Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.125.243/01
Rolnummer rechtbank : 366831 / HA ZA 10-3387
Arrest van 24 maart 2015
in de zaak van
HDI-Gerling Verzekeringen N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: HDI,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
tegen
Regma Nederland B.V.,
gevestigd te Lelystad,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Regma,
advocaat: mr. L.J. Böhmer te Utrecht.
1.Het geding
Bij exploot van 4 april 2013 is HDI in hoger beroep gekomen van de tussen Regma als eiseres en HDI als gedaagde gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 18 april 2012, 10 oktober 2012 en 23 januari 2013.
Bij memorie van grieven met één productie heeft HDI zeventien grieven aangevoerd, die door Regma bij memorie van antwoord zijn bestreden.
Op 30 september 2014 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, HDI door mr. J.H. Duyvensz, advocaat te Rotterdam, en Regma door haar voornoemde advocaat, beiden aan de hand van pleitnotities.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. Het hof doet recht op basis van de kopiestukken die zijn overgelegd ten behoeve van de pleidooien.
2.De beoordeling
1. De door de rechtbank in het vonnis van 18 april 2012 onder 2 vastgestelde feiten zijn als zodanig niet in geschil. Ook het hof gaat daarvan uit.
2. Het betreft de hierna volgende vaststaande feiten (waarbij de inhoud van de verklaring van [A] van 7 januari 2009 uitgebreider is geciteerd dan in het vonnis van de rechtbank van 18 april 2012).
2.1.
Tepede Globe B.V. (hierna: Tepede) heeft middels tussenkomst van ABN AMRO een verzekeringsovereenkomst - te weten een combinatieverzekering bestaande uit een uitgebreide gevarenverzekering en een bedrijfsschadeverzekering - gesloten met de verzekeraars zoals deze vermeld zijn op het polisblad, waaronder HDI. HDI treedt op als leidend verzekeraar. De polis is geprolongeerd op 26 september 2008. Op 2 september 2008 is daartoe een nieuw polisblad afgegeven (polisnummer 58538294). Het eigen risico bedraagt € 5.000,= per gebeurtenis.
2.2.
Op de onder 2.1. bedoelde verzekeringsovereenkomst zijn de Nederlandse Beursvoorwaarden Uitgebreide Gevarenverzekering (hierna: NBUG 2006) en de Nederlandse Beursvoorwaarden Bedrijfsschadeverzekering - Uitgebreide Gevaren (hierna: NBBU 2006) van toepassing.
2.2.1.
1.1
Bedrijfsuitrusting/inventaris
Alle roerende zaken, met uitzondering van goederen en van particuliere huishoudelijke inboedel. (...)
(...)
1.5
Gevaarsobjecten
De gebouwen, bedrijfsuitrusting/inventaris en/of goederen in de gebouwen op het (de) in het polisblad omschreven adres(sen).
1.6
Goederen
Grond- en hulpstoffen, halffabrikaten, eindproducten, goederen in bewerking en emballage.
(...)
1.8
Herinvestering
Het aanwenden van de schadevergoeding voor herstel, (her)bouw en/of aanschaf van zaken als bedoeld in artikel 1.1 (...) ter voortzetting van het bedrijf, beroep, andere activiteiten of functie vallende binnen de op het polisblad weergegeven omschrijving.
(...)
1.2
Zakelijk belang
Het belang van verzekerde bij het behoud van de gevaarsobjecten uit hoofde van eigendom of een ander zakelijk recht of het dragen van het risico voor het behoud daarvan.
Artikel 2 OMVANG Pro VAN DE DEKKING
2.1
Dekking
Verzekerd wordt het zakelijk belang tegen schade indien en voor zover de schade het gevolg is van een gebeurtenis waarvan voor partijen ten tijde van het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit voor verzekerde schade was ontstaan dan wel nog zou ontstaan.
Onder schade wordt verstaan:
schade aan of verlies van de op het polisblad genoemde verzekerde gevaarsobjecten die is veroorzaakt door de in dit artikel genoemde gevaren/gebeurtenissen, ongeacht of deze gevaren/gebeurtenissen zijn veroorzaakt door de aard of een gebrek van de verzekerde gevaarsobjecten.
Schade aan of verlies van de verzekerde gevaarsobjecten ongeacht door welke oorzaak -(...)- is gedekt als die oorzaak het directe gevolg is van een verzekerd gevaar/gebeurtenis, onverschillig waar dit heeft plaatsgevonden.
(...)
2.2.10
Inbraak
Inbraak, diefstal of poging daartoe, waarbij de dader het gebouw, waarin zich deverzekerdegevaarsobjecten bevinden, is binnengedrongen of getracht heeft binnen te dringen, door middel van braak van buitenaf aan bedoeld gebouw of een daarmee binnenshuis gemeenschap hebbend gebouw.
Als in het gebouw meerdere bedrijven, instellingen e.d. zijn gevestigd dan is aan het hierboven gestelde voldaan indien de dader het bij verzekerde in gebruik zijnde perceelsgedeelte door middel van braak is binnengedrongen of getracht heeft binnen te dringen.
2.2.11
Vandalisme
Nadat de dader het gebouw wederrechtelijk binnengedrongen is.
Deze dekking geldt niet voor gebouwen of gedeelten daarvan die buiten gebruik zijn gesteld.
(...)
Artikel 6 VOORTAXATIE Pro
6.1
Indien uit het polisblad blijkt dat de verzekerde gevaarsobjecten zijn gewaardeerd door (een) deskundige(n), dan is deze voortaxatie gedurende 3 jaren geldig, te rekenen vanaf dagtekening van het taxatierapport. Het taxatierapport wordt geacht deel uit te maken van de overeenkomst. Indien verzekeraars bewijzen dat sprake is van bedrog, verliest de deskundigentaxatie haar geldigheid.
(...)
6.5
De voortaxatie door deskundigen en/of door partijen verliest haar geldigheid in de volgende situaties:
- overgang van het zakelijk belang en de nieuwe verzekerde gaat de getaxeerde zaak voor andere doeleinden gebruiken, of (...)
- er wordt niet overgegaan tot herinvestering na schade.
(...)
Artikel 8 SCHADE Pro EN OMVANG VAN DE VERGOEDING
8.1
De verplichting van verzekeraars tot schade-uitkering bestaat uit:
8.1.1
naar keuze van verzekeraars, het verschil tussen de waarde van de verzekerde gevaarsobjecten onmiddellijk voor en onmiddellijk na de gebeurtenis of de herstelkosten onmiddellijk na de gebeurtenis van die zaken, die naar het oordeel van de experts voor herstel vatbaar zijn, alsmede - bij verzekering op basis van nieuwwaarde - door de gebeurtenis veroorzaakte en door het herstel niet opgeheven waardevermindering;
(...)
8.2
Bij de bepaling van de waarde van de verzekerde gevaarsobjecten onmiddellijk voor de gebeurtenis wordt uitgegaan van de waardegrondslag zoals hieronder genoemd, terwijl bij de vaststelling van de waarde onmiddellijk na de gebeurtenis met deze waardegrondslag rekening zal worden gehouden.
8.2.1
In geval van verzekering op basis van een geldige voortaxatie: het bedrag van de voortaxatie.
8.2.2
Indien er geen geldige voortaxatie is, ingeval van verzekering van:
(...)
8.2.2.2bedrijfsuitrusting/inventaris: de nieuwwaarde.
De vervangingswaarde wordt aangehouden:
- indien verzekerde reeds voor de schade het voornemen had het bedrijf te beëindigen;
- indien niet tot voortzetting van het bedrijf en herinvestering wordt overgegaan;
- indien van voortzetting van het bedrijf en/of herinvestering niet binnen 12 maanden na de schadedatum aan verzekeraars schriftelijk mededeling wordt gedaan; (...)
(...)
Artikel 13 OVERGANG Pro ZAKELIJK BELANG
13.1
Ten aanzien van de verzekerde gevaarsobjecten geldt dat de verzekering het zakelijk belang volgt indien en voor zover het op een ander overgaat. (...)
(...)
13.1.2
Na overgang van het zakelijk belang anders dan door overlijden vervalt de overeenkomst door verloop van 30 dagen, tenzij de nieuwe verzekerde binnen die termijn aan verzekeraars heeft verklaard dat hij de verzekering overneemt. In dat geval mogen verzekeraars binnen 30 dagen na ontvangst van deze verklaring de overeenkomst met een termijn van ten minste van 8 dagen opzeggen.
13.2
Het in dit artikel bepaalde kan niet leiden tot verlenging van de overeenkomst of tot beperking van het recht op opzegging uit andere hoofde."
2.2.2.
De NBBU 2006 luiden - voor zover relevant - als volgt:
"ARTIKEL 1. BEGRIPSOMSCHRIJVINGEN
(...)
1.6
Gevaarsobjecten:
De gebouwen, bedrijfsuitrusting/inventaris en/of goederen in de gebouwen op het (de) in het polisblad omschreven adres(sen).
(...)
1.14
Zakelijk belang:
Het belang van verzekerde bij het behoud van de gevaarsobjecten uit hoofde van eigendom of een ander zakelijk recht of het dragen van het risico voor het behoud daarvan.
ARTIKEL 2. OMVANG VAN DE DEKING
2.1
Dekking:
Verzekerd wordt het zakelijk belang tegen bedrijfsschade indien en voor zover de schade het gevolg is van een gebeurtenis waarvan voor partijen ten tijde van het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit voor verzekerde schade was ontstaan dan wel nog zou ontstaan. (...)
(...)
ARTIKEL 7. SCHADEMELDING EN -VASTSTELLING
(...)
7.2
Benoeming experts
7.2.1
Als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade geldt een taxatie die is gemaakt door een gezamenlijk te benoemen expert of door twee experts, waarvan verzekerde en verzekeraars er ieder één benoemen; (...)
(...)
ARTIKEL 11. OVERGANG ZAKELIJK BELANG
(...)
11.2
Na overgang van het zakelijke belang anders dan door overlijden vervalt de overeenkomst door verloop van 30 dagen, tenzij de nieuwe verzekerde binnen die termijn aan verzekeraars heeft verklaard dat hij de verzekering overneemt. In dat geval mogen verzekeraars binnen 30 dagen na ontvangst van deze verklaring de overeenkomst met een termijn van ten minste 8 dagen opzeggen.
11.3
Het in dit artikel bepaalde kan niet leiden tot verlenging van de overeenkomst of tot beperking van het recht op opzegging uit andere hoofde."
2.3.
Op 11 november 2008 is Tepede in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. H. Th. Bouma als curator. Tepede was voor haar faillissement (kort gezegd) leverancier van materialen en machines voor de grafische industrie en reprografie.
2.4.
Blijkens een schriftelijke koopovereenkomst van 6 januari 2009 (hierna: de koopovereenkomst) heeft de curator onder meer een deel van de activa van Tepede, waaronder vijf machines - te weten de Holtzmann, Spag I, II en III en Robart snijwikkelmachine (hierna: de machines) -, verkocht aan Regma. Uit de koopovereenkomst, artikel 6, blijkt dat Regma vanaf 27 november 2008 te 00.00 uur het juridisch, financieel en enig ander risico met betrekking tot de activa (en duurovereenkomsten) draagt. De koopovereenkomst bepaalt - voor zover relevant - voorts het volgende:
"Artikel 3: Levering Pro
3.1
Levering van de activa zal zoveel als mogelijk plaatsvinden op het tijdstip van ondertekening van deze overeenkomst.
3.2
Voor zover de in artikel 1.1 opgenomen activa niet overgaan op koper door middel van deze overeenkomst zal levering plaatsvinden op andere wijze en zo spoedig mogelijk door middel van contractsoverneming, in de plaatsstelling en/of cessie. De kosten verbonden aan de overdrachtsformaliteiten zijn voor rekening van koper.
3.3
Verkoper zal op verzoek van koper alle documenten ondertekenen en/of overhandigen die nodig zijn ter bevordering van de uitvoering van de overeenkomst en de levering en verkoper zal voorts verrichten al hetgeen overigens in verband daarmee redelijkerwijs van hem verlangd kan worden.
Artikel 4: Duurovereenkomsten Pro
4.1
Verkoper zal met inachtneming van de desbetreffende bepaling in de Faillissementswet in en na overleg met Koper de lopende duurovereenkomsten beëindigen tenzij Koper deze overneemt en de boedel vrijwaart ten aanzien van de financiële verplichtingen van de boedel uit hoofde van deze overeenkomsten.
4.2
Koper vrijwaart verkoper van alle betalingsverplichtingen vanaf 27 november 2008 om 00.00 uur uit welken hoofde dan ook die verband houden met lopende duurovereenkomsten."
2.5.
De machines zijn blijkens een rapport van Troostwijk Taxaties B.V. van 12 juni 2006 getaxeerd op:
- Holtzmann € 130.000,-
- Spag I € 190.000,-
- Spag II en III € 440.000,-
- Robart € 15.000,-.
2.6.
Blijkens het daarvan op 7 april 2009 afgegeven polisblad heeft Tepede Nederland B.V. (hierna: Tepede NL) met ingang van 27 november 2008 bij Aegon een 'uitgebreide verzekering voor inhoud van bedrijven en instellingen' afgesloten onder polisnummer 702612260.
2.7.
Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel houdt Tepede NL zich sinds 29 oktober 1979 bezig met de groothandel in machines voor de grafische industrie en reprografie. Enig aandeelhouder van Tepede NL is Regma. De heer [A] (hierna: [A]) is directeur/bestuurder van Tepede NL en Regma. Tot
8 januari 2009 handelde Tepede NL (ook) onder de naam 'Repro Haganum B.V.' (hierna: Repro Haganum).
2.8.
Op 1 december 2008 is (vandalisme)schade geconstateerd aan de machines. Vier machines, te weten de Holtzmann, Spag I, II en III, zijn niet hersteld. De Robart snijwikkelmachine is gerepareerd. Op 7 januari 2009 heeft [A] tegenover I-Tek B.V., een door of namens Aegon ingeschakeld expertisebureau, een verklaring afgelegd, die
- onder meer - inhoudt:
"(…) Op 27 november 2008 heeft REGMA B.V. de activiteiten overgenomen van het bedrijf TEPEDE Globe gevestigd op het adres Verrijn Stuartlaan 32 te Rijswijk. (…)
Ik ben de eigenaar van het bedrijf Regma B.V. en zodoende ook gemachtigd tot het afleggen van deze verklaring. Regma B.V. is ook de rechtspersoon die eigenaar werd van het bedrijf TEPEDE B.V. Met de overname van TEPEDE heb ik de bedrijfsapparatuur, het klantenbestand en de bedrijfsvoorraad overgenomen. Het betrof een nieuwe onderneming. Het bedrijf is toen gestart onder de naam TEPEDE Nederland B.V. (...)
Op 27 november 2008 zouden wij in bedrijf gaan. De schriftelijke bescheiden waren op dat moment nog niet geregeld, maar er was op 26 november 2008 een mondeling akkoord van de curator. Reden voor deze snelle start was natuurlijk de voorkoming van het feit dat klanten weg zouden gaan bij TEPEDE. De betaling heeft op 27 november geschiedt.
Op donderdag 27 november 2008 zijn we gestart met 13 van de 62 werknemers van het voormalige TEPEDE. De andere 49 werknemers werden bij de overname niet direct in dienst genomen. Bij overname was het voor Regma B.V. namelijk nog te onzeker wat de voorraad en omzet van bedrijf was om het totale personeelsbestand en/of een groot gedeelte hiervan in dienst te nemen (…)
Op 27 november 2008 werden de sloten van de toegangsdeuren van het bedrijf veranderd om ervoor te zorgen dat onbevoegden in principe geen toegang meer hadden tot het pand.
De personen die na 27 november 2008 in het bezit waren van een sleutel waren de heer Hoogma, voormalig verantwoordelijke van Tepede voor productie en export. De andere persoon was een werknemer van Regma B.V., genaamd de heer Willems. (…)
Het bedrijf en de bedrijfsgoederen zijn verzekerd bij of Aegon Schadeverzekering of ABN AMRO. Bij de overname van TEPEDE hebben wij de verzekeringsovereenkomst bij ABN AMRO niet overgenomen. Deze verzekeringsovereenkomst is nog in handen van de curator (...).
Op 27 november 2008 hebben wij de overname direct gemeld bij onze assurantietussenpersoon die het bedrijf en de bedrijfsgoederen in voorlopige dekking heeft genomen. (…)"
2.9.
Bij brief van 5 februari 2009 heeft Aegon de tussenpersoon van Regma/Tepede NL - te weten Wind Financieel Advies (hierna: Wind) - bericht dat de schade niet is gedekt onder de onder 2.6. bedoelde verzekering. Aegon schrijft verder, voor zover van belang:
"(…) Deze polis geeft dekking tegen een aantal met name genoemde evenementen. Een van die evenementen is diefstal en/of vandalisme. Diefstal en/of vandalisme is echter alleen gedekt indien de dader het gebouw, op een wettelijk ongeoorloofde wijze en door middel van braak is binnengekomen. (...)
Uit zowel het expertiserapport, het onderzoeksrapport en het proces-verbaal van aangifte blijkt dat de dader het gebouw is binnengekomen zonder aanwijsbare sporen van braak aan de afsluitingen van het gebouw. (…)"
2.10.
Op 26 maart 2009 is de onder 2.1. bedoelde verzekeringsovereenkomst door de curator opgezegd per 1 januari 2009. De polis is geroyeerd per 1 januari 2009 en de premie over de periode 1 januari 2009 tot 26 september 2009 is aan de curator gerestitueerd.
2.11.
Bij brief van 29 april 2009 heeft Wind namens Tepede NL bij ABN AMRO aanspraak gemaakt op dekking onder de onder 2.1. bedoelde polis. Bij brief van 17 december 2009 heeft ABN AMRO Wind vervolgens bericht dat de aanspraak op dekking onder de onder 2.1. bedoelde polis is afgewezen.
3. Regma heeft in deze procedure gevorderd - samengevat en zakelijk weergegeven - de veroordeling van HDI tot betaling van een bedrag van € 310.006,14, te vermeerderen met rente en kosten. Regma heeft aan haar vordering - kort gezegd - het navolgende ten grondslag gelegd. Regma geldt ten opzichte van verzekeraars/HDI als opvolger van verzekerde Tepede. Ingevolge artikel 7:948 BW Pro is de schade aan de machines dan ook na overgang van het risico gedekt onder de onder 2.1. bedoelde verzekeringsovereenkomst. Bij de vaststelling van de schade dient te worden uitgegaan van de waardebepaling van de machines conform de onder 2.5. bedoelde voortaxatie. Daarnaast dient HDI te vergoeden het zakelijk belang (de bedrijfsschade) van Regma. De geleden schade bedraagt in totaal € 1.377.807,68. Gelet op het percentage dat HDI van het gedekte risico draagt (22,5%), dient zij dan ook een bedrag van € 310.006,14 aan Regma te vergoeden, aldus Regma.
4. HDI heeft verweer gevoerd tegen de vordering van Regma.
5. Bij het bestreden eindvonnis van 23 januari 2013 heeft de rechtbank de vordering van Regma toegewezen tot een bedrag van € 165.347,89, vermeerderd met rente en kosten, en het meer of anders gevorderde afgewezen, waaronder de mede gevorderde bedrijfsschade. Het hof stelt vast dat Regma tegen deze afwijzing geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.
6. De grieven 1 tot en met 8 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank, als vervat in het tussenvonnis van 18 april 2012, dat erop neerkomt dat Regma aanspraak kan maken op uitkering onder de betreffende verzekeringsovereenkomst, omdat sprake is van overgang van de rechten en plichten uit de verzekering van Tepede op Regma in de zin van art. 7:948 lid 1 BW Pro. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
7. Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Art. 7:948 lid 1 BW Pro geeft vorm aan de regel dat de verzekering het belang volgt dat aan een zaak kleeft. Voor overgang van de rechten en plichten uit de verzekering is vereist dat de verkrijger de vervreemder in zijn door de verzekering gedekte belang moet zijn opgevolgd. In genoemd artikellid is uitdrukkelijk bepaald dat bij overdracht van een zaak de rechten en plichten uit de verzekering die het belang van de vervreemder bij het behoud van de zaak dekt,
met het risicoop de verkrijger overgaan
, ook indien het risico al voor de overdracht overgaat(cursiveringen hof).
met het risicoop de verkrijger overgaan
, ook indien het risico al voor de overdracht overgaat(cursiveringen hof).
8. Uit het voorgaande volgt dat voor de overgang - van rechtswege - van de rechten en plichten uit de verzekering de datum van de voornoemde koopovereenkomst van 6 januari 2009, niet bepalend is. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat vast staat dat het risico met betrekking tot de onderhavige machines al vanaf 27 november 2008 te 00.00 uur van de curator is overgegaan op Regma als verkrijger van de machines, derhalve al vóór het optreden van de schade in het weekend van 28 november tot 1 december 2008.
9. Anders dan HDI kennelijk meent, is de overgang van het risico met betrekking tot (onder meer) de machines vanaf 27 november 2008 te 00.00 uur niet pas achteraf overeengekomen, maar berust zij op een daaraan voorafgaande mondelinge overeenkomst tussen de curator en Regma met betrekking tot de overname van het betrokken bedrijf van Tepede per genoemd tijdstip. Dit blijkt genoegzaam uit de - als zodanig onbetwiste - inhoud van de verklaring van [A] (als hiervoor geciteerd onder 2.8) en die van de curator, als vervat in zijn e-mail bericht van 26 maart 2009 aan J. Hoogendoorn van ABN AMRO (productie 4 bij conclusie van antwoord), in onderling verband en samenhang beschouwd. [A] heeft immers verklaard dat Regma met het van Tepede overgenomen bedrijf is gestart op 27 november 2008 en dat (weliswaar) de schriftelijke bescheiden op dat moment nog niet gereed waren, maar dat er (al) op 26 november 2008 een mondeling akkoord was van de curator. De curator heeft verklaard dat hem bekend is dat op de polis schade is geclaimd, maar dat de schadepenningen niet aan de boedel toekomen. Dit laatste strookt met het door [A] bedoelde (mondeling gegeven) akkoord ten aanzien van de overgang van het bedrijf vanaf 27 november 2008 te 00.00 uur. Overigens heeft HDI zelf gesteld dat uit art. 8.1 lid van de koopovereenkomst van 6 januari 2009 blijkt dat er voor die datum al een overeenkomst bestond tussen de curator en Regma (conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 4.5), zodat het eens te meer op haar weg had gelegen haar stelling in hoger beroep dat de overgang van het risico per 27 november 2008 te 00.00 uur pas achteraf is overeengekomen, deugdelijk toe te lichten en te onderbouwen.
10. De stelling van HDI dat slechts sprake zou zijn geweest van bruikleen, wordt als onvoldoende geadstrueerd gepasseerd. Hetzelfde geldt voor de geenszins onderbouwde stelling dat de rechter-commissaris in het faillissement van Tepede geen toestemming zou hebben gegeven voor de overdracht van het bedrijf per genoemd tijdstip. Deze stellingen van HDI zijn bovendien tardief, nu deze eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren zijn gebracht, zodat het hof ook om die reden daaraan voorbij gaat.
11. Verder betoogt HDI nog het volgende. Artikel 4 van Pro de koopovereenkomst moet zo worden uitgelegd dat onder het aldaar genoemde begrip “duurovereenkomsten” ook de onderhavige verzekeringsovereenkomst moet worden verstaan. Daarnaast volgt om meerdere redenen uit het handelen van Regma en uit het daarop gebaseerde handelen van de curator dat een overgang van belang niet heeft plaatsgevonden en zulks ook niet is beoogd, aldus HDI.
12. Ook in dit betoog faalt. Uit de door HDI genoemde feiten en omstandigheden valt naar het oordeel van het hof niet af te leiden dat uit de rechtshandeling waarbij (onder meer) de betrokken machines zijn overgedragen voortvloeit dat geen overgang van het belang plaats heeft gevonden in de zin van art. 7:948 lid Pro 1, laatste zin, BW. Integendeel, uit de hiervoor in rov. 9 genoemde verklaringen van [A] en de curator valt af te leiden dat de betrokken partijen ten tijde van de overgang van het bedrijf op 26 november 2008 nu juist wel hebben beoogd dat het verzekerd belang ten aanzien van de overgenomen bedrijfsactiva (waaronder de onderhavige machines), en daarmee de rechten en plichten uit de verzekering, zou overgaan. De curator heeft immers verklaard dat de onder de verzekering geclaimde schadepenningen niet aan de boedel toekomen en [A] heeft (onder meer) verklaard dat het bedrijf en de bedrijfsgoederen zijn verzekerd bij of Aegon Schadeverzekering of ABN AMRO. Daarmee brengt [A] naar het oordeel van het hof voldoende tot uitdrukking dat de onderhavige schade (die kort na de bedrijfsovername is ontstaan) in elk geval onder een van deze twee verzekeringen is gedekt, waarbij door Regma niet bij voorbaat afstand is gedaan van de onderhavige verzekering.
13. Dat Regma de verzekeringsovereenkomst (als zodanig) uiteindelijk niet van de curator heeft overgenomen, alsmede dat de curator eind maart 2009 aan de betrokken makelaar heeft bericht dat hij die overeenkomst niet zal voortzetten en dat deze wat hem betreft kan worden geroyeerd per 1 januari 2009, doet aan al het voorgaande niet af. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, gaat het er bij de toepassing van art. 7:948 BW Pro immers niet om of een verzekering in de zin van de gehele (verzekerings)overeenkomst of polis overgaat, maar of een verzekering in de zin van het gedekt zijn van een risico – met bijbehorende rechten en plichten – betreffende een overgedragen zaak overgaat op de verkrijger. Dat partijen dit laatste hebben beoogd ten tijde van de overname van het bedrijf, blijkt genoegzaam uit de hiervoor bedoelde verklaringen van de curator en [A], in onderling verband gelezen. Het bepaalde in art. 4 van Pro de koopovereenkomst (dat ziet op het beëindigen van lopende duurovereenkomsten door de verkoper “na overleg met de koper”) doet daar in zijn algemeenheid niet aan af, en evenmin het feit dat premierestitutie aan de curator heeft plaatsgevonden.
Volgens HDI zijn de machines feitelijk verkocht en geleverd op 27 november 2008 en is op die datum ook het risico overgegaan op Regma. De curator kon dus geen claim meer indienen onder verzekeringsovereenkomst, omdat de machines reeds feitelijk waren verkocht en geleverd aan Regma, aldus HDI (conclusie van antwoord in onder 4.9). Ook in dit licht beschouwd, maakt HDI naar het oordeel van het hof niet duidelijk op welke grond Regma dan evenmin een claim jegens verzekeraars kon indienen, gelet op het bepaalde inzake de overgang van rechtswege van het verzekerd belang op de voet van art. 7:948 lid 1 BW Pro.
14. Het hof tekent bij dit alles nog het volgende aan. Vast staat dat Regma in elk geval ten tijde van de bedrijfsovername nog geen definitief aanbod van Aegon voor een nieuwe verzekering had ontvangen, zodat zij er in redelijkheid voldoende belang bij had de onderhavige, lopende verzekering (vooralsnog) te behouden. Vast staat dat de verzekeringsovereenkomst met Aegon pas achteraf, te weten op 7 april 2009 tot stand is gekomen (met ingang van 27 november 2008). Bovendien heeft Regma aan verzekeraars niet verklaard dat zij geen overgang van het verzekerd belang wenste, als bedoeld in de laatste volzin van art. 7:948 lid 1 BW Pro. De eerder genoemde verklaring van [A] (zie hiervoor onder 2.8) kan naar haar inhoud niet als een zodanige verklaring worden beschouwd en is bovendien niet aan verzekeraars gericht (maar aan een door Aegon ingeschakelde expert). Ten slotte is evenmin van beslissend belang dat Regma eerst Aegon heeft aangesproken en pas daarna de onderhavige verzekeraars. Het stond haar als verzekerde immers vrij om te trachten eerst uitkering te verlangen onder de verzekering van Aegon en pas nadat Aegon had geweigerd uit te keren de onderhavige verzekeraars/HDI aan te spreken.
15. De stelling van HDI dat de betreffende machines met ingang van 27 november 2008 niet zijn overgedragen aan Regma maar aan Tepede Nederland B.V., wordt eveneens als onvoldoende onderbouwd verworpen. Regma heeft immers gemotiveerd uiteengezet dat er op 27 november 2008 nog geen vennootschap bestond met de naam Tepede Nederland B.V. Dit laatste blijkt ook uit het (onbestreden) uittreksel uit het Handelsregister waarin vermeld is dat er pas op 8 januari 2009 sprake is van een vennootschap met de naam Tepede Nederland B.V., statutair gevestigd te ’s-Gravenhage; tot genoemde datum was deze vennootschap genaamd Repro Haganum B.V. en had deze als vestigingsadres Polakweg 10-11 te Rijswijk (productie 9 bij conclusie van dupliek). In dit licht beschouwd, is verklaarbaar dat betrokkenen als [A] in hun verklaringen van na 8 januari 2009 spreken van Tepede Nederland B.V. en dat de verzekering bij Aegon in 2009 uiteindelijk is afgesloten op naam van Tepede Nederland B.V. Dit een en ander biedt echter onvoldoende steun aan de stelling van HDI dat de machines al op 27 november 2008 zouden zijn overgedragen aan (althans ingebracht in) Tepede Nederland B.V. Het hof gaat dan ook, evenals de rechtbank, uit van de juistheid van de stelling van Regma dat zij pas na 8 januari 2009 de door haar van de curator overgenomen bedrijfsactiva (met uitzondering van de beschadigde machines) in de genoemde vennootschap heeft ingebracht. Dit strookt overigens ook met het feit dat de koopovereenkomst van 6 januari 2009 nog is ondertekend door Regma.
16. De grieven 9 tot en met 13 zijn gericht tegen het tussenvonnis van 18 april 2012 onderscheidenlijk het eindvonnis van 23 januari 2013 en hebben betrekking op de vaststelling van de omvang van de schade. HDI is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de schade-uitkering moet plaatsvinden op basis van de voortaxatie en dat zij ten onrechte is voorbijgegaan aan het in art. 8.1.1 NBUG 2006 vervatte keuzerecht terzake van de schade-uitkering. HDI is primair van mening dat geen sprake is van een geldige voortaxatie en dat bij de bepaling van de waarde voor uitgegaan moet worden van de vervangingswaarde (art. 8.2.2 NBUG 2006). Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat wel sprake is van een geldige voortaxatie (en daarvan dus moet worden uitgegaan bij het bepalen van de waarde van de machines) kiest HDI ervoor om ingevolge art. 8.1.1 NBUG 2006 de herstelkosten van de machines te vergoeden. Ook deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
17. Het hof stelt bij de beoordeling het navolgende voorop. Ingevolge art. 150 Rv Pro. rust op HDI de stelplicht en (zonodig) de bewijslast van haar (in zoverre) bevrijdende verweer dat de voortaxatie haar geldigheid heeft verloren. Tevens is van belang dat de beantwoording van de vraag of de voortaxatie haar geldigheid heeft verloren, en of HDI er alsnog voor kan kiezen de herstelkosten te vergoeden, uitleg vergt van de verzekeringsovereenkomst (art. 6.5, 8.1.1. en 8.2.2.2 NBUG). Het hof kan zich verenigen met het (onbestreden) oordeel van de rechtbank in rov. 4.21.5 van het vonnis van 18 april 2012, dat de onderhavige verzekering een beurspolis is en dat de uitleg van een dergelijke overeenkomst met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de strekking van de overeenkomst en de bewoordingen waarin de desbetreffende bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.
18. HDI heeft haar stelling dat de nieuwe verzekerde (Regma) na de overgang van het verzekerd belang de machines voor andere doeleinden is gaan gebruiken, dan wel dat niet werd overgegaan tot herinvestering na schade in de zin van art. 6.5 NBUG onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Een deugdelijke onderbouwing had te meer van HDI mogen worden verlangd, daar gelet op de (in zoverre onbestreden) verklaring van [A], gelezen in samenhang met de koopovereenkomst van 6 januari 2009, vast staat dat Regma de activiteiten, alsmede de bedrijfsapparatuur, het klantenbestand en de bedrijfsvoorraad van de failliete vennootschap Tepede Globe met ingang van 27 november 2008 heeft overgenomen. Dat toen niet (meteen) alle werknemers zijn overgenomen doch slechts een deel daarvan doet hieraan niet af, nu geenszins is gebleken dat het bedrijf niet is voortgezet of dat Regma (of haar dochtervennootschap Tepede Nederland B.V.) de machines voor (specifieke) andere doeleinden is gaan gebruiken. Voorts gaat HDI met haar betoog voorbij aan het (niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwiste) feit dat Regma na het optreden van de schade aan de machines in eerste instantie niet tot herinvestering kon overgaan, omdat door verzekeraars/HDI geen schade-uitkering werd gedaan, en dat Regma daardoor heeft besloten om de machines te verkopen aan een derde partij (hetgeen niet wil zeggen dat het verkoopbedrag niet ten goede zou zijn gekomen aan de voortzetting van het bedrijf, zie memorie van antwoord onder 6.27). Dit alles betekent dat ingevolge art. 8.2.1 NBUG voor de bepaling van de omvang van de vergoeding uit hoofde van de verzekering moet worden uitgegaan van het bedrag van de voortaxatie.
19. Voor zover HDI overigens nog stelt dat uit het faillissement van Tepede Globe als zodanig een bedrijfsbeëindiging in de zin van art. 8.2.2.2 NBUG voortvloeit, verwerpt het hof dit betoog. Daarvoor is immers in de tekst van art. 8.2.2.2 of in de overige omstandigheden van dit geval geen aanknopingspunt te vinden. Een dergelijke uitleg komt het hof bovendien allerminst aannemelijk voor, nu dit zou betekenen dat een overdracht van activa door de curator in een faillissement zonder meer als een bedrijfsbeëindiging moet worden aangemerkt, terwijl een dergelijke bedoeling niet blijkt uit de verzekeringsvoorwaarden (gelezen als geheel), en evenmin is te rijmen met het stelsel van art. 7:948 BW Pro (als voormeld). Dat Regma in de periode vóór het optreden van de schade (in het weekend van 28 november tot 1 december 2008) voornemens was het door haar overgenomen bedrijf te beëindigen is overigens niet (voldoende gemotiveerd) gesteld of anderszins gebleken. De stelling van HDI (indien nog terzake dienend) dat bij de bepaling van de waarde voor het evenement moet worden uitgegaan van vervangingswaarde faalt dan ook.
20. Ook de stelling van HDI in hoger beroep dat zij (alsnog) ervoor wenst te kiezen om ingevolge art. 8.1.1. NBUG 2006 de herstelkosten te vergoeden, treft geen doel. Aan HDI kan weliswaar worden toegegeven dat dit artikel haar een keuzerecht geeft, maar de bewoordingen van dit artikel, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel, geven geen enkele steun aan de opvatting dat HDI na een eenmaal gemaakte keuze nog op die keuze kan terugkomen ten nadele van de verzekerde. HDI heeft bij conclusie van antwoord duidelijk en zonder voorbehoud gekozen voor schadeuitkering op basis van vervangingswaarde op grond van art. 8.2.2.2 NBUG (als berekend door Crawford) ingevolge de polisvoorwaarden, derhalve niet op basis van herstelkosten, en zij kan die gemaakte keuze naar het oordeel van het hof niet alsnog ongedaan maken. Ook overigens heeft HDI geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan Regma in redelijkheid met een dergelijke koerswending rekening kon en moest houden. Het enkele feit dat door verzekeraars terzake van de Robart machine is uitgekeerd op basis van een herstelnota d.d. 16 januari 2009 (prod. 1 bij memorie van grieven), volstaat daartoe niet. Immers, als onweersproken staat vast dat Regma ten aanzien van de Robart daadwerkelijk schade heeft geleden van € 794,50, nu zij de herstelkosten van deze machine (zelf) heeft voldaan aan de reparateur. Vervolgens is de betreffende faktuur toegestuurd aan HDI en ook betaald door HDI. De overige machines zijn echter niet hersteld (door of in opdracht van Regma), zodat zij in redelijkheid mocht verwachten dat HDI haar bij conclusie van antwoord gemaakte keuze voor vergoeding op basis van vervangingswaarde van die machines, gestand zou doen.
21. De grieven 9 tot en met 13 treffen mitsdien geen doel. Het hof kan zich verenigen met de bestreden oordelen van de rechtbank en maakt deze (ook overigens) tot de zijne.
22. Grief 14 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de toekenning van de wettelijke rente vanaf 17 december 2009. Volgens HDI zullen verzekeraars op grond van art. 8.9 NBUG niet eerder in verzuim zijn dan vanaf vier weken na ontvangst van alle noodzakelijke gegevens en heeft Regma die gegevens eerst bij conclusie van 27 juni 2012 en akte van 24 oktober 2012 verschaft. Voorts is HDI van mening dat de rechtbank heeft miskend dat ingevolge art. 7.2.1 NBUG als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade geldt een taxatie die is gemaakt door een gezamenlijk te benoemen expert of door twee experts, waarvan verzekerde en verzekeraar er ieder één benoemen. In dit geval is de akte van taxatie vooralsnog niet opgemaakt, juist vanwege het standpunt van verzekeraars dat geen sprake is van overgang van het verzekerd belang, aldus HDI.
23. Ook deze grief faalt. De rechtbank heeft, gelet op het bepaalde in art. 6:83 sub c BW Pro, met juistheid overwogen dat de wettelijke rente opeisbaar is vanaf de datum waarop HDI de aanspraak van Regma op vergoeding van de schade uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst heeft afgewezen. De bewoordingen (gelezen in verband met de polisvoorwaarden als geheel) van de door HDI genoemde artikelen 8.9 en 7.2.1 NBUG bieden naar het oordeel van het hof niet voldoende steun voor de stelling dat de verzekeraar niet in verzuim komt wanneer hij de aanspraak van de verzekerde op onjuiste gronden heeft afgewezen en dus niet (vrijwillig) overgaat tot afwikkeling van de schade. Een dergelijke uitleg van de genoemde polisvoorwaarden komt het hof geenszins aannemelijk voor, omdat de verzekerde (in dat geval) door de afwijzing van zijn aanspraak niet alleen gedurende langere tijd geen uitkering krijgt, maar ook geen financiële vergoeding ontvangt voor de vertraging die is veroorzaakt doordat de verzekeraar ten onrechte weigert de schade uit te keren. HDI heeft geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan Regma rekening moest houden met een dergelijke (voor haar zeer ongunstige) uitleg van de verzekeringsvoorwaarden op dit punt. Het hof houdt het er dan ook voor dat de genoemde voorwaarden, in onderlinge samenhang beschouwd, zien op het geval waarin de verzekeraar de aanspraak van de verzekerde op uitkering als zodanig erkent en wenst over te gaan tot afwikkeling van de schade.
24. De grieven 15 tot en met 17 bouwen voort op het onjuiste uitgangspunt dat Regma geen recht heeft op uitkering onder de polis en falen daarom eveneens.
25. Het bewijsaanbod van HDI wordt gepasseerd, aangezien geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
26. De slotsom is dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd en dat HDI als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als gevorderd. Onder deze kosten zijn begrepen de - nog te maken - nakosten, waarvoor de onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv. blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- bekrachtigt de bestreden vonnissen;
- veroordeelt HDI in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Regma begroot op € 4.961,- aan verschotten (griffierecht) en € 7.896,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Verbeek, M.J van der Ven en J.M. Willink, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.