ECLI:NL:GHDHA:2015:3138

Uitspraak

Rolnummer: 22-004593-15

Parketnummer: 09-767215-13

Datum uitspraak: 11 november 2015 (bij vervroeging)

VERSTEK

Gerechtshof Den Haag

zitting houdende te Badhoevedorp

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag, zitting houdende te Amsterdam, van

8 oktober 2015 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

thans [verblijfplaats].

1.Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van

4 november 2015.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de advocaat

mr. B. Nooitgedagt desgevraagd door de voorzitter naar voren is gebracht ten aanzien van het requisitoir en de vordering van de advocaat-generaal. Het hof heeft hierbij in weerwil van het wettelijke systeem maar gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval en in het licht van het recht op een eerlijk proces en in het bijzonder het recht op rechtsbijstand zoals neergelegd in

art. 6 lid 3 onder (c) van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), de voormalige raadsman van de verdachte die heeft verklaard niet meer uitdrukkelijk gemachtigd te zijn, niettemin toegestaan het woord te voeren.

2.Procesgang en het oordeel van de rechtbank

Bij vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Den Haag, zitting houdende te Amsterdam, van 8 oktober 2015 is het Openbaar Ministerie ter zake van het

onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde niet ontvankelijk in de vervolging van de verdachte verklaard op grond van het bepaalde in artikel 69 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). De rechtbank onderkent dat in de onderhavige zaak geen absolute zekerheid bestaat dat de verdachte is overleden. Zij acht het overlijden van de verdachte op de volgende gronden, in onderling verband en samenhang bezien, en gelet op de volgende feiten en omstandigheden evenwel zeer waarschijnlijk (
nummering rechtbank):

i) de verdachte is eind december 2013 uitgereisd naar Syrië om daar deel te nemen aan de gewapende strijd. Vast staat ook dat hij daar actief aan de strijd heeft deelgenomen;
ii) in deze strijd zijn talloze doden gevallen, waaronder inmiddels ook enkele tientallen uit Nederland afkomstige strijders;
iii) reeds hierom is het dus heel wel mogelijk dat ook de verdachte in deze strijd om het leven is gekomen;
iv) verdachte is tijdens zijn verblijf in Syrië steeds zeer actief geweest op diverse sociale media, zoals Twitter en YouTube; hij noemde zich zelfs een
v) op 7 april 2015 heeft de vader van de verdachte gesproken met een verbalisant. Volgens de mutatie hiervan was de vader erg open en medewerkend en vertelde hij de verbalisant dat hij niets van [verdachte] had vernomen, maar dat hij wel wist dat een aantal ISIS-aanhangers die bij [verdachte] waren geweest aan zijn andere in Syrië verblijvende zoon, [broer], hadden verteld dat [verdachte] was overleden en dat zij bij hem waren geweest toen hij stierf;
vi) een zus van de verdachte heeft op 24 juni 2015 gesproken met twee verbalisanten. Zij heeft hen bij die gelegenheid medegedeeld dat:

- zij een hechte band had met [verdachte];

- zij via Twitter en WhatsApp regelmatig contact met hem had toen hij in Syrië verbleef;

- het klopt dat [verdachte] bij een bombardement in de stad Kobani is overleden op 22 januari 2015;

- [broer] haar via WhatsApp een berichtje heeft gestuurd met de tekst: ”Ik moet je wat vertellen, niet schrikken. [verdachte] is overleden” en haar verzocht had dit door te geven aan haar vader, wat zij niet deed omdat zij bang was dat vader (wederom) een hartaanval zou krijgen;

- [broer] de volgende dag haar vader had gebeld en hem zelf via Skype het overlijden van [verdachte] had meegedeeld (de verbalisanten vermelden dat zij moest huilen toen zij dit vertelde);

- [broer] haar gezegd had dat hij [verdachte] niet zelf had gezien, [verdachte] met vrienden was en die vrienden het hem hadden verteld;

- die vrienden tegen [broer] hadden gezegd dat er bombardementen waren en dat iedereen voor zijn leven rende, maar dat [verdachte] was achtergebleven;

- zij geen foto’s had gezien van [verdachte] en denkt dat hij niet is begraven maar ergens onder het puin van Kobani ligt;

- de echtgenote van [verdachte] tegen haar heeft gezegd: “We moeten ermee leven dat [verdachte] is overleden”.

vii) Mr. B. Nooitgedagt heeft ter terechtzitting van 6 oktober 2015 meegedeeld – en het is een goed gebruik dat een raadsman ten aanzien van dit soort mededelingen op zijn woord wordt geloofd - dat hij medio januari 2015 voor het laatst contact had gehad met zijn cliënt; bij die gelegenheid had zijn cliënt hem gezegd dat hij in de komende weken niet in de gelegenheid was om contact met hem te hebben; daarna is er geen enkel contact meer geweest. Pogingen van de raadsman om nog contact met zijn cliënt op te nemen, bleken vruchteloos;
viii) de politie heeft sinds eind januari 2015 geen melding gemaakt van enig levensteken van de verdachte hoewel aangenomen mag worden dat zij haar interesse in het doen en laten van de verdachte niet was verloren;
ix) op de sociale media is geen enkel betrouwbaar bericht geplaatst waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de verdachte nog in leven is.

Door de rechtbank is in dat kader overigens opgemerkt dat de AIVD en de MIVD desgevraagd het overlijden van de verdachte, anders dan het geval is geweest bij sommige andere in de strijd in Syrië omgekomen Nederlanders, niet hebben kunnen bevestigen: op 10 april 2015 heeft de landelijke terreurofficier van justitie laten weten dat op de vraag of de verdachte is overleden door de voornoemde diensten is medegedeeld dat deze vraag noch bevestigend, noch ontkennend kon worden beantwoord. Op

18 juni 2015 is door deze officier van justitie, nadat er wederom navraag is gedaan bij deze inlichtingendiensten,

medegedeeld dat er geen nadere informatie beschikbaar was over het overlijden van de verdachte en dat er “
evenmin contra-indicaties waren”.

De rechtbank acht het alternatieve scenario, dat verdachte met kwade bedoelingen zijn dood in scene heeft gezet, onwaarschijnlijk, omdat het veronderstelt dat verdachte -via zijn broer- zijn zieke vader, zussen, echtgenote en kinderen heeft laten voorliegen, zich schuil heeft gehouden voor zijn raadsman, zich in flagrante tegenstelling met zijn gedrag tot dan toe consequent heeft stilgehouden op de sociale media en er in is geslaagd onzichtbaar te blijven voor de Nederlandse politie- en inlichtingendiensten.

De rechtbank houdt het er daarom voor dat de verdachte is overleden en dat het Openbaar Ministerie derhalve op grond van artikel 69 Sr niet ontvankelijk in zijn vervolging.

De officier van justitie heeft op 13 oktober 2015 tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

3.Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

4.Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte

4.1

Standpunt van de advocaat-generaal

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de advocaat-generaal onder verwijzing naar de appelmemorie van

18 oktober 2015, binnengekomen bij de centrale balie op het Paleis van Justitie te Den Haag op 19 oktober 2015, alsmede de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en in het procesdossier gevoegde schriftelijke requisitoiraantekeningen geconcludeerd dat het Openbaar Ministerie ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

Aan voornoemde conclusie heeft het Openbaar Ministerie het volgende ten grondslag gelegd:

I. het criterium van “zeer waarschijnlijk overlijden” is ten onrechte door de rechtbank gehanteerd;

II. de motivering dat het er voor gehouden moet worden dat de verdachte is overleden is onvoldoende onderbouwd;

III. de aanwezigheid van verschillende belangen voor het Openbaar Ministerie die met een ontvankelijkheidverklaring zouden worden gediend.

Het Openbaar Ministerie betoogt dat gelet op de jurisprudentie als ook op de juridische criteria zoals gesteld in de (civiele) procedure om een persoon dood te laten verklaren, er zwaardere eisen moeten worden gesteld dan de rechtbank heeft gedaan, alvorens te kunnen concluderen tot het overlijden van een (vermist) persoon en dat aldus “waar de dood van verdachte niet kan worden bevestigd er van uit moet worden gegaan dat de verdachte leeft”.

De advocaat-generaal heeft daarom gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk zal worden verklaard in de vervolging van de verdachte en dat de zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank Den Haag voor de inhoudelijke behandeling, met inachtneming van het arrest van het hof.

4.2.

Standpunt van de advocaat mr. Nooitgedagt

Mr. Nooitgedagt heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het vonnis dient te worden bekrachtigd. Hierbij heeft hij verwezen naar hetgeen hij in eerste aanleg hierover naar voren heeft gebracht en zoals is verwoord in zijn pleitnotitie in eerste aanleg

d.d. 5 oktober 2015 die zich in het dossier bevindt.

4.3.

Het oordeel van het hof

Het hof gaat uit van de feitelijke vaststellingen zoals die hiervoor in het hoofdstuk “Procesverloop en het oordeel van de rechtbank” zijn weergegeven onder (i) tot en met (ix) met uitzondering van de vaststelling onder (v). Het Hof gaat in dat geval uit van de volgende feitelijke vaststelling:

“(v) op 7 april 2015 heeft de vader van verdachte gesproken met een verbalisant. Volgens de mutatie hiervan was de vader erg open en medewerkend en vertelde hij de verbalisant dat hij niets van verdachte had vernomen, maar dat hij wel wist dat een aantal ISIS-aanhangers die bij verdachte waren geweest aan zijn andere in Syrië verblijvende zoon, [broer], hadden verteld dat verdachte was overleden. De vader heeft zijn weergave van het gesprek vervolgd met de opmerking: ‘Deze zouden dus bij hem zijn geweest toen hij stierf.’”

Voorts merkt het hof nog op dat ter terechtzitting in hoger beroep zowel door de advocaat-generaal als door advocaat mr. Nooitgedagt is meegedeeld dat na de laatste behandeling van de zaak in eerste aanleg in oktober jl. geen nieuwe relevante feiten of omstandigheden bekend zijn geworden.

Het hof ziet zich in de onderhavige zaak voor de vraag gesteld of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte, gelet op het bepaalde in art. 69 Sr.

Art. 69 Sr luidt als volgt: ‘Het recht tot strafvordering vervalt door de dood van de verdachte.’

Het belang van art. 69 Sr is (mede) gelegen in de bepaling tot welke (rechts)subjecten de strafwet zich richt en daarmee wie strafrechtelijk aansprakelijk kan zijn. De vaststelling voor wat betreft een natuurlijk persoon, dat hij of zij is overleden, houdt in dat de strafactie vervalt.^[1]

Het civiele recht voorziet in een regeling voor de juridische vaststelling of iemand is overleden waarbij afhankelijk van de mate van zekerheid of iemand dood is, verschillende procedures moeten worden gevolgd om een vaststelling voor recht te verkrijgen dat iemand is overleden. Het belang spreekt vanzelf gelet op de grote juridische consequenties die een dergelijke vaststelling voor vraagstukken van familierechtelijke, erfrechtelijke en vermogensrechtelijke aard kan hebben.

De civielrechtelijke regeling voor de juridische vaststelling of iemand is overleden, omvat zoals hiervoor is overwogen, verschillende procedures. Volgens de bepalingen in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de daarbij behorende vaste jurisprudentie wordt het overlijden van een persoon – wiens lichaam aanwezig is - aangenomen indien een (gewaarmerkte) verklaring van overlijden van de burgerlijke stand wordt overgelegd.

Indien geen lichaam van een persoon aanwezig is (het bestaan van een persoon is onzeker) en er een termijn van vijf jaar na het vertrek van de vermiste of sinds de laatste tijding van zijn leven is verstreken, kunnen belanghebbenden ingevolge artikel 1:413, eerste lid, BW, de rechter verzoeken hen te gelasten de vermiste op te roepen ten einde van zijn in leven zijn te doen blijken. Voorts kunnen zij, indien hiervan niet blijkt, de rechter verzoeken te verklaren dat er rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste bestaat.

Wanneer de omstandigheden van de vermissing de dood van de vermiste
waarschijnlijkmaken, is deze termijn één jaar. In sommige andere gevallen, waarbij het overlijden tevens als
zekerkan worden beschouwd, is er geen wachttijd (art. 426 Boek 1 BW).

Bij de toetsing of een overlijden van een persoon wiens bestaan onzeker is “waarschijnlijk” of “zeker” is, wordt volgens de wettelijke bepalingen gekeken naar “de omstandigheden”. Nadere invulling van die omstandigheden vindt plaats in de jurisprudentie.

De Wetboeken van Strafrecht en Strafvordering voorzien niet in een vergelijkbare regeling en evenmin is voorzien in een van toepassing-verklaring van de civiele regeling in strafzaken.

Uit de parlementaire geschiedenis op art. 69 Sr blijkt dat de vraag wat de te volgen procedure zou moeten zijn, in het geval van onzekerheid ten aanzien van de vraag of de verdachte dood is, niet aan de orde is geweest en ook nadien is dat niet het geval geweest.^[2]

Uit het voorgaande leidt het hof af dat de wetgever heeft beoogd met name in de civiele procedure een zeer streng criterium aan te leggen voor een verklaring van overlijden. Ondanks dat daarover in de wetsgeschiedenis voor de toepassing van artikel 69 Sr niets is opgemerkt, brengt zulks naar het oordeel van het hof allerminst mee dat in het strafrecht geen zware eisen zouden moeten worden gesteld aan de gronden voor vaststelling dat een persoon is overleden, nu ten gevolge daarvan immers het recht van het Openbaar Ministerie tot strafvervolging vervalt. Het behoeft geen betoog dat het vervolgingsrecht van het Openbaar Ministerie in het algemeen behoort tot de belangrijke ankers van het (straf)rechtssysteem.

Het hof merkt op dat, in aanmerking genomen dat de civielrechtelijke regelgeving en jurisprudentie niet zonder meer kunnen worden toegepast in een strafzaak, daarin wel een handvat kan worden gevonden voor de beoordeling van de feiten en omstandigheden die worden aangevoerd ter onderbouwing van de stelling dat een persoon is overleden. Ingeval van vermissing –zoals in casu- brengt de (civiele) procedure mee dat eerst na verloop van één jaar sinds de vermissing een procedure kan worden gestart. Die termijn is in het onderhavige geval in ieder geval nog niet verstreken. In het algemeen zal de rechter pas na jarenlange vermissing een “waarschijnlijk overlijden” vaststellen. Daarnaast kunnen feiten en omstandigheden die een sterke aanwijzing opleveren voor een misdrijf leiden tot het oordeel dat een verdachte “waarschijnlijk” is overleden. Ook daarvan is in casu geen sprake.

Voor de beoordeling van de vraag of de vervolging wordt gestuit door het zich voordoen van de in art. 69 Sr genoemde situatie, leidt het hof uit de jurisprudentie^[3]af dat het zich er in de onderhavige zaak van dient te vergewissen - op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden met betrekking tot de in het dossier voorhanden zijnde informatie en het ter terechtzitting verhandelde over de verdachte en zijn gestelde overlijden - of zonder meer van de juistheid van de inhoud van de verklaring van de broer van verdachte [broer] tegenover zijn vader en zijn zus over de dood van de verdachte kan worden uitgegaan; de wetenschap van de andere familieleden is daarop immers gebaseerd.

Het hof is van oordeel dat niet zonder meer van de juistheid van de verklaring van de broer van verdachte, [broer], kan worden uitgegaan. De hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden onder (i) t/m (ix) –ook bezien in onderlinge samenhang– zijn daartoe ten enenmale onvoldoende. Daarvoor zou andere en/of meer informatie nodig zijn. Voorts heeft het hof hierbij mede betrokken dat het gaat om
een verklaring van horen zeggennu de broer van de verdachte niet zelf heeft kunnen vaststellen dat de verdachte daadwerkelijk is overleden tijdens het bombardement in Kobani op 22 januari jl. maar dat het hem is geworden via enkele ISIS-aanhangers. Voorts blijft in het midden of de ISIS-aanhangers die bi[verdachte] waren, hebben gezien dat verdachte daadwerkelijk is overleden. Deze twijfel wordt ook niet weggenomen door de verklaring van de zus van verdachte onder (vi.) die verklaart dat zij van [broer] zou hebben begrepen dat tijdens de bombardementen de verdachte – terwijl de overige strijders voor hun leven renden – was achtergebleven.

Bij dit alles moet mede in ogenschouw worden genomen dat in de bijzondere omstandigheden van de oorlog in Syrië het geenszins ondenkbaar is dat er belangen een rol spelen om de dood voor te wenden om aan mogelijke vervolging te ontkomen, terwijl anderzijds de oorlogssituatie en de bombardementen onvoldoende specifiek wijzen op grote waarschijnlijkheid van het overlijden van deze verdachte. In dit verband volstaat het hof met vast te stellen dat toegespitst onderzoek door de Nederlandse veiligheidsdiensten niet heeft geleid tot aanwijzingen dat de verdachte in leven zou zijn, noch dat hij dood zou zijn. De omstandigheid dat de verdachte sinds eind januari 2015 geen enkel gebruik meer zou hebben gemaakt van de sociale media acht het hof in dit verband niet van doorslaggevende betekenis, temeer niet nu de verdachte mr. Nooitgedagt er bij hun laatste contact, eind januari 2015, van in kennis had gesteld dat gedurende een aantal weken er geen contact met hem mogelijk zou zijn, aldus mr. Nooitgedagt zelf.

Het hof komt tot de slotsom dat niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de verdachte niet meer in leven zou zijn, zodat vooralsnog van het tegendeel moet worden uitgegaan.

Dat brengt mee dat artikel 69 Sr niet van toepassing is en dat het recht tot strafvordering niet is vervallen.

Het Openbaar Ministerie is derhalve –anders dan is beslist door de rechtbank- ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Overeenkomstig het gestelde in artikel 423, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering, wordt de zaak op verzoek van het Openbaar Ministerie, onder vernietiging van het beroepen vonnis, naar de rechtbank Den Haag teruggewezen teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het Openbaar Ministerie ter zake van de feiten 1, 2 en 3 ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Wijst de zaak terug naar de rechtbank Den Haag, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen op de voorliggende tenlastelegging.

Dit arrest is gewezen door mr. S. van Dissel,

mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. E. van Die, in bijzijn van de griffier mr. M.Th.A. de Ridder.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 11 november 2015.