ECLI:NL:GHDHA:2015:618

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.095.495/01

Zaaknummer rechtbank : 1042278 11-6119

Arrest van 31 maart 2015

inzake

Hotel-Café Restaurant De Bijhorst B.V.,

gevestigd te Wassenaar,

appellante in het principaal hoger beroep,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: De Bijhorst,

advocaat: mr. P.H. Mahieu te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te Voorburg,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellant in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. A.A.M. Zeeman te Voorburg.

Het verdere verloop van het geding

1. Het hof verwijst naar het tussenarrest van 13 mei 2014, waarbij De Bijhorst tot bewijs en [geïntimeerde] tot tegenbewijs is toegelaten. Op 5 september 2014 heeft een (tegen)getuigenverhoor plaatsgevonden. Het proces-verbaal van dat getuigenverhoor bevindt zich bij de stukken. Vervolgens hebben beide partijen gelijktijdig een memorie na enquête genomen. Ten slotte hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

De verdere beoordeling

2. Het hof handhaaft de beslissingen in het tussenarrest van 13 mei 2014.

3. Bij dat tussenarrest heeft het hof De Bijhorst toegelaten tot het bewijs van de door haar gestelde uitleg van de overeenkomst, te weten dat [geïntimeerde] daarbij (ook) afstand heeft gedaan van zijn vorderingen wegens zondagstoeslag over de perioden 11 tot en met 13 van 2009, eindejaarstoeslag 2009, niet-genoten vakantiedagen 2009 en opgebouwde vakantietoeslag 2009. Tevens heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte uitleg dat partijen met de finale kwijting hebben beoogd dat [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van alle vermeende loonaanspraken uit het verleden waarover partijen een geschil hadden.

4. De Bijhorst heeft als getuigen voorgebracht: mr. J.H. Pelle, destijds de advocaat van De Bijhorst die de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst ter gelegenheid van de ontbindingszitting heeft begeleid,[manager], destijds F&B manager bij De Bijhorst en [directeur], directeur van De Bijhorst.

5. [geïntimeerde] heeft als getuigen doen horen mr. M.A. Blezer-Ten Doeschot (zijn toenmalige gemachtigde die de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst ter gelegenheid van de ontbindingszitting heeft begeleid) en zichzelf.

6. Alvorens over te gaan tot de bewijswaardering roept het hof in herinnering dat, zoals ook in het tussenarrest van 13 mei 2014 onder 3.4 is overwogen, volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op De Bijhorst de stelplicht en de bewijslast rusten ter zake van haar uitleg van de door haar gestelde finale kwijting, terwijl als maatstaf bij die uitleg de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast.

7. Alle getuigen die zich over de wijze waarop de onderhandelingen op de gang verliepen hebben uitgelaten, hebben verklaard dat de biedingen over en weer en het uiteindelijk bereiken van overeenstemming hebben plaatsgevonden tussen Pelle (namens De Bijhorst) en Blezer-Ten Doeschot (namens [geïntimeerde]), telkens na ruggespraak met hun respectieve cliënten. Alleen deze twee getuigen kunnen dus uit eigen waarneming verklaren over wat er tussen hen namens hun cliënten is besproken en afgesproken. Wat deze beide gemachtigden met hun cliënten hebben besproken volgens de verklaringen van deze laatsten alsmede van A. Luiten, kan uiteraard wel indirect bijdragen tot het bewijs.

8. De getuige Pelle heeft verklaard dat alle claims zoals opgenoemd in het tussenarrest van het hof onder 3.1 onder a tot en met i op de gang zijn besproken, dat [geïntimeerde] in eerste instantie al die claims niet wilde laten vallen, dat hij (Pelle) namens De Bijhorst toen een laatste bod heeft gedaan van € 35.000,- “maar dan is alles, maar dan ook alles, geregeld”, dat [geïntimeerde] dat bod in eerste instantie niet accepteerde, dat hij (Pelle) zijn cliënt toen heeft geadviseerd een machtswoord uit te spreken in de zin dat de ontbinding dan niet door zou gaan en dat [geïntimeerde] toen uiteindelijk akkoord is gegaan. Op een daarop gerichte vraag van de raadsheer-commissaris antwoordde Pelle dat uitdrukkelijk was afgesproken dat geen eindafrekening zou worden opgemaakt en dat ontbonden zou worden per 1 januari 2010 onder betaling van twee “kale” maandsalarissen zonder bijbehorende emolumenten.

9. De getuigenverklaring van Blezer-Ten Doeschot houdt in dat de kantonrechter ter (ontbindings)zitting heeft gezegd dat partijen die salariskwesties terzijde moesten leggen en dat dat nu niet aan de orde was. Voor zover deze getuige het zich kan herinneren heeft de kantonrechter gezegd: “het gaat nu alleen om de verstoorde arbeidsrelatie”. Blezer-Ten Doeschot kan zich het verloop van de onderhandelingen op de gang niet meer precies herinneren, zij verklaart wel te weten dat de salariskwesties er niet bij betrokken waren. Verder verklaart zij niet meer te weten hoe de schikking eruit zag die uiteindelijk is bereikt, en niet te weten waar het huidige geschil tussen De Bijhorst en [geïntimeerde] over gaat. Desgevraagd heeft deze getuige nog eens uitdrukkelijk verklaard dat zij zeker weet dat er tussen partijen destijds niet is gesproken over salarisaanspraken van [geïntimeerde] en dat daarover dus ook helemaal geen afspraken zijn gemaakt. Blezer-Ten Doeschot heeft voorts verklaard dat zij denkt dat de woorden “dit alles tegen finale kwijting” uit gemakzucht zijn opgenomen, zoals dat volgens haar vaker wordt gedaan.

10. [directeur] heeft als getuige verklaard dat hij in overleg met zijn advocaat het bod van De Bijhorst heeft verhoogd van € 30.000,- naar € 35.000,-, op voorwaarde dat hij dan ook van al die claims van [geïntimeerde], die bij hem bekend waren en op tafel lagen, af zou zijn. Hij heeft voorts ontkennend geantwoord op de vraag of expliciet is gesproken over een eindafrekening, vakantietoeslag, vakantiedagen en een eindejaarsuitkering, althans in tweede instantie (bij het dicteren) verklaard niet meer te weten of die componenten uitdrukkelijk zijn genoemd; in zijn “beleving” viel dat onder de finale kwijting.

11. A. Luiten heeft als getuige verklaard dat het bod van De Bijhorst is verhoogd van € 30.000,- naar € 35.000,-, omdat De Bijhorst niet weer in de rechtszaal terecht wilde komen met [geïntimeerde]. Hij heeft verklaard dat [geïntimeerde] in de rechtszaal met een aantal punten was gekomen waar hij nog recht op meende te hebben. Verder heeft hij, op de vraag hoe hij verklaart dat [geïntimeerde] nog twee maanden in dienst zou blijven en dan recht zou hebben op het salaris over die twee maanden, maar niet op zaken die daarbij hoorden, zoals eindejaarstoeslag, vakantietoeslag en vakantiedagen, geantwoord dat ze twee dingen hadden: de ontslagvergoeding en de datum einde dienstverband.

12. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat er op een gegeven moment door De Bijhorst een bedrag is geboden van iets boven de € 30.000,-, dat partijen daar toen niet uitkwamen, dat ze weer naar binnen gingen, dat toen door De Bijhorst is genoemd dat ze een finale kwijting wilden, dat zijn gemachtigde hem heeft uitgelegd wat dat inhield, dat de kantonrechter hen toen weer de gang op stuurde en dat hij er op de gang tijdens de derde schorsing “in eerste instantie” helemaal niet voor open stond om zijn vorderingen op De Bijhorst te laten vallen. [geïntimeerde] heeft verder verklaard dat hij toen een bod heeft gedaan van € 62.000,-, dat werd afgewezen door De Bijhorst. Daarna kwam De Bijhorst volgens de verklaring van [geïntimeerde] met een bod van € 35.000,- waarbij zou worden afgerekend volgens de boekhouding van De Bijhorst en waarbij het salaris zou worden doorbetaald tot 1 december 2009. [geïntimeerde] heeft verklaard dat zijn advocaat daarbij zei dat hij er dan wel rekening mee moest houden dat hij zijn vakbondsonderzoek niet meer zou kunnen afronden en dat hij niet meer met claims gebaseerd op spitten uit het verleden zou kunnen komen.

13. Naar het oordeel van het hof is op grond van de getuigenverklaringen komen vast te staan dat er op enig moment een bod van De Bijhorst lag van ca. € 30.000,-, dat is verhoogd naar € 35.000,- en dat daarbij, toen het bedrag aldus werd verhoogd, is gesproken over finale kwijting. De ontbindingsbeschikking van de kantonrechter bevat na de vermelding van de overeengekomen beëindiging van het dienstverband en de overeengekomen vergoeding de woorden: “dit alles tegen finale kwijting”. Dat die woorden uit gemakzucht in de beschikking zouden zijn opgenomen, zoals de getuige Blezer-Ten Doeschot heeft geopperd, acht het hof niet aannemelijk. Als dat het geval zou zijn geweest, dan had het bovendien voor de hand gelegen dat Blezer-Ten Doeschot na ontvangst van de beschikking contact zou hebben opgenomen met de wederpartij en / of de rechtbank om te wijzen op de onjuistheid van deze woorden in de weergave van de overeengekomen regeling, nu van enige finale kwijting volgens haar geen sprake was. [geïntimeerde] zelf betwist ook niet dat over een finale kwijting is gesproken, maar stelt dat die finale kwijting zo moet worden uitgelegd dat hij alleen claims uit het verleden zou laten vallen die nog voorwerp waren van (vakbonds)onderzoek. Uit de getuigenverklaringen blijkt evenwel niet dat (de gemachtigde van) [geïntimeerde] dit onderscheid tussen claims uit het verleden die [geïntimeerde] wel en die hij niet zou laten vallen, aan (de advocaat van) De Bijhorst kenbaar heeft gemaakt. De Bijhorst behoefde dan ook redelijkerwijs niet te begrijpen dat [geïntimeerde] een dergelijk onderscheid wilde aanbrengen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat een finale kwijting in het normale spraakgebruik pleegt in te houden dat partijen niets meer van elkaar te vorderen hebben. Nu naar het oordeel van het hof niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] althans zijn gemachtigde op dit punt jegens De Bijhorst een (voldoende duidelijk) voorbehoud heeft gemaakt, mocht De Bijhorst ervan uitgaan dat alle op dat moment door [geïntimeerde] gepretendeerde vorderingen door de finale kwijtingsafspraak werden bestreken. De stelling van [geïntimeerde] dat niet aannemelijk is dat hij de door hem gepretendeerde vorderingen ten bedrage van circa € 18.000,- in de schikking zou hebben laten varen voor een bedrag van € 5.000,-, is, ook indien juist, onvoldoende zwaarwegend voor een ander oordeel. Van algemene bekendheid is bovendien dat bij een regeling beide partijen “water bij de wijn doen” en dat zij daar allerlei uiteenlopende motieven voor kunnen hebben.

14. Het hof acht verder van belang dat, naar niet in geschil is, de finale kwijting niet betekende dat De Bijhorst uitsluitend het overeengekomen bedrag van € 35.000,- nog behoefde te betalen aan [geïntimeerde]. De Bijhorst moest daarnaast immers ook nog het loon doorbetalen tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst op grond van de uitgesproken ontbinding zou eindigen, te weten 31 december 2009. De Bijhorst heeft deze loonbetalingen – over de periodes 12 en 13 van 2009 - ook verricht en daarvoor salarisspecificaties verstrekt, waarop ook opgebouwde vakantiedagen en vakantietoeslag stonden vermeld. Het ligt bij deze stand van zaken niet voor de hand dat de finale kwijting inhield dat De Bijhorst geen eindafrekening behoefde op te stellen en dat zij – wél het “kale” salaris, maar - niet de vaste onderdelen van het nog te betalen salaris (de zondagstoeslag en de eindejaarstoeslag) en de bij een eindafrekening verschuldigde salarisonderdelen (de pro rata vakantiebijslag en de vergoeding wegens niet-genoten vakantiedagen) zou behoeven te betalen. Weliswaar heeft Pelle als getuige verklaard dat dit expliciet is overeengekomen, maar zijn getuigenverklaring wordt op dit punt niet ondersteund door de andere getuigenverklaringen: uit de verklaringen van [directeur], A. Luiten, [geïntimeerde] en Blezer-Ten Doeschot volgt dat niet expliciet is besproken wat er precies wel en niet onder de finale kwijting viel. Bij gebreke van een uitdrukkelijk voorbehoud door De Bijhorst op dit punt is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat hij zijn salaris tot einde dienstverband op de gebruikelijke wijze, inclusief verschuldigde emolumenten, zou ontvangen en dat zijn dienstverband op de gebruikelijke wijze zou worden afgewikkeld, inclusief een eindafrekening.

15. Uit het voorgaande volgt dat op grond van de bewijslevering wel is komen vast te staan dat [geïntimeerde] bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst op 3 november 2009, door een finale kwijting met De Bijhorst af te spreken, afstand heeft gedaan van zijn op dat moment opeisbare vorderingen jegens De Bijhorst, maar dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] bij die gelegenheid (ook) afstand heeft gedaan van zijn op dat moment nog niet-opeisbare vorderingen wegens zondagstoeslag over de perioden 12 en 13 van 2009, eindejaarstoeslag 2009, niet-genoten vakantiedagen 2009 en opgebouwde vakantietoeslag 2009. Anders gezegd: alle ten tijde van de zitting van 3 november 2009 opeisbare vorderingen van [geïntimeerde] (tot en met periode 11) vallen onder de ter zitting gemaakte finale kwijtingsafspraak. Vorderingen die zien op de perioden 12 en 13 van 2009 (2 november tot en met 31 december 2009) alsmede vorderingen die eerst bij het einde van de arbeidsovereenkomst opeisbaar werden, vallen daar niet onder. Grief 1 in het principaal beroep faalt daarom, behoudens voor zover deze grief de zondagstoeslag over periode 11 van 2009 betreft, die alsnog moet worden afgewezen. Ook de grieven 3 en 4 in het principaal beroep falen daarom. Hetzelfde geldt voor de grieven 1, 3, 4, 5 en 6 in het incidenteel beroep. Grief 2 in het incidenteel beroep slaagt gelet op het voorgaande voor zover deze is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van ingehouden loon wegens ziekte over de perioden 12 en 13 van 2009, nu De Bijhorst niet heeft betwist dat [geïntimeerde] tijdens die perioden hersteld was en door De Bijhorst was vrijgesteld van werkzaamheden.

16. Met grief 2 in het principaal beroep komt De Bijhorst op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de zondagstoeslag een onderdeel vormde van het reguliere loon. De Bijhorst stelt dat de zondagstoeslag alleen wordt uitgekeerd indien medewerkers op zondag werkzaam zijn, dat [geïntimeerde] vóór de bereikte overeenstemming en tot aan het eind van de arbeidsovereenkomst was vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden en dus niet werkzaam was voor De Bijhorst, en dus ook niet op zondagen, zodat hij reeds daarom geen recht heeft op de zondagstoeslag. [geïntimeerde] heeft tegen deze grief aangevoerd dat hij jarenlang vier zondagen per periode werkte, dat De Bijhorst hem gedurende de perioden 11 tot en met 13 van het jaar 2009 heeft vrijgesteld van werkzaamheden en dat het niet-werken van [geïntimeerde] in de perioden 11 tot en met 13 daarom voor rekening van De Bijhorst komt, zodat De Bijhorst op grond van artikel 7:628 lid 1 BW verplicht was het loon gedurende die perioden te betalen, terwijl uit het derde lid van die bepaling volgt dat als loon wordt beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer, wanneer hij niet verhinderd was geweest, had kunnen ontvangen.

De Bijhorst heeft in het licht van deze stellingen en tegen de achtergrond van artikel 7:628, leden 1 en 3 BW, onvoldoende gemotiveerd waarom het feit dat [geïntimeerde] door haar was vrijgesteld van werkzaamheden in de weg staat aan zijn aanspraak op de zondagstoeslag. Grief 2 faalt.

17. De grieven 5 en 6 in het principale beroep hebben geen zelfstandige betekenis en falen in het voetspoor van de grieven 1 tot en met 4.

18. Grief 7 in het incidenteel beroep betreft de matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. Het hof ziet geen aanleiding de wettelijke verhoging minder te matigen dan tot 10%; de grief faalt.

19. Grief 7 in het principale beroep bevat een klacht tegen de toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Deze grief faalt. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft aangetoond, gelet op de door hem overgelegde correspondentie met bijlagen, dat kosten zijn gemaakt om tot buitengerechtelijke afdoening te komen. Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 800,- acht het hof in dit verband redelijk.

20. In eerste aanleg zijn beide partijen over en weer in het (on)gelijk gesteld, zodat aanleiding bestaat de proceskosten te compenseren. Grief 8 in het principaal beroep slaagt daarom.

21. De slotsom is dat
in het principaal beroepgrief 1 slaagt voor zover deze is gericht tegen de toewijzing van een bedrag van € 261,50 (1/3 van € 784,50) aan zondagstoeslag over periode 11 van 2009 alsmede grief 8 met betrekking tot de in het bestreden vonnis uitgesproken proceskostenveroordeling en dat
in het incidenteel beroepgrief 2 slaagt voor zover deze is gericht tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van ingehouden loon wegens ziekte over de perioden 12 en 13 van 2009 (2 x € 130,76 = € 261,52), en dat de overige grieven zowel in het principaal als in het incidenteel beroep falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen met uitzondering van de zojuist genoemde punten en in zoverre opnieuw rechtdoen.

22. Nu beide partijen in zowel het principaal als in het incidenteel beroep hoger beroep over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten ook in hoger beroep compenseren.

Beslissing

Het hof:

In het principaal en incidenteel beroep:

- bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 8 september 2011, behalve voor zover daarbij

 onder 3 een bedrag van € 784,50 aan zondagstoeslag is toegewezen;

 de vordering tot betaling van ingehouden loon wegens ziekte over de perioden 12 en 13 van 2009 is afgewezen;

 De Bijhorst in de proceskosten is veroordeeld;

en in zoverre opnieuw recht doende:

- veroordeelt De Bijhorst om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te voldoen:

€ 523,- bruto aan zondagstoeslag over perioden 12 en 13 van 2009;

€ 261,52 aan ingehouden loon wegens ziekte over de perioden 12 en 13 van 2009;

compenseert de kosten van het geding in beide instanties, wat het hoger beroep betreft in zowel het principaal als het incidenteel beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan De Bijhorst terug te betalen hetgeen De Bijhorst op grond van het bestreden vonnis, gezien dit arrest, teveel aan [geïntimeerde] mocht hebben betaald;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, J.M.T. van der Hoeven-Oud en S.R. Mellema en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2015.