van de VVD-fractie zich aansluiten. De leden van de CDA-fractie constateren dat paarden doorgaans worden gebruikt op een wijze die het risico van letsel met zich meebrengt. Daarbij gaat het volgens deze leden om een reeks van mogelijke letsels: enerzijds om van buitenaf zichtbaar letsel dat door een direct van buitenaf op een paard inwerkende oorzaak is veroorzaakt, tot anderzijds om niet van buitenaf zichtbaar, inwendig ontstaan letsel, dat niet rechtstreeks is terug te voeren op een direct van buitenaf inwerkende oorzaak. Als voorbeeld geven deze leden een ontsteking, die het gevolg is van een verkeerd gebruik of een te intensief gebruik van het paard.
Deze leden stellen vervolgens dat de omstandigheid dat het om van buitenaf zichtbaar letsel gaat, spoedig tot de conclusie moet leiden dat de aard van de afwijking zich ertegen verzet, dat het vermoeden van artikel 18 lid 2 wordt toegepast. Onaannemelijk is, volgens deze leden, dat de koper het letsel niet heeft gezien bij de aflevering. Deze stelling kan in zijn algemeenheid worden onderschreven, met dien verstande dat ook bij van buitenaf zichtbaar letsel denkbaar is dat, ook al was deze bij de aflevering niet zichtbaar, de manifestering van dit letsel toch op een afwijking van het overeengekomene wijst. Men denke bijvoorbeeld aan een hond met heupdysplasie die zich na de aflevering manifesteert (vgl. HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272). De aard van het letsel is hier derhalve van belang.
Vervolgens vragen de leden van de CDA-fractie aandacht voor een inwendige afwijking als gevolg van een verkeerd gebruik van het paard of een ernstige belasting van het dier. Deze leden wijzen erop dat aan de hand van waarnemingen van een veterinair deskundige, respectievelijk met hulpmiddelen uitgevoerd onderzoek, op basis van ervaringsregels en wetenschappelijke kennis de termijn kan worden bepaald tussen het moment van onderzoek en het moment waarop de aandoening moet zijn ontstaan. Deze leden meenden dat bij het optreden van een afwijking van een dier een dergelijke antedateringstermijn in beginsel bepalend zal zijn voor de vraag of het ten tijde van de aflevering aan de overeenkomst heeft beantwoord. Indien op een dergelijke wijze bepaald kan worden dat de inwendige afwijking nog niet bestond op het moment van aflevering, wil dat niet altijd zeggen dat daarmee het dier aan de overeenkomst beantwoordt. Het is immers goed mogelijk dat de afwijking die zich na aflevering openbaart het gevolg is van een erfelijke afwijking, waardoor het dier niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het is verder ook mogelijk dat bijvoorbeeld een hierboven genoemde ontsteking niet het gevolg is van een ernstige belasting van het dier, maar het gevolg is van een overgevoeligheid daarvoor, waardoor een dier reeds bij een normale belasting daarvan last krijgt. Het dier is dan reeds ten tijde van de aflevering niet geschikt voor een normaal gebruik, zodat het niet aan de overeenkomst beantwoordt. Of een dergelijke antedateringstermijn derhalve bepalend kan zijn voor de vraag of het dier aan de overeenkomst beantwoordt, zal afhankelijk zijn van de aard van de afwijking en de wetenschappelijke inzichten omtrent de waarschijnlijke of mogelijke oorzaak of oorzaken daarvan.
Aldus kan een antedateringstermijn ook een rol spelen bij de toepassing van artikel 18 lid 2, waarnaar de leden van de CDA-fractie vervolgens vragen. Indien met toepassing van dit lid de verkoper dient te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat het dier bij de aflevering aan de overeenkomst beantwoordde, zal – als zojuist aangegeven – een antedateringstermijn niet in alle gevallen bepalend zijn voor de beantwoording van deze vraag. Dit is zij bijvoorbeeld niet indien de afwijking een natuurlijke, of mede een natuurlijke oorzaak kan hebben. Indien de afwijking evenwel uitsluitend het gevolg kan zijn van een verkeerd gebruik van het paard, dan is met de antedateringstermijn te bewijzen of het paard bij de aflevering al dan niet aan de overeenkomst beantwoordde. Hetzelfde heeft te gelden voor de bewijsfunctie in deze van röntgenfoto's van kwetsbare delen van het paard, waarnaar deze leden verwijzen. In antwoord op de vraag van deze leden zij voorts nog opgemerkt dat indien de aard van de afwijking meebrengt dat de verkoper door een antedateringstermijn of een röntgenfoto kan bewijzen dat het paard bij de aflevering aan de overeenkomst beantwoordde, de koper per definitie niet meer kan bewijzen dat de het paard niet aan de overeenkomst beantwoordde.
Ten slotte beschrijven de leden van de CDA-fractie de situatie waarbij een antedateringstermijn naar wetenschappelijke inzichten niet de beoogde zekerheid geeft omtrent het moment van het ontstaan van de aandoening, danwel de termijn een zekere marge kent, waardoor de afwijking zowel vlak voor de datum van aflevering als vlak daarna kan zijn ontstaan. Deze leden vragen of de zienswijze kan worden omschreven dat in dat geval de verkoper kan aantonen dat in de periode voor aflevering zodanig gebruik is gemaakt van het paard, dat het naar wetenschappelijke inzichten onwaarschijnlijk is dat de afwijking in die periode is ontstaan. Hierbij zij er nogmaals op gewezen dat het mogelijk is dat ook al openbaart een afwijking zich na aflevering, het paard desondanks niet aan de overeenkomst beantwoordt, bijvoorbeeld bij een erfelijke afwijking. Indien evenwel de afwijking louter het gevolg kan zijn van een verkeerd gebruik van het paard en het gezien het gebruik van het paard voor de aflevering naar wetenschappelijke inzichten onwaarschijnlijk is dat de afwijking in die periode is ontstaan, dan zal de beantwoording van de vraag of de verkoper daarmee in voldoende mate heeft bewezen dat het paard bij aflevering aan de overeenkomst beantwoordde, afhankelijk zijn van de mate van onwaarschijnlijkheid dat de afwijking voor de aflevering is ontstaan.
(zie: Kamerstukken I, 2001–2002, 27 809, nr. 323b (memorie van antwoord), blz. 8-9)
22. Uit het voorgaande volgt dat het enkele feit dat de verkochte zaak een dier en meer specifiek een paard betreft, niet aan toepassing van het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW in de weg staat.
22. Met betrekking tot de vraag of de aard van de onderhavige afwijking, chronische kreupelheid vanwege een peesontsteking, in de weg staat aan een beroep op het bewijsvermoeden kan worden gewezen op de volgende passages in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot artikel 18 lid 2 BW:
(…) bij de aard van de afwijking denke men aan de situatie waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van de koper (bijvoorbeeld een overduidelijk door een val niet meer functionerende videorecorder).
(Zie: Kamerstukken II, 2000–2001, 27 809, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 20)
Ik vrees evenwel niet dat de verkoper hierdoor in veel gevallen in een bewijsnood terecht kan komen, omdat het wettelijk vermoeden niet geldt indien de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Voor afwijkingen die derhalve duidelijk het gevolg zijn van onoordeelkundig gebruik door de consument, heeft deze regel derhalve geen effect. Uiteraard heeft het wettelijk vermoeden wel effect indien deze duidelijkheid ontbreekt, maar thans is moeilijk in te schatten in welke mate dit effect zich in de praktijk zal manifesteren.
(Kamerstukken I, 2001–2002, 27 809, nr. 323b (memorie van antwoord), blz. 8)
24. Uit deze passages blijkt dat de aard van de afwijking in de weg staat aan toepassing van het bewijsvermoeden indien reeds uit de aard van de afwijking volgt dat de afwijking zich ten tijde van de levering niet kan hebben voorgedaan. Daarvan is naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak geen sprake. Uit de aard van de afwijking, chronische kreupelheid vanwege een peesontsteking, kan niet worden afgeleid dat die pas na de levering is ontstaan.
24. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat noch de aard van de verkochte zaak noch de aard van de afwijking in de weg staat aan toepassing van het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW zodat de vierde en vijfde grief van [appellant] slagen.
24. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of het beroep van [appellant] op het bewijsvermoeden slaagt. Daarvoor is vereist dat de afwijking zich binnen een termijn van zes maanden na de aflevering heeft geopenbaard. Tussen partijen staat vast dat Barney Hill in augustus 2010 is geleverd. Uit het deskundigenbericht en het aanvullend deskundigenbericht blijkt dat de afwijking in september en november 2010 door verschillende dierenartsen is vastgesteld. Aldus heeft de afwijking zich binnen zes maanden na augustus 2010 geopenbaard zodat [appellant] een beroep toekomt op het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW.
24. In de onderhavige zaak dient derhalve te worden uitgegaan van het vermoeden dat Barney Hill tijdens de aflevering aan [appellant] leed aan chronische kreupelheid vanwege een peesontsteking.
24. Dit vermoeden wordt nog versterkt door het deskundigenbericht en het aanvullend deskundigenbericht waarin de deskundige op basis van de video-opname van 25 juli 2010 tot de conclusie komt dat Barney Hill reeds op dat, vóór de aflevering gelegen, moment kreupel loopt. Volgens de deskundige loopt Barney Hill blijkens die video-opname kreupel op een wijze die ook wordt gezien bij paarden die lijden aan de bij Barney Hill geconstateerde peesontsteking aan het voorbeen. Daarbij maakt de deskundige wel de kanttekening dat hij niet kan uitsluiten dat de kreupelheid die op de video-opname is te zien een andere oorzaak heeft. Volgens de deskundige zijn er ook andere aandoeningen die tot een vergelijkbare kreupelheid kunnen leiden. Ook de ruiter kan de oorzaak zijn van het kreupel lopen.
24. Het vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW wordt ook nog versterkt door de volgende door [appellant] in eerste aanleg overgelegde verklaringen van dierenartsen die ook de video-opname hebben bekeken:
- [R] van 20 oktober 2010 (prod. 7 bij inl. dagv.):
(…)
I have examine the horse at length, for a right front lameness that is more severe on the left lead, the lameness is more evident the day after work and if the horse is of work for a few days, the lameness almost disappear and return immediately after work.
The best response to diagnostic anestisia was to the high suspensory ligament origin and check ligament with almost complete disappearance of the lameness.
I suspect an inferior check ligament desmitis with additional desmitis in the origin of the suspensory ligament.
I have watched a video of the horse when he was tested at the seller house and it looks like the horse had the same lameness then.
Do to the findings and the anamnesis I can suspect it is an old and maybe chronic injury.
- […] van 30 juni 2011 (prod. 19 bij de akte van [appellant] van 30 november 2011):
Hereby I clarify that I the above described videotape (digital) has been submitted to me for lameness evaluation. The horse is shown under saddle and no history was given.
To my opinion the horse on this video shows a right frontlimb lameness with a decreased protraction of the right frontlimb when ridden on a left turn. On the right turn 1/5 right frontlimb lameness.
- [K] en [T] van 4 juni 2012 (prod. 35 bij de akte van [appellant] van 30 augustus 2012):
(…)
The lameness shown on the afford-mentioned video (July 2010) appears milder than the one we saw when examining the horse Barney Hill at our hospital (November 2010).
(…)
There is no possible way to establish that Barney’s lameness in July 2010 was indeed caused by suspensory desmitis but all the available factual details in the medical record leads to that conclusion. It is definitely possible that the horse was sound on July 13 as stated by [E], however that does not contradicts the fact the in all likelihood Barney was lame at least form later in July 2010 till November 2010 on that RF limb due to chronic proximal suspensory desmitis.
- [R] van 6 juni 2012 (prod. 36 bij de akte van [appellant] van 30 augustus 2012):
(…)
So when I was the horse lame in the right front and I watched the video it made me think affirmatively that the lameness is from a chronic injury that most probably was already there when the horse was bought. I agree with the opinion of the expert, professor Barneveld, that the lameness on the right front is evident on the horse’s video but I am in conflict with his opinion as to how essential the rider is because it is clear that the horse is lame in the same leg and the professor himself states so.
(…)
When I examined the horse I noticed that every time I started the examination the horse was fairly lame but after a few moments of work (lunging or riding the horse) the lameness became very similar to the video in question.
In conclusion; it is my opinion that it is most likely a case of a chronic injury and it is normal to have demitis of the suspensory origin without seeing very clear ultrasound evidence. In other words, it seems that everyone agrees that the horse was, in one way or another already lame in the video, meaning that the horse was lame on the same leg before the purchase.
- […] van 20 juni 2012 (prod. 37 bij de akte van [appellant] van 30 augustus 2012):
(…)
Uit de rapportages van [K] en [R] blijkt dat beide van mening zijn dat de door hun geconstateerde kreupelheid van dezelfde aard was als deze op de video van juli. Dit maakt het mijns inziens hoogstwaarschijnlijk dat we over hetzelfde letsel praten (demitis HSL ReV).
Dat er tijdens de keuring geen afwijkingen zijn waargenomen past ook bij deze bevindingen. Dit soort aandoeningen beginnen vaak subklinisch en zijn initieel zeer subtiel van aard. Belasting (workload) van het paard kan het klinisch beeld beïnvloeden (verslechteren).
- […] van 14 december 2012 (prod. 46 bij de akte van [appellant] van 17 januari 2013):
On the video made on July 25th 2010 the horse shows a right front weight bearing lameness especially on the left turns, highly compatible with a suspensory pain.
(…)
As these changes were chronic on November 2010 and correlate well with the clinical manifestation seen on the video made on July 2010, in my opinion, there is enough coherent informations to consider that the lameness seen in July 2010 was induced by a chronic suspensory disease.
- […] van 19 december 2012 (prod. 47 bij de akte van [appellant] van 17 januari 2013):
Op de promo-video zien we een paard die mooi rechtuit beweegt; soepel, krachtig en ruim. De video-opname van 25 juli 2010 daarentegen toont een paard die op draf kreupel is, in hoofdzaak rechts voor. Deze kreupelheid is duidelijker zichtbaar in de wending dan op rechte lijn en manifesteert zich voornamelijk op linkerhand doch is ook zichtbaar op rechterhand. Wat de beweging meer in het algemeen betreft zien we op 25 juli 2010 een paard met een vrij korte draf en weinig looplust. Op rechterhand lijkt het bovendien dat het paard bij draven op de rechte lijn zijn achterhand naar binnen zet. Het paard lijkt verder opvallend aan bespiering te hebben ingeboet ten opzichte van de promo-video. Uit de stukkenbundel die mij werd overgemaakt blijkt dat het paard Barney al vrij kort na zijn levering diverse malen werd onderzocht. De kreupelheid die tijdens deze onderzoeken werd vastgesteld situeerde zich eveneens in hoofdzaak rechts voor en dient op basis van de beschrijving in de verslagen qua type als sterk vergelijkbaar worden beschouwd met de kreupelheid op de video van 25 juli 2010.
Betreffende de oorzaak van de kreupelheid:
Ik verneem uit het deskundigenbericht van collega Barneveld dat de mogelijkheid wordt opengelaten dat de kreupelheid die zichtbaar is op de video van 25 juli 2010 veroorzaakt wordt door de ruiter. In voorkomend geval bedoelt collega Barneveld dat er geen fysiek probleem ligt bij het paard doch dat de ruiter in die mate interfereert met het paard dat er een beeld van kreupelheid ontstaat (dat er kreupelheid te zien is op de video lijkt althans ook voor collega Barneveld vast te staan). Deze visie kan ik niet bijtreden. Het is geweten dat de kreupelheid van een paard met een pijnlijk probleem van het bewegingsapparaat kan worden geaccentueerd bij berijden en dit is de reden dat in landen zoals Groot-Brittannië het aankooponderzoek van een paard vaak ook een bereden onderzoek inhoudt. In diezelfde context dient vermeld dat paarden met een pijnlijk probleem van het bewegingsapparaat soms moeten worden voorgereden vooraleer zijn hun kreupelheid duidelijk genoeg tonen opdat deze middels lokale anesthesie gelokaliseerd zou kunnen worden. Berijden kan dus nodig zijn om bij een paard met een fysiek probleem van het bewegingsapparaat zijn of haar kreupelheid (beter) zichtbaar te maken doch dit betekent daarom niet dat een ruiter bij een gezond paard zomaar kreupelheid kan uitlokken.
Wat concreet de video-opname van 25 juli 2010 betreft klopt het dat we mogelijk met een minder ervaren dressuurruiter te maken hebben (of een ruiter die misschien voor de eerste keren dit paard buiten rijdt en zich dus niet helemaal op zijn gemak voelt) doch we zien de ruiter geen handelingen verrichten dewelke hetzij de symmetrie van beweging rechtstreeks kunnen beïnvloeden, hetzij aanleiding kunnen geven tot hoofdbewegingen die valselijk als kreupelheid zouden kunnen worden geïnterpreteerd. Men kan de ruiter dan misschien een iets te stijve, eerder afwachtende houding aanwrijven bij het lichtrijden doch zijn handen zijn stil en zijn houding is recht ten opzichte van het paard. Verder dient opgemerkt dat van het paard niets buitensporig wordt gevraagd; het wordt voorgereden in de 3 basisgangen zonder dat er veel verzameling en/of gevorderde oefeningen worden gevraagd. Derhalve zie ik geen enkele aanleiding om de ruiter als oorzaak van de kreupelheid naar voren te schuiven en dient men uit te gaan van wat meest voor de hand ligt: een fysiek probleem bij het paard.
Concluderend:
Het paard Barney Hill is op de video-opname van 25 juli 2010 zichtbaar mank rechts voor. Er zijn geen objectieve elementen die er op wijzen dat de kreupelheid wordt uitgelokt door de ruiter. De kreupelheid op de video is verder qua type vergelijkbaar met de kreupelheid die tijdens de onderzoeken in de maanden volgend op de levering werd toegeschreven aan een proximale insertiedesmopathie.
Alles in acht genomen kan aldus met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden besloten dat (1) de kreupelheid op de video van 25 juli 2010 eenfysieke oorzaakheeft en dat (2) dieoorzaak dezelfde is als deze die verantwoordelijk wordt geacht voor de kreupelheid tijdens de onderzoeken in het najaar 2010te Israël.
- […] van 24 december 2012 (prod. 48 bij de akte van [appellant] van 17 januari 2013):
(…)
Bevindingen
- Video juli 2010: kreupelheid rechter voorbeen, met name in wendingen linksom, passend bij latere diagnostische bevindingen
(…)
Concluderend
Naar mijn mening kan op basis van de video van juli 2010 gesteld worden dat er sprake moet zijn van een fysieke oorzaak voor de kreupelheid (niet de ruiter). De kreupelheid die op deze video wordt waargenomen aan het rechter voorbeen, past in het beeld van een probleem van suspensory desmitis. Het echografisch beeld dat in november 2010 wordt waargenomen duidt op chroniciteit.
Ik ben van mening dat op basis van video (25 juli 2010), een waargenomen kreupelheid van eenzelfde aard in september 2010 en november 2010 en beeldvorming (echografie 2010 en 2012) het gebrek van het paard Barney Hill (suspensory desmitis rechtsvoor) kan worden geantedateerd tot in ieder geval de video van 25 juli 2010.
30. Westrade heeft bij wijze van tegenbewijs een beroep gedaan het keuringsrapport van [E], de videobeelden van 25 juli 2010 en voorts op de volgende verklaringen:
- […] van 9 augustus 2011 (prod. 4 bij de conclusie van antwoord):
Bij deze verklaar ik, Dominique Filion dat het paard Barney Hill (roepnaam, Barney) bij mij nooit kreupel is geweest. Barney heeft nooit bij ons op rust hoeven staan en is niet onder behandeling geweest bij een dierenarts.
- dierenarts […] van 14 juli 2011 (prod. 6 bij de conclusie van antwoord):
Op de mij te beschikking gestelde video is het vrijwel onmogelijk om objectief kreupelheid vast te stellen dit gezien de matige wijze waarop het paard wordt gereden door de ruiter en de wijze van filmen, het is mijns inziens zo wie zo moeilijk om kreupelheid op video vast te stellen wellicht als het paard aan de hand wordt gedraafd en correct van voren en of van achteren wordt gefilmd is dit misschien enigszins mogelijk.
Gezien de beide uitgevoerde kreupelheidsonderzoeken lijkt me een insertiedesmopathie van de tendo interossseus de meest waarschijnlijke diagnose, in de volksmond word hier een aanhechtings probleem van de tussen pees mee bedoeld.
Elke vorm van overbelasting waarbij er veel trekkracht aan de tendo interosseus wordt uitgeoefend kan leiden tot een insertie desmopathie, vele oorzaken kunnen hier aan ten grondslag liggen zoals bijvoorbeeld overtrainen, het rijden op een te zware bodem, matig of slechte voet verzorging etc. etc.
Het feit dat middels beeldvormende technieken geen afwijkingen aan pees en of botbelijning zichtbaar zijn, kan duiden op een zeer acute en of zeer geringe omvang van de blessure van de tendo interosseus.
Een aanhechtings probleem aan de tussen pees kan per acuut ontstaan en is een veelvuldig voorkomende blessure aan het voorbeen bij jonge paarden, welke als deze langer bestaat op beeldvormende technieken zichtbaar wordt. Het feit dat hier op beelden van november 2010 geen afwijkingen waarneembaar waren doet mij de mening toe dat het hier zich om een acute blessure van de tussenpees handelt en dat ante datering tot 14 juli 2010 mij vrijwel onmogelijk lijkt.
- dierenarts […] van 18 juli 2011 (prod. 8 bij de conclusie van antwoord):
Nee, ik zie op de video geen gebreken bij het paard en geen kreupelheid van het rechter voorbeen. Wel loopt het paard terughoudend met weinig impuls. Een dergelijke video heeft heel duidelijk zijn beperkingen in het beoordelen van de gangen van een paard omdat de opnamekwaliteit (meer specifiek de stabiliteit van het beeld en de richting waarin de opname gemaakt wordt), de ruiter en de kwaliteit van de bodem van invloed zijn op de gangen.
(…)
Nee, er is op geen enkele manier zekerheid te krijgen over het ontstaan van de problemen. Pijn in het gebied van de aanhechting van de Tendo Interosseus kan per acuut ontstaan en is niet te antedateren.
- […], directeur Stables Dressage Horses, van 16 september 2011 (prod. 10 bij de brief van mr. Wensing aan de rechtbank van 11 november 2011):
Hierbij verklaar ik op de video te hebben gezien dat het paard Barney Hill wordt bereden door een jonge rijder uit Israël (…).
Hij loopt helemaal tegen de kant op. Je kunt zien dat de ruiter heel onervaren is en het paard soms hindert waardoor hij zijn eigen takt soms niet vast kan houden doordat hij gestoord wordt door de ruiter. Verder loopt het paard ondanks de slechte ruiter, ontspannen en regelmatig. Het is mijns inziens een bijzonder vriendelijk en correct bewegend paard die met goede begeleiding verder in de sport kan komen.
- […], Dressuurstal […], van 12 oktober 2011 (prod. 11 bij de brief van mr. Wensing aan de rechtbank van 11 november 2011):
Op de dvd is het volgende te zien. Ik zie een zo op een eerste gezicht een net beginnende ruiter die het paard zo weinig ondersteund waardoor het paard geen balans kan houden. Paard oogt heel rustig, ontspannen en goed van karakter maar krijgt geen duidelijke hulp van de ruiter. Hij rijdt zo dicht tegen de wand aan zodat het paard een ongelijke gewichtsverdeling heeft. De rand van de hoefslag is hoger als de hoefslag zelf. Hierdoor toont het paard een draf met veel takt fouten. Ook laat de ruiter het paard uit elkaar en op de voorhand lopen. De ruiter is nog erg groen en kan zelf niet onafhankelijk zitten en stoort het paard in zijn bewegingen. Dit zie je bijvoorbeeld duidelijk als het paard een overgang naar stap maakt en de ruiter naar voren valt en als het ware doordraaft, terwijl het paard al stapt.
Voor zover ik kan beoordelen is er met het paard niets aan de hand.
31. Het hof is van oordeel dat Westrade met hetgeen zij tot op dit moment heeft overgelegd vooralsnog onvoldoende tegenbewijs heeft geleverd tegen het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW.
31. Westrade heeft in haar memorie van antwoord bewijs aangeboden. Ingevolge artikel 151 lid 2 Rv en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad heeft Westrade recht op het leveren van tegenbewijs en behoeft een daarop gericht bewijsaanbod geen specificatie. Westrade zal daarom worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Aangezien zij niet heeft toegelicht op welke wijze zij tegenbewijs wenst te leveren, zal Westrade in de gelegenheid worden gesteld om bij akte nader toe te lichten hoe zij tegenbewijs wenst te leveren. De zaak zal daartoe naar de rol van 14 april 2015 worden verwezen. Na de akte van Westrade zal aan [appellant] de gelegenheid worden gegeven om bij antwoordakte daarop te reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 14 april 2015 voor het nemen van een akte door Westrade als bedoeld in rov. 31;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, J.E.H.M. Pinckaers en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.