ECLI:NL:GHDHA:2015:868

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.142.980/01

Rolnummer rechtbank : 310455 CV 12-9091

arrest van 21 april 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te Capelle aan den IJssel,

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. G. Bloem te 's-Gravenhage,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te Dordrecht,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J. Tarmond te Mijnsheerenland.

Het geding

Bij tussenarrest van 22 april 2014 is een comparitie van partijen gelast die op 10 juli 2014 heeft plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Bij die gelegenheid is door [geïntimeerde] een memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) genomen, waarbij negen incidentele grieven zijn aangevoerd. Deze incidentele grieven zijn door [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel appel bestreden. Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte in principaal en incidenteel appel (met producties) genomen, waarop [appellant] bij antwoordakte in principaal en incidenteel appel heeft gereageerd. Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Tussen partijen is - kort samengevat - in geschil (i) of de tussen hen overeengekomen vertrekregeling van toepassing is, (ii) en in het bevestigende geval: (a) op welke vergoeding deze regeling aanspraak geeft en (b) of - samengevat - art. 6:248 lid 2 BW en/of art. 6:258 BW aan toewijzing van enige vergoeding in de weg staat/staan, en voorts daarnaast (iii) of [appellant] tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst recht had op voortgezet gebruik van de aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsauto. De achtergrond van het geschil is het volgende.

1.1.

[geïntimeerde] is een familiebedrijf dat zich voornamelijk bezig houdt met de exploitatie van kansspelautomaten in horecabedrijven en amusementshallen.

1.2.

De (toenmalige) advocaat van [geïntimeerde], mr G.J. Schipper, heeft bij brief van
21 december 2000 onder meer aan [appellant] geschreven:

“zoals u in het afgelopen jaar al medegedeeld, wenst de aandeelhouder van [geïntimeerde] met u een dienstverband aan te gaan, waarbij u zult worden benoemd tot statutair bestuurder van deze vennootschap. Het is dan de bedoeling dat u in collegiale samenwerking met de huidige bestuurder, mevrouw [X], de leiding over deze vennootschap zult voeren, met dien verstande, dat u zult worden beschouwd als degene die de volledige verantwoordelijkheid draagt met betrekking tot het te voeren beleid. […]

Tenslotte zal nog in verder overleg met de aandeelhouder/Raad van Commissarissen worden gesproken over verdere emolumenten, zoals de mogelijkheid tot het leasen/verkrijgen van een auto, een pensioenvoorziening en/of winstdeling.”

1.3.

[appellant], geboren op 4 februari 1952, is feitelijk in dienst getreden per
1 februari 2001. Het laatstgenoten salaris van [appellant] bedraagt € 9.337,84 bruto inclusief 8% vakantietoeslag per vier weken, dit is € 10.115,99 bruto per maand inclusief vakantiegeld.

1.4.

Op 21 maart 2003 is door partijen een arbeidsovereenkomst ondertekend. Daarin is in art. 20 een
"Schadeloosstelling"opgenomen, waarover in art. 20.1 is vermeld:

"Indien [geïntimeerde] om welke reden dan ook tussentijds tot beëindiging c.q. opzegging van het dienstverband overgaat, anders dan door middel van een onverwijlde opzegging wegens een gelijktijdig medegedeelde dringende reden in de zin der wet, heeft [appellant] jegens de vennootschap aanspraak op een schadeloosstelling als hierna te noemen. Onder beëindiging in de vorige zinsnede wordt bedoeld, een door de rechter uitgesproken ontbinding wegens gewichtige redenen in de zin van artikel 7:685 jo. Art. 2:241 BW ten verzoeke van de vennootschap of ten verzoeke van [appellant], indien die ontbinding wordt uitgesproken op grond van een verandering in de omstandigheden als bedoelt in artikel 7:685 lid 2 BW. Onder veranderende omstandigheden wordt mede begrepen het niet (meer) voor handen hebben van voor [appellant] passende werkzaamheden. Na te noemen schadevergoeding is eveneens verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de vennootschap tussentijds wordt opgezegd en de oorzaak van de opzegging buiten [appellant] is gelegen, bijvoorbeeld in het geval van liquidatie van de vennootschap, fusie, overname, vervreemding van de aandelen van de vennootschap, fundamentele wijziging van het te voeren beleid of een veranderde gezagsverhouding. Uit hoofde van de hierboven bedoelde tussentijdse beëindiging c.q. opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zal de vennootschap aan [appellant] ter zake van een schadevergoeding een bruto bedrag verschuldigd zijn gebaseerd op de volgende berekeningssystematiek. Het jaar 2001 wordt beschouwd als 'instapjaar'. Vanaf dat jaar wordt voor elk dienstjaar de schadeloosstelling berekend op basis van het laatste jaarsalaris vermeerderd met tweemaal het laatst verdiende maandsalaris voor elk dienstjaar."

In art. 10.1 is over
"Autokosten"onder meer vermeld:

"De vennootschap stelt [appellant] een zakenauto ter beschikking […]. Alle kosten welke aan het gebruik van deze auto zijn verbonden zijn voor rekening van de vennootschap. [appellant] mag deze auto ook voor privé-doeleinden gebruiken. Ook alle kosten verbandhoudende met het privé-gebruik zijn voor rekening van de vennootschap waarbij de fiscale bijtelling in privé voor het gebruik van de auto eveneens door de vennootschap zal worden gedragen. Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht de wijze waarop zulks geschiedt, zal [appellant] de zakenauto op eerste verzoek van de vennootschap wederom aan laatstgenoemde ter beschikking stellen."

In art. 8.3 is over de
"Onkostenvergoedingen"vermeld:

"In het geval er sprake mocht zijn van arbeidsongeschiktheid, of een schorsing die langer duurt dan drie maanden, dan is [geïntimeerde] gerechtigd alle onkostenvergoedingen welke direct gerelateerd zijn aan de uitoefening van de werkzaamheden, zoals […] het gratis gebruik van de ter beschikking gestelde auto, te staken."

1.5.

Na een aantal
"transitiegesprekken"heeft [geïntimeerde] op 24 augustus 2012 tijdens de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) [appellant] met onmiddellijke ingang ontslag verleend als statutair directeur en voorts besloten dat de arbeidsovereenkomst - met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden - per 1 september 2013 zal worden beëindigd. De notulen van de AVA van 24 augustus 2012 vermelden hierover:

“Er zijn bezwaren tegen een voortzetting van de samenwerking. Deze bezwaren bestaan er – kort gezegd – uit dat de aandeelhoudster en de RvC, gelet op de omvang en aard van de onderneming en de persoon van de heer [appellant], als gevolg van de veranderde economische en fiscale omstandigheden het vertrouwen in een succesvolle continuering van de samenwerking met de heer [appellant] is verloren. De onderneming verkeert op dit moment in (financieel) zwaar weer […]. De aandeelhoudster en RvC hebben moeten constateren dat de samenwerking tussen enerzijds de heer [appellant] en anderzijds de aandeelhoudster, RvC en [betrokkene] juist (te) stroperig gaat en (te) veel energie van alle partijen […] vraagt. Er bestaat tussen de heer [appellant] en de aandeelhoudster, RvC en [betrokkene] regelmatig een verschil van inzicht over de wijze van aanpak inzake kostenbesparingen en andere te nemen maatregelen […]. De RvC, in overleg met de aandeelhoudster, geeft in geval van bestaande verschillen van inzicht altijd de voorkeur aan de aanpak zoals door [betrokkene] wordt voorgestaan. Om die reden heeft de aandeelhoudster er voor gekozen [betrokkene] (eerder dan aanvankelijk gepland) tot statutair bestuurder te benoemen […]. Bijkomend argument voor het ontslag is dat het salaris van de heer [appellant] zwaar drukt.[…] Rekening houdend met het feit dat de heer [appellant] eerder te kennen heeft gegeven dat hij grote emotionele belasting ondervindt van de “beëindigingsprocedure”, hoeft de heer [appellant] zich gedurende de resterende duur van de arbeidsovereenkomst uitsluitend beschikbaar te houden voor […]”.

1.6.

De AVA besloot tevens dat [appellant] zijn auto uiterlijk per 1 september 2012 en mobiele telefoon met onmiddellijke ingang diende in te leveren. [appellant] heeft dit geweigerd. [geïntimeerde] heeft een kort geding aangespannen om de aan [appellant] ter beschikking gestelde Audi A6 terug te vorderen. De betreffende vordering is bij vonnis van de voorzieningenrechter van
28 december 2012 afgewezen.

1.7.

Met ingang van 1 januari 2013 heeft [geïntimeerde] het gratis gebruik van de zakenauto volledig gestaakt door alle kosten met [appellant] te verrekenen en de compensatie voor de fiscale bijtelling niet aan hem te betalen.

1.8.

[appellant] heeft in eerste aanleg
in conventiegevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang:

te verklaren voor recht dat het jaar 2001 als genoemd in artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst het eerste jaar is voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst en derhalve dat het jaar 2001 meetelt voor de berekening van de schadeloosstelling van artikel 20;

te verklaren voor recht dat de aan [appellant] uit te betalen schadeloosstelling bestaat uit zowel een jaarsalaris als een bedrag bestaande uit twee maandsalarissen per dienstjaar;

[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van
€ 375.977,63 bruto,-- , te vermeerderen met wettelijke rente;

te verklaren voor recht dat [appellant] de thans door [geïntimeerde] aan hem ter beschikking gestelde auto van de zaak geheel kosteloos kan blijven gebruiken van 1 september 2012 tot 1 september 2013, zulks onder verbeurte van een dwangsom aan [appellant];

[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] binnen 10 dagen na dit vonnis te voldoen de tot dan toe op het loon van [appellant] ingehouden en niet aan hem betaalde fiscale bijtelling, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de hoofdsom en de wettelijke verhoging;

[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te vergoeden alle door hem betaalde en gespecificeerde kosten sedert 1 september 2012 en nog tot
1 september 2013 te betalen kosten ter zake het bezit en gebruik van de auto van de zaak, te vermeerderen met wettelijke rente;

[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

1.9.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg
in reconventiegevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang:

primair:

a. te verklaren voor recht dat [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst door genoemde Audi A6 niet per 1 oktober 2012 althans uiterlijk 1 december 2012 aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen;

[appellant] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis voormelde auto, voorzien van alle papieren en toebehoren, weer ter beschikking te stellen van [geïntimeerde], onder verbeurte van een dwangsom een [geïntimeerde];

[appellant] te veroordelen tot vergoeding van alle schade die [geïntimeerde] heeft geleden en tot 1 september 2013 eventueel zal lijden als gevolg van het feit dat [appellant] meergenoemde auto niet althans niet tijdig aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld, te vermeerderen met wettelijke rente;

subsidiair:

Voor zover [appellant] niet gehouden zou zijn de auto aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen, te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] op grond van artikel 8.3. van de arbeidsovereenkomst althans op grond van een afweging van de belangen van partijen, gerechtigd is om met ingang van 1 oktober 2012 het gratis gebruik van de auto te staken, inhoudende dat alle aan de zakenauto verbonden kosten per die datum voor rekening van [appellant] komen en [appellant] per die datum geen aanspraak meer kan maken op de compensatie fiscale bijtelling;

primair en subsidiair:

[appellant] te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente.

1.10.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis,

in conventie:

 [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellant] een bedrag van € 234.353,77 bruto te betalen, vermeerderd met wettelijke rente;

 voor recht verklaard dat [appellant] de door [geïntimeerde] aan hem ter beschikking gestelde auto van de zaak geheel kosteloos heeft mogen gebruiken van 1 september 2012 tot 1 september 2013;

 [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellant] te betalen de tot dan toe op zijn loon ingehouden en niet aan hem betaalde fiscale bijtelling, te vermeerderen met wettelijke rente;

 [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellant] te vergoeden alle door hem vanaf
1 januari 2013 tot 1 september 2013 betaalde en te specificeren kosten ter zake het bezit en gebruik van de auto van de zaak, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de elfde dag nadat [appellant] de betaalbewijzen zal hebben verstrekt;

 [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld;

en
in reconventiede vorderingen [geïntimeerde] afgewezen, en [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld.

2. In principaal hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis voor zover zijn hiervoor in r.o. 1.8 als a. en b. aangeduide vorderingen zijn afgewezen, deze alsnog toe te wijzen en het vonnis voor het overige te bekrachtigen, met een proceskostenveroordeling van [geïntimeerde] in hoger beroep.

3. In incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog de vorderingen van [appellant] af te wijzen en die van [geïntimeerde] toe te wijzen, een en ander met een proceskostenveroordeling van [appellant] in beide instanties, een veroordeling in de nakosten daaronder begrepen.

4. Met de incidentele grieven A t/m F betoogt [geïntimeerde] dat er geen aanspraak op een schadeloosstelling bestaat op grond van art. 20.1 van de arbeidsovereenkomst, omdat de grond van de opzegging niet (in belangrijke mate)
“buiten [appellant] is gelegen”. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] voor de uitleg van art. 20.1 van de arbeidsovereenkomst niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen op eventuele mededelingen van toenmalig president-commissaris B.J. van der Zijl, nu deze door [geïntimeerde] niet belast was met/bevoegd was om namens haar met [appellant] over de arbeidsvoorwaarden te onderhandelen. De tekst van de vierde volzin van die bepaling is duidelijk: geen vergoeding is verschuldigd als de oorzaak van de beëindiging niet
"buiten [appellant] is gelegen". Die vierde volzin derogeert aan de eerste volzin. Dit blijkt ook uit de toelichting op het betreffende NCD-model. Eventuele onduidelijkheid in de tekst komt voor rekening van [appellant], nu hij deze op basis van het NCD-model 1999 heeft opgesteld en [appellant] en [geïntimeerde] gelijkwaardige partijen zijn. Er is duidelijk geen sprake van een oorzaak die
"buiten [appellant] is gelegen", er is zelfs sprake van een dringende reden voor ontslag. Immers, [appellant] heeft zich in 2005 schuldig gemaakt aan belangenverstrengeling door aan zijn collega mevrouw L. Walraven-Rijsdijk in privé een bedrag te schenken. Toen hebben de commissarissen hem gezegd dat dit
“een verkeerd signaal [is] en verkeerd kan worden uitgelegd”,waarna: “
Commissarissen adviseren hem dan ook zoiets niet meer te doen”. Hij was dus een gewaarschuwd man. In 2012 is bij toeval uitgekomen dat [appellant] aan een klant van [geïntimeerde] in privé een lening had verstrekt, terwijl [geïntimeerde] aan die klant ook een lening had verstrekt. Dat laatste is door commissaris Van Poppel in het eerste transitiegesprek in aanloop naar de AVA van 24 augustus 2012 aan de orde gesteld, aldus nog steeds [geïntimeerde].

6. Deze incidentele grieven falen.

6.1.

Voor de uitleg van art. 20.1 van de arbeidsovereenkomst geldt de Haviltex-maatstaf. In geschil is of de verklaringen van Van der Zijl buiten beschouwing moeten worden gelaten. In het bevestigende geval resteert voor de uitleg van deze bepaling slechts de tekst daarvan, gelezen in het licht van de overige tekst van de arbeidsovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval. Immers, gesteld noch gebleken is dat partijen anderszins verklaringen hebben gedaan of gedragingen hebben verricht die op dit punt verwachtingen hebben gewekt in de zin van de Haviltex-maatstaf. Op basis van de tekst van de arbeidsovereenkomst overweegt het hof als volgt.

6.2.

De eerste volzin maakt duidelijk dat uitgangspunt is: recht op een schadeloosstelling indien [geïntimeerde] tussentijds de arbeidsovereenkomst beëindigt/opzegt
"om welke reden dan ook", behalve indien er sprake is van een (rechtsgeldig) ontslag op staande voet. In de verdere volzinnen worden geen uitzonderingen op dit uitgangspunt geformuleerd maar voorbeelden van situaties die onder dit uitgangspunt vallen. Dat geldt ook voor de vierde volzin. Daarin wordt gesproken dat
"eveneens"een recht op schadeloosstelling bestaat als de vennootschap ([geïntimeerde]) opzegt vanwege bijvoorbeeld
"liquidatie van de vennootschap, fusie, overname, vervreemding van de aandelen, fundamentele wijziging van het te voeren beleid of een veranderde gezagsverhouding". Dat zijn neutrale, in de risicosfeer van de vennootschap liggende omstandigheden die naar de aard de bestuurder niet persoonlijk regarderen. Om dit te benadrukken wordt gesproken over een
"oorzaak van de opzegging"die
"buiten [appellant] is gelegen", en niet om te bepalen dat bij elke opzegging waarvan de oorzaak niet (volledig)
"buiten [appellant] is gelegen"er geen recht op de schadeloosstelling bestaat. Als daarmee bedoeld zou zijn dat een opzegging die geheel of gedeeltelijk haar grond vindt in het functioneren, gedrag of de persoon van de bestuurder - hetgeen [geïntimeerde] kennelijk bedoelt, maar niet onderbouwt - dan zou dit afbreuk doen aan het in de eerste zin verwoorde duidelijke uitgangspunt. Als dat de bedoeling was had het voor de hand gelegen dit (essentiële) punt in de eerste volzin te verwoorden, en dat is nu juist niet gebeurd. Een dergelijke uitleg/bedoeling is ook moeilijk te verenigen met het doel van het treffen van een regeling als de onderhavige: het geven van een (minimum) waarborg aan de bestuurder, terwijl niet in geschil is dat [appellant] op het punt van een vertrekregeling een waarborg wilde. Die waarborg is er niet indien er geen recht op een schadeloosstelling bestaat indien de oorzaak van de opzegging geheel of gedeeltelijk haar grond vindt in het functioneren, gedrag, de persoon of de persoonlijke omstandigheden van de bestuurder, omdat dan in veruit de meeste gevallen van opzegging discussie zal ontstaan over de verschuldigdheid van die schadeloosstelling. Nog daargelaten dat in het door [geïntimeerde] overgelegde deel van de toelichting op het NCD model onvoldoende steun is te vinden voor de door haar verdedigde uitleg, gaat het hof daaraan voorbij nu gesteld noch gebleken is dat partijen bij het overeenkomen van deze arbeidsvoorwaarde de beschikking over deze toelichting hadden.

6.3.

Voor zover [geïntimeerde] stelt dat er sprake was van een dringende reden voor ontslag en er daarom geen recht op de schadeloosstelling bestaat, gaat het hof daaraan voorbij. De eerste volzin spreekt van
"onverwijlde opzegging wegens een gelijktijdig medegedeelde dringende reden in de zin der wet"als uitzondering op het recht op de schadeloosstelling. Er is echter geen rechtsgeldig ontslag op staande voet gegeven en [geïntimeerde] voert dat ook niet aan.

6.4.

Overigens, maar dit geheel terzijde, zij opgemerkt dat het hof er niet van overtuigd is dat de kwestie van de vermeende belangenverstrengeling een relevante grond voor de opzegging was. Bedoelde kwestie is in de onderhavige procedure zwaar door [geïntimeerde] aangezet. Maar in de verslagen van de transitiegesprekken en in de notulen van de AVA van 24 augustus 2012 is daar niets over vermeld, hetgeen bij een volgens [geïntimeerde] zo belangrijke grond - door [geïntimeerde] zelfs als dringende reden bestempeld - wel voor de hand had gelegen. Dat die reden niet is vermeld om [appellant] te beschermen overtuigt het hof - bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing - niet. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] in de onderhandelingen over de beëindiging aan [appellant] een forse zij het voorwaardelijke - en vanwege dit laatste voor [appellant] onacceptabele - schadeloosstelling van maar liefst € 625.000,-- in het vooruitzicht had gesteld.

6.5.

Bij deze stand van zaken kan dus in het midden blijven of de verklaringen van Van der Zijl buiten beschouwing moeten worden gelaten.

7. De principale grieven 1 en 2 richten zich tegen de oordelen in het bestreden vonnis over de uitleg en de daaruit voortvloeiende berekening van de schadeloosstelling. Volgens [appellant] (i) is sprake van een formule, waarbij recht bestaat op een bedrag gelijk aan het laatste jaarsalaris en daarbovenop een bedrag gelijk aan twee maandsalarissen per dienstjaar (hierna: de formule), (ii) waarin het jaar 2001 ook als mee te rekenen dienstjaar geldt.

8. Het hof overweegt als volgt.

8.1.

De in het geding zijnde tekst over de
"berekeningssytematiek"luidt als volgt:

"Het jaar 2001 wordt beschouwd als 'instapjaar'. Vanaf dat jaar wordt voor elk dienstjaar de schadeloosstelling berekend op basis van het laatste jaarsalaris vermeerderd met tweemaal het laatst verdiende maandsalaris voor elk dienstjaar."

8.2.

Voor de uitleg van art. 20.1 van de arbeidsovereenkomst op deze punten geldt evenzeer hetgeen hiervoor in r.o. 6.1 is overwogen als maatstaf.

De formule

8.3.

De door [appellant] verdedigde formule resulteert in een schadeloosstelling bestaande uit (i) een bedrag gelijk aan
"het laatste jaarsalaris"en (ii) daarbovenop een bedrag gelijk aan twee maandsalarissen per dienstjaar. Bij conclusie van antwoord in conventie sub 105 en 106 is door [geïntimeerde] gesteld:

"105. Verder is [geïntimeerde] het met [appellant] eens dat op grond van artikel 20.1 het laatste jaarsalaris in principe de basis vormt voor de berekening van de schadeloosstelling. [...]

106. Het jaarsalaris wordt vervolgens verhoogd met twee maal het laatst verdiende maandsalaris voor elk dienstjaar. […]."

8.4.

Daarna is door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in conventie sub 118 een schadeloosstelling berekend op basis van de formule, zij het dat [geïntimeerde] het jaar 2001 daarin niet heeft meegeteld. Ook bij conclusie van antwoord in conventie sub 192 wordt slechts als twistpunt het meetellen van het jaar 2001 vermeld.

8.5.

Dit houdt, behoudens ten aanzien van het meetellen van het jaar 2001, een duidelijke en ondubbelzinnige (gerechtelijke) erkentenis in van de formule (art. 154 lid 1 Rv). [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in principaal appel, memorie van grieven in incidenteel aangegeven uitdrukkelijk af te wijken van wat zij - zoals hiervoor vermeld - bij conclusie van antwoord in conventie heeft gesteld. Het hof gaat daaraan voorbij nu gesteld noch gebleken is dat de erkentenis door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd (art. 154 lid 2 Rv).

8.6.

Daar komt bij dat het hof de formule de meest voor de hand liggende uitleg acht van
"[v]anaf dat jaar wordt voor elk dienstjaar de schadeloosstelling berekend op basis van het laatste jaarsalaris vermeerderd met tweemaal het laatst verdiende maandsalaris voor elk dienstjaar."Immers, niet in geschil is dat de formule voor [appellant] een financiële waarborg moest geven - volgens [geïntimeerde] bij een ontslag na korte tijd - en dat uitgangspunt was dat [appellant] en zijn collega-bestuurder mevrouw L. Walraven- Rijsdijk een gelijkwaardige regeling moesten krijgen op alle arbeidsvoorwaarden, dus ook op dit punt. Op dit punt was er juist geen gelijkwaardigheid. De collega had een zeer lang dienstverband, zodat een al dan niet aangeklede neutrale kantonrechtersformule resulteert in een aanzienlijk bedrag. [appellant] zou gezien de (beperkte) lengte van zijn dienstverband op basis van deze kantonrechtersformule recht hebben op een wezenlijk lager bedrag. In die situatie draagt een minimumschadeloosstelling van één jaar salaris – als
bodemvan de vergoeding - bij aan het realiseren van de beoogde gelijkwaardigheid. Ook is van belang dat een andere uitleg geen verklaring geeft voor de constructie waarbij
"het laatste jaarsalaris"wordt
"vermeerderd", hetgeen die andere uitleg ook onwaarschijnlijk maakt.

8.7.

Feiten of omstandigheden die er tocht toe zouden moeten leiden dat de door [geïntimeerde] voorgestane uitleg moet worden aanvaard, zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld.

Het jaar 2001

8.8.

Naar het oordeel van het hof behoefde [appellant], bij gebreke van feiten en omstandigheden die in een andere richting wijzen, de in geding zijnde tekst redelijkerwijs niet anders te begrijpen dan dat met ingang van het jaar 2001 de schadeloosstelling wordt berekend op basis van de formule. Immers, [appellant] is op 1 februari 2001 in dienst getreden (in het
"instapjaar"). Daarvan uitgaande is niet goed in te zien waarom de formule dan pas met ingang van het jaar 2002 zou worden gehanteerd. Enige steekhoudende verklaring daarvoor is door [geïntimeerde] ook niet gegeven. Dat het woord
"vanaf"taalkundig ook als
"na"kan worden gelezen leidt niet tot een ander oordeel.

8.9.

Bij deze stand van zaken kan ook ten aanzien van de formule en het meetellen van het jaar 2001 in het midden blijven of de verklaringen van Van der Zijl buiten beschouwing moeten worden gelaten.

9. Uit het voorgaande volgt dat de principale grieven 1 en 2 slagen.

10. Met de incidentele grieven E en G betoogt [geïntimeerde] dat haar benarde financiële situatie en het excessieve karakter van de gevorderde schadeloosstelling er toe nopen deze af te wijzen, althans te beperken. Daarbij beroept [geïntimeerde] zich op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW - in welk kader tevens een beroep is gedaan op goed werknemerschap van [appellant] (art. 7:611 BW) - en de regeling van art. 6:258 lid 1 BW inzake onvoorziene omstandigheden.

11. Het hof stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de civiele rechter bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW de nodige terughoudendheid moet betrachten en dat de motivering van zijn uitspraak daaraan uitdrukking moet geven. Hetzelfde geldt voor de toets van art. 6:258 BW, welke bepaling een lex specialis is van art. 6:248 lid 2 BW. Met inachtneming van deze terughoudende toets overweegt het hof als volgt.

11.1.

Het hof verwerpt de stelling dat de gevorderde schadeloosstelling excessief is en niet in overeenstemming met de bedoeling van partijen (memorie van antwoord principaal appel, memorie van grieven incidenteel appel sub 196). Deze schadeloosstelling is eenvoudigweg overeengekomen, ook voor het geval de oorzaak van de opzegging is gelegen in een verschil van inzicht/duurzaam verstoorde arbeidsverhouding waarvoor [appellant] een (ernstig) verwijt treft - door hem is overigens gemotiveerd weersproken dat hem ter zake een verwijt treft - en is daarmee de vrucht van wat partijen voor ogen hadden.

11.2.

Uit het partijdebat evenals uit de overgelegde stukken komt een beeld naar voren dat [geïntimeerde] een onderneming in zwaar weer is. Echter, niet is aangetoond, maar evenmin aannemelijk gemaakt dat toewijzing van de gevorderde schadeloosstelling zal leiden tot een situatie waarin de onderneming niet meer - ook niet met de hulp van derden, zoals de enig aandeelhouder - levensvatbaar is. Op dit punt is van belang dat de in eerste aanleg toegewezen schadeloosstelling is betaald met behulp van de bank - zij het onder borgstelling door de zoon van de aandeelhoudster - terwijl voorts onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat de aandeelhoudster door de onderneming een aanzienlijk
zwart vermogenheeft opgebouwd en dat zij in verband daarmee met enige regelmaat met mevrouw L. Walraven-Rijsdijk naar haar bank in Zwitserland is afgereisd (conclusie van repliek in conventie ad 13 en conclusie van dupliek in reconventie ad 4, alwaar [appellant] ter zake overigens ook een bewijsaanbod heeft gedaan).

11.3.

Voorts is van belang dat de schadeloosstelling reeds is gematigd nu daarbij geen winstopslag is betrokken, zoals art. 20.3 van de arbeidsovereenkomst voorschrijft.

11.4.

De door [geïntimeerde] in de memorie van antwoord in principaal appel, memorie van grieven in incidenteel appel genoemde punten sub 89 onder a, b en c zijn, zo al juist - [appellant] heeft ten aanzien van de meeste punten gemotiveerd betwist dat hij daar tekort is geschoten - , van onvoldoende gewicht.

11.5.

Naar het oordeel van het hof is het niet onredelijk - dus ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar - dat [appellant] na het wijzen van het bestreden (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) vonnis aanspraak heeft gemaakt op volledige betaling ineens van de schadeloosstelling. Daarbij is ook van belang dat [appellant] reeds in vroegtijdig stadium, voor aanvang van de procedure, de bereidheid had getoond om termijnbetalingen te accepteren (zie productie bij inleidende dagvaarding), maar dat [geïntimeerde] daar toen niet op is ingegaan.

12. Uit het voorgaande volgt dat de incidentele grieven E en G falen.

12. De incidentele grieven H en I richten zich tegen de oordelen dat [appellant] de ter beschikking gestelde auto tot 1 september 2013 mocht blijven gebruiken voor rekening van [geïntimeerde], alsmede dat [geïntimeerde] de fiscale bijtelling aan [appellant] dient te vergoeden. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

12. [geïntimeerde] stelt dat uit art. 10 van de arbeidsovereenkomst volgt dat [appellant] de auto bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan haar moest teruggeven, en dat onder
“beëindiging”de opzegging van 24 augustus 2012 moet worden verstaan. Daarnaast stelt [geïntimeerde] dat er sprake is van een schorsing van meer dan drie maanden zodat zij gerechtigd was op grond van art. 8.3 van de arbeidsovereenkomst om het gratis gebruik van de auto te staken.

12. Het hof overweegt als volgt.

15.1.

Niet in geschil is dat het privégebruik van de auto en de daarmee verband houdende vergoedingen een arbeidsvoorwaarde vormen. Daarmee vallen de regelingen van art. 8.1 en 10 onder het regime van art. 7:628 BW. In het eerste lid van die bepaling staat dat de werknemer het recht op loon - in casu het recht op voortgezet gratis gebruik van de auto en vergoeding van fiscale bijtelling - behoudt indien hij de overeengekomen werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Partijen zijn het er – gezien het processuele debat – echter over eens dat
uitsluitendart. 8.3 en/of art. 10 van de arbeidsovereenkomst bepalen of en wanneer het recht op voortgezet gratis gebruik van de auto en vergoeding eindigen. Het processuele debat staat niet toe dat het hof in zijn oordeel betrekt wat in art. 7:628 lid 1 en 7 BW is geregeld, in samenhang met wat is geoordeeld in het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF3057, r.o. 3.5).

15.2.

Te beoordelen is dus of [appellant] op grond van art. 8.3 en/of art. 10 van de arbeidsovereenkomst gehouden is de auto per 1 september 2012 in te leveren, en of [geïntimeerde] per die datum gerechtigd was de vergoeding van de kosten van die auto (zoals brandstof) en de vergoeding van de fiscale bijtelling te staken. Voor de uitleg van die bepalingen geldt wat hiervoor in r.o. 6.1 is geoordeeld.

16. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] op grond van art. 10 van de arbeidsovereenkomst verplicht is de auto op eerste verzoek in te leveren
“[b]ij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht de wijze waarop zulks geschiedt”en dat onder
“beëindiging”in casu de
opzeggingshandelingmoet worden verstaan. Die bepaling is zinloos als onder
“beëindiging”het daadwerkelijke
einde van de arbeidsovereenkomstmoet worden verstaan, nu het vanzelfsprekend is dat de auto dan moet worden ingeleverd. Art. 10 heeft juist een eerder inlevermoment willen regelen. Dat is ook logisch, omdat de opzegtermijn maar liefst twaalf maanden bedraagt. Over art. 8.1 zegt [geïntimeerde] dat er sprake is van een schorsing van meer dan drie maanden, omdat van [appellant] niet meer werd verlangd om werkzaamheden te verrichten tot het einde van de arbeidsovereenkomst.

16. Het hof verwerpt de uitleg die [geïntimeerde] geeft aan art. 10 van de arbeidsovereenkomst. Het ligt meer voor de hand onder
“beëindiging”het daadwerkelijke
einde van dearbeidsovereenkomst te verstaan. Dat past bij normaal taalgebruik. Het voorkomt ook discussie indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door een ontbindingsbeschikking van de rechter: geldt dan de datum van het verzoekschrift, de datum van de beschikking of de datum waartegen is ontbonden? Tegen de door [geïntimeerde] verdedigde uitleg pleit ook dat een werknemer dan altijd de auto zou moeten inleveren zodra wordt opgezegd, terwijl dit niet voor de hand ligt in de gevallen waarin de werknemer gewoon doorwerkt na de opzegging tot het einde van de arbeidsovereenkomst. Dat het niet nodig is om de inleververplichting bij einde arbeidsovereenkomst overeen te komen is op zichzelf juist, maar dat betekent nog niet dat de bepaling dus anders moet worden uitgelegd. Dat de opzegtermijn twaalf maanden bedraagt, leidt niet tot een ander oordeel nu de auto (ook) een arbeidsvoorwaarde is.

16. Het hof verwerpt tevens de uitleg die [geïntimeerde] geeft aan art. 8.1 van de arbeidsovereenkomst. In normaal spraakgebruik wordt onder
“schorsing”een disciplinaire maatregel verstaan, en daar is hier geen sprake van.

16. Uit het voorgaande volgt dat de incidentele grieven H en I falen.

18. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van [geïntimeerde] nu deze niet terzake dienend zijn. Het hof heeft evenmin behoefte aan deskundige voorlichting ter zake van de financiële toestand van [geïntimeerde].

18. Het voorgaande leidt er toe dat het principaal hoger beroep slaagt en het incidenteel hoger beroep faalt. Dit leidt ertoe dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, uitsluitend voor zover daarbij de hiervoor in r.o. 1.8 als a. en b. aangeduide vorderingen zijn afgewezen. Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties in zowel het principale als incidentele hoger beroep. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Beslissing

Het hof,

in het principaal en incidenteel hoger beroep:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Dordrecht van 24 oktober 2013, voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat het jaar 2001 als genoemd in artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst het eerste jaar is voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst en derhalve dat het jaar 2001 meetelt voor de berekening van de schadeloosstelling van artikel 20;
verklaart voor recht dat de aan [appellant] uit te betalen schadeloosstelling bestaat uit zowel een jaarsalaris als een bedrag bestaande uit twee maandsalarissen per dienstjaar;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant], in aanvulling op de veroordeling in eerste aanleg, een bedrag van (€ 20.231,08 + € 121.391,88=) € 141.623,86 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 september 2013 tot de dag der algehele voldoening ;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 93,80 aan kosten exploot, € 308,-- aan griffierecht en € 4.894,50 aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 447,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, H.M. Wattendorff en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.