ECLI:NL:GHDHA:2015:485

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

zaaknummer : 200.104.689/01

zaaknummer rechtbank : 957918 / 10-1351

arrest van 17 maart 2015

inzake

[naam],

wonend te [woonplaats],

appellant in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [M],

advocaat: mr. L. van de Vrugt te Amsterdam,

tegen

[bedrijf],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [S],

advocaat: mr. H.L. Duijm te Alphen aan den Rijn.

Het verloop van het geding

1.1

Bij exploot van 12 maar 2012 is [M] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnissen van 11 januari 2011 en 13 december 2011. Het hof heeft bij arrest van 3 juli 2013 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 15 september 2012 plaatsgevonden. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt.

1.2

Bij memorie van grieven heeft [M] negen grieven tegen die vonnissen aangevoerd en toegelicht, producties overgelegd en zijn eis gewijzigd.

1.3

Bij memorie van antwoord, houdende incidenteel appel, heeft [S] onder overlegging van producties de grieven bestreden. In het incidenteel appel heeft [S] vijf grieven aangevoerd. Voorts heeft zij producties overgelegd.

1.4

Vervolgens heeft [M] een akte genomen, waarop [S] heeft gereageerd met een antwoordakte.

1.5

Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

2.1

De kantonrechter heeft in het vonnis 13 december 2011 onder 2.1 (a) tot en met (i) een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Voor zover [M] in
grief I in principaal appelheeft aangevoerd dat de kantonrechter niet alle feiten heeft vastgesteld, faalt deze grief. De kantonrechter behoefde slechts de feiten te vermelden die hij voor zijn beslissing relevant achtte. De in de grief naar voren gebrachte aanvullende feiten zal het hof, waar relevant, in zijn beoordeling betrekken.

2.2

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) […] B.V. is bestuurder en enig aandeelhouder van [S]. [S] heette tot oktober 2009 [X] B.V.
ii) [M], geboren op 13 mei 1959, is op 1 mei 1998 in dienst getreden bij v.o.f. […] als assistent-onteigeningsdeskundige. In een op 31 januari 2006 opgemaakte arbeidsovereenkomst tussen [M] en [X] B.V. is vermeld dat [M] sinds 1 september 2002 bij deze werkgever in dienst is als taxateur / makelaar / onteigeningsdeskundige met als specialisatie agrarisch cq. boomkwekerij onroerend goed. Het maandsalaris van [M] bedroeg laatstelijk € 3.700,- bruto per maand.
iii) In de arbeidsovereenkomst van 31 januari 2006 is – voor zover thans nog relevant – het volgende bepaald:

- het betreft een dienstverband voor onbepaalde tijd (art. 2);

- op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Boomkwekerij (= de CAO Open Teelten) van toepassing (art. 5);

- [M] ontvangt maandelijks een totaalbedrag van € 21,50 aan onkostenvergoeding voor vakliteratuur (€ 10,-) en telefoon (€ 11,50); kosten die dit bedrag te boven gaan, kunnen maandelijks bij de werkgever worden gedeclareerd (art. 7);

- aan autokosten voor woon-werkverkeer ontvangt [M] € 305,- per maand, “op voorwaarde van minimaal 3x per week heen en weer verkeer én een juiste kilometerregistratie met welke dagen woon-werkverkeer, welke voldoet aan de voorwaarden van de belastingdienst” (art. 8.1);

- ten behoeve van [M] is bij Fortis ASR een pensioenvoorziening aangegaan (art. 12).

iv) Op 20 april 2009 heeft [S] een aanvraag ontslagvergunning ingediend bij UWV Werkbedrijf teneinde de arbeidsovereenkomst met [M] te kunnen beëindigen. Aan deze aanvraag heeft [S] ten grondslag gelegd dat sprake is van een onoverbrugbaar verschil van inzicht, alsmede dat sprake is van negatieve resultaten van de onderneming in 2008 en (naar verwachting) in 2009. Bij brief van 29 april 2009 heeft [S] de ontslagaanvraag nader toegelicht en verzocht voor [M] een ontslagvergunning te verlenen op bedrijfseconomische gronden.
v) [M] heeft zich op 23 april 2009 ziek gemeld.
vi) Lopende de procedure bij het UWV heeft [M] zelf bij verzoekschrift van 9 juni 2009 de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De kantonrechter heeft dit verzoek bij beschikking van 4 augustus 2009 gehonoreerd onder toekenning van een vergoeding aan [M] ten laste van [S] van € 19.000,-, onder de voorwaarde dat [M] zijn verzoek niet zou intrekken. [M] heeft op 14 augustus 2009 zijn verzoek ingetrokken.
vii) Op 22 juli 2009 heeft UWV Werkbedrijf toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [M] op te zeggen. [S] heeft vervolgens bij brief van 24 juli 2009 de overeenkomst opgezegd per 1 september 2009, althans per 1 november 2009. Bij brief van 17 september 2009 heeft [S] te kennen gegeven dat zij ervan uitgaat dat de overeengekomen opzegtermijn vier maanden bedraagt zodat de arbeidsovereenkomst op 1 november 2009 eindigt.
viii) Bij verzoekschrift van 17 september 2009 heeft [S] de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden uiterlijk per 31 oktober 2009. [S] is bij beschikking van 15 oktober 2009 niet-ontvankelijk verklaard in dit verzoek.
ix) Aan [M] is met ingang van 1 november 2009 een uitkering ingevolge de Ziektewet toegekend.

2.3

[M] heeft in eerste aanleg diverse vorderingen ingesteld. Daarvan is in hoger beroep nog van belang:

een vordering tot betaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, begroot op € 180.000,- aan materiële schade en € 25.000,- aan immateriële schade.
een (op het kennelijk onredelijk ontslag betrekking hebbende) incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv tot het verstrekken van inzage in, dan wel afgifte van (kort gezegd) een kopie van de boekhouding, de administratie en het urenregistratiesysteem van [S].
een vordering tot betaling van € 501,55 netto en € 1.220,- bruto ter zake van onkosten- en reiskostenvergoeding.
een vordering tot betaling van achterstallig loon ten bedrage van € 5.310,91 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 2 november 2009.
een vordering tot betaling van een bedrag van € 3.703,55 bruto ter zake van opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 2 november 2009.
een vordering tot betaling van € 1.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten.

2.4

De kantonrechter heeft toegewezen:

een bedrag van € 36.003,63 aan inkomensschade;
een bedrag van € 10.661,79 aan pensioenvoorziening;
een bedrag van € 113,37 aan onkostenvergoedingen;
een bedrag van € 74,- aan achterstallig salaris;
een bedrag van € 3.703,55 aan niet genoten vakantiedagen;
de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 2 november 2009 tot de dag der algehele voldoening;
een bedrag van € 1.500,- exclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten.

2.5

In hoger beroep heeft [M] geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 11 januari 2011 en 13 december 2011, en – uitvoerbaar bij voorraad – gevorderd dat het hof zijn vorderingen (zoals gewijzigd in hoger beroep) alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [S] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf twee weken na dit arrest.

2.6

[S] heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 13 december 2011, voor zover het de hiervoor genoemde betalingsverplichtingen betreft, en tot afwijzing van de vorderingen van [M]. Voorts heeft [S] gevorderd dat [M] het bedrag van € 57.877,59, dat [S] heeft betaald uit hoofde van het bestreden vonnis, zal terugbetalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 24 december 2011 en dat [M] zal worden veroordeeld in de proceskosten.

Kennelijk onredelijk ontslag, valse of voorgewende reden

3.1

[M] heeft gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is omdat sprake is van een valse of voorgewende reden. Hij heeft daartoe, kort gezegd, aangevoerd dat [S] weliswaar het standpunt heeft ingenomen dat sprake is van een bedrijfseconomische reden voor het ontslag, maar dat de werkelijke reden is dat er tussen partijen een ernstig verschil van inzicht is ontstaan in het bijzonder over de wijze waarop “de kwestie […]” had moeten worden afgehandeld. Volgens [M] is de financiële situatie bij [S] lang niet zo nijpend als [S] in haar jaarrekeningen doet voorkomen. [M] stelt dat [S] de post onderhanden werk (nog te factureren omzet) structureel te laag waardeert. Voor 2008 komt het erop neer dat er geen sprake is van een verlies van € 8.195,-, maar van een positief resultaat van € 81.578,25, naar [M] heeft aangevoerd in zijn inleidende dagvaarding (nr. 39).

3.2

Met het oog op deze stellingen heeft [M] in eerste aanleg bij wijze van incidentele vordering inzage gevorderd in de financiële administratie van [S]. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 11 januari 2011 deze vordering gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat [S] is bevolen tot openlegging van de volgende bescheiden:

de jaarrekeningen over de jaren 2007, 2008 en 2009;
de debiteurenadministratie voor de jaren 2007 tot en met 2009;
de lijsten met het onderhanden werk voor de jaren 2007 tot en met 2009 zoals die aan de heer […], belastingadviseur, zijn verstrekt;
overzichten van declareerbare en contractueel vorderbare bedragen per ultimo december 2007, december 2008 en december 2009.

3.3

De kantonrechter heeft in het eindvonnis geoordeeld dat [S] afdoende heeft aangetoond dat de bedrijfseconomische omstandigheden van aanvang als reden voor het ontslag hebben gediend. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [S] geen onjuiste maatstaf gehanteerd voor de waardering van het onderhanden werk en heeft [M] geen concrete voorbeelden aangedragen van werkzaamheden die wél aan deze maatstaf voldoen, maar desondanks door [S] niet als onderhanden werk zijn meegenomen. De kantonrechter overweegt voorts dat de stellingen van [M] alleen hout zouden snijden als het onderhanden werk in de jaarcijfers van 2008 te laag zou zijn gewaardeerd, omdat die cijfers ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst het meest relevant waren. Daarvan is echter niet gebleken. (rov. 2.20- 2.22)

3.4

Met de
grieven II, III en VIII in principaal appelbestrijdt [M] dit oordeel. De jaarrekening van 2008 biedt volgens hem geen basis voor de conclusie dat het financieel slecht ging met [S], in het bijzonder omdat hierin niet de volledige omzet is opgenomen. Volgens [M] is de door [S] gehanteerde maatstaf voor “onderhanden werk” onjuist, waardoor het onderhanden werk structureel veel te laag wordt gewaardeerd in de jaarrekening. [M] verwijst naar een (door hemzelf aangevraagd) rapport van BGH (productie 2 bij memorie van grieven) waaruit volgens hem blijkt dat [S] een andere maatstaf had moeten gebruiken, dat [S] niet volgens een vaste systematiek te werk is gegaan bij het vaststellen van het onderhanden werk en dat het onderhanden werk per 31 december 2008 te laag is gewaardeerd.

3.5

[S] heeft aangevoerd dat zij voor de waardering van onderhanden werk altijd dezelfde systematiek hanteert: werkzaamheden uit het vorige boekjaar die in het eerste half jaar van de het volgende boekjaar werden gefactureerd, worden als onderhanden werk in de jaarrekening van het vorige boekjaar opgenomen. Indien werkzaamheden uit een vorig boekjaar niet binnen een half jaar van het volgend boekjaar kunnen worden gefactureerd, zijn die werkzaamheden per ultimo december van het vorige boekjaar niet declareerbaar en/of niet-contractueel vorderbaar. Anders zouden die werkzaamheden zijn gefactureerd in het eerste half jaar van het volgende boekjaar. [S] heeft ter onderbouwing een verklaring van haar boekhouder/belastingadviseur, de heer […], overgelegd (productie 5 bij conclusie van antwoord). Deze heeft toegelicht dat indien de berekeningen van [M] zouden worden gevolgd, dit slechts zou leiden tot een verschuiving van de omzet, in die zin dat een deel van de omzet die nu aan 2009 is toegerekend, bij de omzet van 2008 zou moeten worden opgeteld, maar dat tevens een (bijna even groot) deel van de omzet die aan 2008 is toegerekend, bij de omzet van 2007 zou moeten worden opgeteld. Per saldo zou dit geen wezenlijk ander beeld van de financiële situatie van [S] opleveren.

3.6

Het hof overweegt als volgt. Uit het rapport van BGH volgt dat het mogelijk is het onderhanden werk (nog te factureren omzet) op een andere manier te definiëren als [S] doet, maar daarmee is nog niet gezegd dat de door [S] gehanteerde maatstaf zonder meer ondeugdelijk is. Evenmin blijkt uit het rapport van BGH dat de jaarstukken van [S] een onjuist beeld geven van de financiële situatie van [S] in de jaren 2007-2009. Het rapport van BGH bestrijdt ook niet de onder 3.5 genoemde toelichting van de heer Toor die erop neer komst dat een andere maatstaf voor de waardering van het onderhanden werk per saldo slechts leidt tot een verschuiving van de omzet, maar niet tot een verhoging daarvan. [M] heeft ook niet (gemotiveerd) bestreden de overweging van de kantonrechter dat indien het onderhanden werk in de jaarcijfers van 2008 te laag zou zijn gewaardeerd, het voor de hand zou liggen dat de omzet 2009 zou zijn toegenomen en positiever zou uitvallen dan het resultaat over 2008, maar dat daarvan niet is gebleken, nu zowel in 2008 als in 2009 het resultaat negatief was.

3.7

Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is vooral van belang dat [S] het onderhanden werk ieder jaar aan de hand van dezelfde maatstaf berekent. [M] heeft niet bestreden de overweging van de kantonrechter dat er geen concrete voorbeelden zijn van werkzaamheden die wél aan de maatstaf van [S] voldoen, maar desondanks door [S] niet als onderhanden werk zijn meegenomen. Ook in het rapport van BGH zijn geen voorbeelden te vinden, maar slechts een niet nader onderbouwde opmerking dat “bij het opstellen van de jaarrekening 2008
niet kritischen niet volgens
een vaste systematiekis gekeken naar het bepalen van het onderhanden werk”. Gelet op de overwegingen van de kantonrechter, had het op de weg van [M] gelegen om deze opmerking reeds bij memorie van grieven nader concreet te onderbouwen. Dit heeft hij nagelaten.

3.8

In hoger beroep heeft [M] voorts nog aangevoerd dat het, als de financiële situatie zo slecht zou zijn als [S] beweert, onverklaarbaar is de managementvergoeding voor […] (directeur en enig aandeelhouder van […] B.V.) in 2008 bijna is verdubbeld (van € 16.000,- naar € 31.000,-). Ook is onverklaarbaar dat er in 2009 een nieuwe medewerkster is aangetrokken voor werk dat ook door [M] had kunnen worden uitgevoerd.

3.9

Het hof overweegt als volgt. Nog daargelaten dat een managementvergoeding van € 31.000,- per jaar niet als exorbitant kan worden gekwalificeerd, gaat het hier om een verhoging van € 15.000,-, een relatief gering bedrag in verhouding tot de salariskosten voor [M]. Wat betreft het aantrekken van een nieuwe medewerkster geldt dat [M] niet heeft bestreden dat zij werkzaamheden verricht voor de woningmarkt, terwijl [M] werkzaam was in de agrarische sector. Ook deze omstandigheden kunnen derhalve niet tot de conclusie leiden dat sprake was van een valse of voorgewende reden voor het ontslag.

3.1

Tot slot beroept [M] zich erop dat de jaarrekeningen van [S] niet voldoen aan de wettelijke eisen. Zelfs als dat juist zou zijn, betekent dit nog niet dat [S] in 2008/2009 een financieel gezond bedrijf was en dat het ontslag van [M] in dat opzicht dus niet gerechtvaardigd was.

3.11

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat er geen aanleiding is [S] te veroordelen tot afgifte van of inzage in haar complete boekhouding, de crediteurenadministratie, de vakantiedagenadministratie en de inhoud van het urenregistratiesysteem, zoals [M] in grief III vordert. De kwestie aangaande het onderhanden werk behoeft geen nadere toelichting meer aan de hand van bedoelde administratieve bescheiden.

3.12

Het hof passeert voorts het aanbod tot getuigenbewijs / deskundigenbewijs van [M], voor zover dat ziet op vorenstaande kwestie als onvoldoende concreet, dan wel niet ter zake dienend.

3.13

[M] betoogt in grief II voorts dat [S] niet heeft voldaan aan het bevel overzichten van declareerbare en contractueel vorderbare bedragen per eind 2007, 2008 en 2009 over te leggen.

3.14

Het hof overweegt hierover als volgt. De kantonrechter heeft in het vonnis van 11 januari 2011 overwogen dat [M] lijsten heeft overgelegd die volgens hem een juist beeld geven van het onderhanden werk, dat [S] de juistheid van die lijsten heeft bestreden, maar haar betwisting niet concreet heeft onderbouwd. De toewijzing van de vordering in het incident is erop gebaseerd dat [S] eenvoudig op basis van haar eigen administratie kan laten zien hoe zij het onderhanden werk heeft gewaardeerd. Met het oog daarop is [S] bevolen over te gaan tot openlegging van de onder 3.2 genoemde stukken. De door [S] in het geding gebrachte stukken acht het hof toereikend om inzicht te krijgen hoe [S] het onderhanden werk heeft gewaardeerd.

3.15

Naar het hof begrijpt, is [M] evenwel van mening dat het denkbaar is dat [S] pas heel laat factureert – namelijk meer dan een half jaar nadat de vordering is ontstaan – waarmee de omzet van het jaar daarvoor naar beneden wordt gebracht. Een dergelijke handelwijze zou aan het licht kunnen komen indien [S] had voldaan aan het bevel een overzicht over te leggen van
alledeclareerbare en contractueel vorderbare bedragen per eind 2007, 2008 en 2009. De eventuele juistheid van deze stelling leidt echter nog niet tot de conclusie dat er geen financiële reden was voor het ontslag. Bovendien heeft [M] niet concreet onderbouwd waarom hij van mening is dat hiervan sprake zou kunnen zijn, hetgeen wel op zijn weg had gelegen nu het in zijn algemeenheid onaannemelijk is dat een bedrijf hiervoor zou kiezen.

3.17

De conclusie is dat geen sprake is van een valse reden voor het ontslag zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub a BW [M] heeft subsidiair aangevoerd dat er sprake is van een voorgewende reden: ook als moet worden aangenomen dat de financiële situatie minder rooskleurig was, is de werkelijke reden voor het ontslag de kwestie […], aldus [M].

3.18

Het hof verwerpt die stelling. Uit het vorenstaande is afdoende gebleken dat moet worden aangenomen dat de financiële situatie bij [S] zodanig was dat dit het ontslag van [M] rechtvaardigde. Het moge zo zijn dat de kwestie […] voor [S] (aanvankelijk)
ookeen reden voor het ontslag is geweest, maar dit betekent nog niet dat de financiële situatie van [S] een voorgewende reden was. Het aanbod van [M] om over deze kwestie getuigen te horen, wordt afgewezen als niet ter zake dienend.

3.19

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grieven II, III en VIII in het principaal appel falen.

Kennelijk onredelijk ontslag, gevolgencriterium

4.1

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [S] kennelijk onredelijk moet worden geacht omdat, in het licht van alle omstandigheden van het geval en mede in aanmerking genomen de voor [M] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [S] bij de opzegging. Dit heeft ertoe geleid dat de kantonrechter, uitgaande van een periode van arbeidsongeschiktheid / werkloosheid van ruim 29 maanden, [S] heeft veroordeeld tot betaling van een vergoeding aan [M] van inkomensschade ten bedrage van € 36.003,63 en pensioenschade ten bedrage van € 10.661,79. Tegen dit oordeel is
grief IX in principaal appelgericht, alsmede de
grieven II en III in incidenteel appel.

4.2

[M] kan zich weliswaar vinden in het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, maar stelt dat de kantonrechter niet alle omstandigheden heeft meegewogen bij toepassing van het gevolgencriterium. Samengevat weergegeven heeft [M] de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd die volgens hem in het kader van het gevolgencriterium en de daarbij horende schadevergoeding relevant zijn:

- hij is ruim 11 jaar in dienst geweest bij (de rechtsvoorgangster van) [S] en was ten tijde van zijn ontslag 50 jaar oud;

- [M] heeft altijd goed gefunctioneerd, was mede naamgever van het bedrijf, heeft het samen met […] opgebouwd en heeft steeds zijn beste krachten gegeven;

- de arbeidsongeschiktheid in 2009 is werk gerelateerd; er was sprake van een arbeidsconflict;

- [S] heeft de ziekmelding niet serieus genomen en ook geen re-integratie inspanningen verricht;

- het is aannemelijk dat [M] niet gemakkelijk nieuw werk zal vinden tegen een vergelijkbaar salaris, mede gezien het feit dat de arbeidsmarkt voor makelaars als gevolg van de kredietcrisis op slot zit;

- vanaf 1 november 2009 heeft [M] geen aanvullend pensioen meer opgebouwd;

- [M] is door […] op oneigenlijke gronden uit het bedrijf gewerkt en ten onrechte medegedeeld dat er de bedrijfseconomische redenen aan het ontslag ten grondslag lagen.

4.3

[S] is van mening dat de door [M] aangevoerde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Zij wijst erop dat zij [M] in het verleden reeds meerdere keren een vergoeding tussen de € 15.000,- en € 30.000,- heeft aangeboden, maar dat [M] deze telkens van de hand heeft gewezen. Voorts is [S] van mening dat de pensioenschade te hoog is begroot, omdat de kantonrechter er geen rekening mee heeft gehouden dat deze premie deels ten laste van [M] zelf kwam. Het door [S] te betalen gedeelte van de pensioenpremie bedroeg € 210,65.

4.4

[M] heeft aangevoerd dat de kantonrechter bij de berekening van het schadevergoeding wegens inkomensschade is uitgegaan van een te laag salaris, omdat de CAO-verhogingen daarin niet zijn meegenomen. Hij meent verder dat bij de berekening van de inkomensschade is uitgegaan van een te korte periode. Voorts is hij van mening dat de kantonrechter de overige door hem aangevoerde bijkomende omstandigheden onvoldoende heeft betrokken in zijn oordeel. Hij heeft een verklaring van zijn behandelende psychotherapeuten overgelegd waaruit volgens hem volgt dat de wijze waarop [M] is ontslagen ertoe hebben geleid dat hij arbeidsongeschikt is geraakt, zodat ook een vergoeding van € 25.000,- aan immateriële schadevergoeding gerechtvaardigd is.

Ten aanzien van de pensioenschade vermeerdert [M] zijn eis in die zin dat – nu de desbetreffende pensioenpremie niet langer kan worden afgestort – het moet gaan om een brutobedrag, in plaats van het toegewezen netto bedrag van € 10.661,79.

4.5

Wat betreft de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is overweegt het hof als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681, aanhef en onder b, BW moeten alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij is beslissend de situatie ten tijde van het ingaan van het ontslag en mag met latere omstandigheden slechts rekening worden gehouden voor zover daaruit aanknopingspunten zijn af te leiden met betrekking tot hetgeen bij het eindigen van het dienstverband voorzienbaar was. Vaststaat dat [M] kort nadat het ontslag was aangezegd, maar vóór de ingang van het ontslag, ziek is geworden. Hoewel het hof, gelet op het voorafgaande, [M] niet volgt in zijn stelling dat de ziekte (in overwegende mate) is te wijten aan [S], kan op grond van het door [M] overgelegde rapport van zijn behandelend arts wel worden aangenomen dat de ziekte arbeidsgerelateerd is. Mede gelet hierop, op de positie van [M] binnen [S], zijn leeftijd en opleiding, alsmede de redelijkerwijs te verwachten (matige) positie op de arbeidsmarkt, is het hof van oordeel dat [S] [M] niet zonder vergoeding kon ontslaan. [S] was destijds ook die mening toegedaan, zoals blijkt uit het feit dat zij [M] herhaaldelijk een – in de ogen van [M]: te lage – ontslagvergoeding heeft aangeboden.

4.6

Wat betreft de omvang van de schadevergoeding stelt het hof voorop dat deze verband houdt met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk, zoals voorzienbaar ten tijde van het ontslag. De schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming, en ziet dus niet op volledige vergoeding van de terugval in inkomen voor de periode dat [M] arbeidsongeschikt was, dan wel nog geen vervangend werk had tegen een vergelijkbaar loon. Gelet op de aanleiding voor het ontslag en het feit dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een valse of voorgewende reden, is voor volledige vergoeding in dit geval ook geen reden. Gezien alle omstandigheden van het geval is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat een vergoeding voor een periode van ruim 29 maanden en 16 dagen passend is. Het hof neemt de desbetreffende overwegingen van de kantonrechter over en maakt die tot de zijne. Wat betreft de voorzienbaarheid van de schade ten tijde van het ontslag heeft te gelden dat het gelet op de leeftijd van [M], diens arbeidsverleden ten tijde van het ontslag en de destijds heersende economische malaise in de branche, aannemelijk was dat hij enige tijd werkloos zou blijven. De kantonrechter heeft de gehanteerde periode van ruim 29 maanden en 16 dagen gebaseerd op wat [M] in eerste aanleg had gesteld. In hoger beroep gaat [M] van een langere periode van arbeidsongeschikt/werkloosheid uit, maar onderbouwt niet waarom die langere periode ten tijde van de ingang van het ontslag voorzienbaar was.

4.7

Voorts dient nog over de toegewezen pensioenschade te worden geoordeeld. De kantonrechter heeft overwogen dat de pensioenpremie van € 385,55 per maand bedraagt en dat deze niet is meegenomen in het brutoloon. Aan pensioenschade is toegewezen de pensioenpremie over de periode van 29 maanden en 16 dagen. [S] voert evenwel aan dat niet is gebleken dat [M] pensioenschade heeft geleden. Al aangenomen dat deze schade er wel is, is [S] van mening dat de kantonrechter de pensioenschade te hoog heeft vastgesteld door rekening te houden met de volledige pensioenpremie, dat wil zeggen werkgevers- én werknemersdeel).

4.8

Het hof overweegt hierover als volgt. De stelling van [S] dat niet is gebleken dat sprake is van pensioenschade, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Immers, als gevolg van het ontslag is de pensioenopbouw gestopt, hetgeen impliceert dat [M] daardoor schade heeft geleden. [S] en [M] hebben zich niet ertegen verzet dat, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, pensioenschade kan worden vastgesteld op basis van de te betalen premie over een bepaalde periode, zodat ook het hof hiervan zal moeten uitgaan. Wel is door [S] naar voren gebracht dat, uitgaande van deze berekeningswijze, het niet voor de hand ligt dat zij ook de werknemerspremie als schade aan [M] dient te vergoeden. Het hof volgt [S] daarin. Nu [M] gedurende het dienstverband het werknemersdeel van de premie zelf diende te betalen, kan dit niet als schade worden aangemerkt. [M] heeft niet betwist dat het werkgeversdeel van de premie € 210,65 bedraagt, zodat toewijsbaar is 29 x € 210,65 + 16 x € 9,69 = € 6.263,89 (netto). Het hof ziet, anders dan [M] heeft bepleit, geen aanleiding deze schadevergoeding als een gebruteerd – dus hoger dan het toegewezen – bedrag uit te keren; de omstandigheid dat de premie niet meer kan worden afgestort is brengt dat niet mee. Over deze schadevergoeding is ook geen wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:629 BW verschuldigd, maar uiteraard wel wettelijke rente, zoals reeds door de kantonrechter is toegewezen.

4.9

[M] heeft voorts nog betoogd dat de kantonrechter bij de berekening van de omvang van de vergoeding is uitgegaan van onjuiste bedragen. Allereerst is hij van mening dat zijn brutoloon hoger is, omdat de [S] gedurende een aantal jaren heeft nagelaten de CAO-indexeringen toe te passen. Uit de rechtsoverwegingen 6.1 e.v. volgt dat dit betoog slechts zeer ten dele doel treft en vormt geen aanleiding het toegewezen schadevergoeding aan te passen.

Reiskosten- en onkostenvergoeding

5.1

Wat betreft de reiskostenvergoeding geldt het volgende. In eerste aanleg heeft [M] – blijkens productie 26 bij inleidende dagvaarding – aan reiskostenvergoeding een bedrag van bedrag van € 83,18 (netto) voor april 2009 gevorderd en een bedrag van € 305,- (netto) voor mei 2009 en een bedrag van € 305,- (bruto) per maand over de maanden juni tot en met september 2009. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen.
Grief V in principaal appelkomt op tegen dit oordeel.

5.2

Naar het oordeel van het hof komt deze bedragen niet voor vergoeding in aanmerking. Uit artikel 8.1 van de arbeidsovereenkomst volgt dat [M] aan autokosten voor woon-werkverkeer [M] € 305,- per maand ontvangt, “op voorwaarde van minimaal 3x per week heen en weer verkeer én een juiste kilometerregistratie met welke dagen woon-werkverkeer, welke voldoet aan de voorwaarden van de belastingdienst”. Uit zijn eigen stellingen (inhoudend dat hij in de desbetreffende periode voor [S] werkzaamheden vanuit huis heeft gedaan) volgt dat hij niet aan die voorwaarde heeft voldaan. Grief V in principaal appel faalt.

5.3

Wat betreft de onkostenvergoeding voor vakliteratuur en telefoon geldt het volgende. Op grond van de arbeidsovereenkomst heeft [M] recht op een vergoeding van € 21,50 per maand. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [S] niet heeft bestreden dat [M] tijdens arbeidsongeschiktheid vanuit huis nog werkzaamheden heeft verricht, zodat er geen grond bestond om de desbetreffende vergoedingen niet langer uit te betalen. Er is een bedrag van € 113,37 toegewezen.

5.4

In
grief VI in principaal appelvoert [M] aan dat [S] deze onkostenvergoeding ook over de maand oktober 2009 verschuldigd is, omdat het dienstverband heeft geduurd tot 1 november 2009. Het hof verwerpt deze grief omdat [M] niet heeft gesteld dat hij ook in de maand oktober 2009 nog werkzaamheden voor [S] verrichtte.

Achterstallig loon

6.1

De vordering uit het achterstallig loon ten bedrage van € 5.310,91 is erop gebaseerd dat [S] heeft nagelaten de loonsverhogingen (indexeringen) op grond van de CAO Open Teelten toe te passen. De kantonrechter heeft deze vordering grotendeels afgewezen omdat tussen partijen vaststaat dat [S] in 2007 en 2008 loonsverhogingen heeft toegepast die ten minste gelijk waren aan de CAO-verhoging. [S] heeft uitsluitend de CAO-verhoging van 1 % per 1 september 2009 niet toegepast. De kantonrechter wijst daarom een bedrag van € 78,- bruto toe.

6.2

In
grief VII in principaal appelvoert [M] aan dat zijn salaris in 2007 en 2008 weliswaar is verhoogd, maar dat deze verhogingen niet ook mede betrekking hadden op de reguliere CAO-verhogingen. Dit blijkt volgens [M] nergens uit. De salarisverhogingen in die jaren zijn steeds ingegaan per januari, terwijl de CAO-verhogingen pas een half jaar later volgden. [M] vordert daarom primair betaling van € 5.310,91 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Subsidiair vordert hij dat de verhoging voor 2009 moet worden berekend vanaf 1 januari 2009, hetgeen volgens hem een nabetaling van € 387,76 bruto oplevert. Met
grief IV in principaal appelklaagt [M] voorts dat de kantonrechter de gevorderde wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW niet heeft toegewezen.

6.3

Het hof overweegt als volgt. [S] behoeft niet meer loon te betalen dan de CAO voorschrijft. [M] heeft weliswaar recht op een jaarlijkse indexering van zijn loon (mits dit uit de CAO volgt), maar indien de door [S] toegekende loonsverhoging in het desbetreffende jaar hoger is dan de indexering, is er geen aanleiding bovenop de loonsverhoging nog een indexering toe te passen. Voor zover [M] stelt dat de loonsverhogingen een andere grondslag hebben is dat onvoldoende onderbouwd en gaat het hof daaraan voorbij. [M] heeft per 1 januari 2007 een loonsverhoging van € 100,- ontvangen, terwijl uit de CAO volgt dat hij bij wijze van indexering per 1 september 2007 een loonsverhoging van € 104,58 had moeten krijgen. Dit brengt mee dat hij vanaf 1 september 2007 € 4,58 per maand te weinig heeft ontvangen. Dat is over het jaar 2007 een bedrag van € 18,32. Per 1 januari 2008 is zijn loon verhoogd tot € 3.700,-. De CAO-indexering van 1 september 2008 bedroeg 3,2%, hetgeen minder is dan de verhoging die hij per 1 januari 2008 heeft ontvangen. Over 2008 is er dus geen sprake van achterstallig loon.

6.4

De conclusie is dat [M] nog aanspraak kan maken op een bedrag van € 18,32. Ook de gevorderde wettelijke verhoging is toewijsbaar, zodat grief IV in zoverre slaagt. De verhoging wordt door het hof gematigd tot 10%.

Vakantiedagen

7.1

[M] heeft een bedrag van € 3.703,55 gevorderd als uitbetaling voor opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Hij heeft daartoe geoordeeld dat uit de eigen registratie van [M] volgt dat hij nog 18,83 openstaande vakantiedagen had, dat een werknemer bij [S] zijn eigen verlofregistratie bijhield en dat [S] de registratie van [M] niet gemotiveerd heeft betwist, maar slechts zijn eigen registratie daartegenover heeft gesteld.

7.2

Grief I in incidenteel appelis gericht tegen dit oordeel. Volgens [S] hield [M] weliswaar een eigen verlofregistratie bij, maar werd deze registratie vervolgens door [S] verwerkt in haar administratie. Volgens [S] heeft [M] juist te veel vakantiedagen opgenomen, zodat de vordering van [M] geheel dient te worden afgewezen.

7.3

Het hof overweegt als volgt. [M] dient in beginsel het bestaan van het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen te bewijzen nu [S] betwist dat hem nog vakantie toekomt. Dat volgt uit de hoofdregel van artikel 150 Rv. Uit het bepaalde in artikel 7:641 lid 2 BW volgt dat een werkgever verplicht is administratie van de genoten en openstaande vakantiedagen bij te houden. Hieruit valt af te leiden dat [S] haar betwisting van het gestelde aantal niet genoten vakantiedagen dient te motiveren aan de hand van de gegevens waarover zij beschikt. Dit heeft [S] gedaan door als productie 4 bij conclusie van antwoord een overzicht over te leggen over de periode 1 januari 2007 tot 1 november 2009. Deze registratie heeft [M] vervolgens bij conclusie van repliek gemotiveerd en gedetailleerd bestreden, bijvoorbeeld door er op te wijzen dat [S] geen rekening heeft gehouden met het (positieve) verlofsaldo uit 2006. [M] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een nader overzicht overgelegd vanaf 1 januari 2005 (productie 41 bij conclusie van repliek), alsmede een overzicht over de periode vanaf 1 januari 2008 waaruit kan worden afgeleid welke dagen [S] volgens hem ten onrechte als vakantiedagen aanmerkt. [S] heeft hierop niet meer inhoudelijk gereageerd, ook niet in hoger beroep. Het hof is daarom van oordeel dat de kantonrechter deze vordering van [M] terecht heeft toegewezen. Grief I in incidenteel appel is dus ongegrond.

7.4

Met
grief IV in principaal appelklaagt [M] onder meer dat de kantonrechter is vergeten een beslissing te nemen over de gevorderde wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over de niet-genoten vakantiedagen. Deze grief is gegrond. Uit HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527, ECLI:NL:HR:1998:ZC2606, volgt dat de verhoging ook moet worden betaald over de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen. De verhoging wordt gematigd tot 10%.

Buitengerechtelijke incassokosten

8.1

Grief IV in incidenteel appelkomt op tegen de toewijzing van een bedrag van € 1.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten. [S] betwist dat uit de door [M] overgelegde specificatie (productie 34 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat er schikkingsonderhandelingen en daarmee gepaard gaande werkzaamheden zijn geweest die de toewijzing van deze vordering rechtvaardigen. Het gaat veeleer om werkzaamheden ter voorbereiding en instructie van de zaak. Dat de onderhandelingen tot niets hebben geleid, is bovendien te wijten aan de opstelling van [M].

8.2

Deze grief slaagt. Gezien het feit dat partijen sinds 2009 met elkaar zijn verwikkeld in juridische procedures, de door hem opgevoerde kosten aan te merken als kosten ter voorbereiding en instructies van deze procedures. Het had op de weg van [M] gelegen nader te specificeren waarom de door hem opgevoerde kosten daarop geen betrekking hebben..

Overig

9.1

[M] heeft bij wijze van vermeerdering van eis (nr. 53 van de memorie van grieven) gevorderd dat [S] wordt veroordeeld tot het verrichten van de juiste inhoudingen, het verstrekken van een deugdelijke salarisspecificatie, waaruit de nabetaalde bedragen, de verschuldigde wettelijke rente en de gepleegde inhoudingen blijken, en het verstrekken van de jaaropgaven van 2009 en volgende. Hij verwijst in dit verband naar productie 9 bij grieven.

9.2

[S] heeft betwist dat [M] in dit verband nog iets te vorderen heeft. Zij stelt dat zij een bedrag van € 57.877,59 heeft voldaan en heeft dit bedrag nader gespecificeerd met een overzicht dat als productie 1 aan de memorie van antwoord is gehecht. Ook stelt zij dat zij de jaaropgave over 2009 aan [M] heeft gezonden. Gelet op deze betwisting, is het hof van oordeel dat [M] zijn vorderingen onvoldoende heeft toegelicht, zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking komen.

9.3

Grief V in incidenteel appelklaagt over de proceskostenveroordeling ten laste van [S]. Gelet op de uitkomst van het hoger beroep heeft de kantonrechter [S] echter terecht in de kosten veroordeeld.

9.4

Dit alles leidt tot de volgende slotsom. Het principaal appel faalt grotendeels. Toewijsbaar is aan achterstallig loon een bedrag van € 18,32 (bovenop het reeds toegewezen bedrag van € 74,-) te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging. Voorts is toewijsbaar de wettelijke verhoging van 10% over de vergoeding van € 3.703,55 voor niet-genoten vakantiedagen. Over de toegewezen bedragen is wettelijke rente verschuldigd. Het incidenteel appel heeft geen succes, behoudens de grief over de pensioenschade en over de incassokosten. De pensioenschade zal worden toegewezen tot een bedrag van € 6.263,89 en de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten zal alsnog worden afgewezen.

9.5

[M] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. [S] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

10. Beslissing

Het hof:

-bekrachtigt het vonnis van 11 januari 2011;

- vernietigt het vonnis van 13 december 2011 voor zover, daarin in het dictum onder (b) een bedrag van € 74,- aan achterstallig salaris is toegewezen, onder (e) een bedrag van € 10.661,79 aan pensioenvoorziening en onder (g) een bedrag van € 1.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten, en in zoverre opnieuw recht doende:

o veroordeelt [S] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [M] te betalen een bedrag van € 92,32 aan achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% over dit bedrag, alsmede met de wettelijke rente vanaf 2 november 2009 tot de dag der algehele voldoening;

o veroordeelt [S] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [M] te betalen de wettelijke verhoging van 10% over het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 3.703,55 aan niet genoten vakantiedagen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 november 2009 tot de dag der algehele voldoening;

o veroordeelt [S] tot betaling van een bedrag van € 6.263,89 (netto) aan pensioenvoorziening;

o wijst af de vordering tot buitengerechtelijke incassokosten;

- bekrachtigt het vonnis van 13 december 2011 voor het overige;

- veroordeelt [M] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [S] tot aan deze uitspraak bepaald op € 666,- aan verschotten en € 8.157,50 voor salaris van de advocaat;

- verklaart dit arrest wat betreft de hiervoor genoemde betalings- en kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- veroordeelt [S] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [M] tot aan deze uitspraak bepaald op € 291,- aan verschotten en € 4.078,25 oor salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, R.S. van Coevorden en S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.