Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.166.441/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/457449 / HARK 14-669
Beschikking van 29 september 2015
inzake
Powercem Technologies B.V.,
gevestigd te Moerdijk,
verzoeker,
hierna te noemen: Powercem,
advocaat: mr. M.A.V. van Aardenne te Dordrecht,
tegen
1. [naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
4. [naam]
wonende te [woonplaats] ,
5. [naam] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerders,
hierna te noemen: [verweerders] ,
advocaat: mr. B. Martens te 's-Hertogenbosch.
Het verloop van het geding
Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 16 maart 2015 is Powercem in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gegeven beschikking van de Rechtbank Rotterdam van 17 december 2014. In het beroepschrift met producties heeft Martens vier grieven tegen deze beschikking aangevoerd. Op 23 april 2015 is een verweerschrift van SRK ingekomen met producties.
Op 3 september 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens Powercem en [verweerders] is het woord gevoerd door hun hiervoor genoemde advocaten aan de hand van aan het hof overgelegd pleitnotities. Ten slotte is de uitspraak bepaald op heden.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De rechtbank heeft in haar bestreden uitspraak geen feiten vastgesteld. Uit de enerzijds gestelde en anderzijds erkende of onvoldoende betwiste stellingen volgt, dat het in deze zaak gaat om het volgende.
1.1.
[verweerders] zijn allen middellijk bestuurder van Vieroll B.V. (hierna: Vieroll). Vieroll (tot aan een naamswijziging op 17 oktober 2013 genaamd Congreen Floors & Roads B.V.) houdt zich bezig met technische ontwerpen en advies voor grond-, water- en wegenbouw. Powercem is een productleverancier die additieven levert ten behoeve van cementgebonden toepassingen.
1.2.
Vieroll heeft in de periode van december 2012 tot april 2013 een aantal maal producten afgenomen van Powercem. Van de daarvoor door Powercem in rekening gebrachte bedragen heeft Vieroll € 153.624,62 onbetaald gelaten. Tussen Vieroll en Powercem is een discussie ontstaan over de kwaliteit van de door Powercem geleverde producten. Vieroll heeft zich in correspondentie en gesprekken met Powercem in de periode maart – juli 2013 onder meer op het standpunt gesteld dat zij schade heeft geleden doordat de producten van Powercem niet voldeden, waardoor herstelwerkzaamheden op diverse projecten noodzakelijk waren en haar goede naam in de markt is aangetast.
1.3.
Vieroll heeft op 11 juni 2013 aan Powercem laten weten dat zij door verschillende oorzaken in geldnood verkeerde.
1.4.
Bij verstekvonnis van 27 november 2013 is Vieroll veroordeeld tot betaling aan Powercem van een bedrag van € 153.624,62 vermeerderd met rente en kosten. Vieroll heeft niet aan deze veroordeling voldaan.
1.5.
In het publicatierapport inzake de jaarrekening 1 juni 2012 tot en met 31 december 2012 van Vieroll [] , gepubliceerd op 26 november 2014, is onder meer opgenomen:
“Gelet op de vermogenspositie van de vennootschap ultimo 1 juni 2012 tot en met 31 december 2012 en het resultaat over 1 juni 2012 tot en met 31 december 2012 is het voortbestaan van de onderneming onzeker. De vennootschap wordt gefinancierd door de aandeelhouder. Als gevolg hiervan zal de vennootschap in staat zijn de duurzame bedrijfsactiviteiten voort te zetten waardoor de onderneming haar activa zal kunnen realiseren en aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen”.
1.6.
In het publicatierapport inzake de jaarrekening 2013 van Vieroll, gepubliceerd op 1 december 2014 is onder meer opgenomen:
“Gelet op de vermogenspositie van de vennootschap ultimo 2013 en het resultaat over 2013 is het voortbestaan van de onderneming onzeker. Op basis van de financiële positie van de onderneming en een aantal lopende claims is besloten de jaarrekening op te stellen op basis van liquidatiewaarden.”
2. Powercem onderzoekt de mogelijkheid om een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid in te stellen tegen Kranenburg c.s. als – middellijk – bestuurders van Vieroll. In dat kader heeft Powercem de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten waarbij Kranenburg c.s. worden gehoord teneinde te bewijzen dat zij, ten tijde van het aangaan van de leveringsovereenkomsten met Powercem, wisten althans behoorden te weten dat Vieroll de uit die overeenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen niet kon nakomen en voor de daardoor ontstane schade geen verhaal zou bieden. De rechtbank heeft het verzoek bij de bestreden beschikking afgewezen. Het hoger beroep strekt ertoe dat het verzoek alsnog wordt toegewezen.
3. Het hof stelt het volgende voorop. In beginsel heeft een verzoeker recht op een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Rv, behoudens het bestaan van een afwijzingsgrond. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als overigens aan de vereisten voor toewijzing is voldaan, worden afgewezen:
op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van het middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot uitoefening van die bevoegdheid kan worden toegelaten, alsmede;
op de grond dat het verzoek strijdig is met de eisen van een goede procesorde,
dan wel omdat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter als zwaarwichtig geoordeeld bezwaar, of wanneer verzoeker daarbij geen rechtens te respecteren belang heeft.
4. De grieven 1 en 2 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake zou zijn van een “fishing expedition”, omdat Powercem – mede in het licht van de gemotiveerde stellingen van [verweerders] – heeft nagelaten haar stellingen nader met feiten en omstandigheden te onderbouwen. Deze grieven slagen. De hierboven genoemde uitgangspunten brengen mee dat voor toewijzing van een voorlopig getuigenverhoor vereist – en voldoende – is dat verzoekers het feitelijk gebeuren waarover zij getuigen willen doen horen zodanig omschrijven dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden alsmede voor de wederpartij(en) voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Aan deze eis is in het onderhavige geval voldaan. Waar het immers om gaat, is of [verweerders] – als middellijk bestuurders van Vieroll – ten tijde van het doen van bestellingen bij Powercem eind 2012 en begin 2013 wisten of konden weten dat Vieroll in zodanig zwaar weer verkeerde, dat Vieroll de bestelde producten niet meer zou kunnen betalen en geen verhaal zou bieden. Powercem heeft haar stelling dat dit het geval was onderbouwd door aan te voeren dat Vieroll de rekeningen van Powercem onbetaald heeft gelaten en relatief kort na de bestellingen heeft laten weten in geldnood te verkeren, terwijl uit het onder 1.5 genoemde publicatierapport inzake de jaarrekening over de tweede helft van 2012 blijkt dat de continuïteit van Vieroll reeds toen onzeker was. Deze omstandigheden kunnen erop wijzen dat de door Powercem gestelde wetenschap bij (één of meer van) de bestuurders aanwezig was. Van Powercem kan – in het kader van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor – niet gevergd worden dat zij haar stellingen op dit punt nader onderbouwt of concretiseert, te minder nu hetgeen zich afspeelt in de onderneming van Vieroll zich naar zijn aard grotendeels aan de waarneming van crediteuren als Powercem onttrekt.
5. Evenmin kan van Powercem gevergd worden dat zij in de verzoekschriftprocedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de door Vieroll in een aansprakelijkheidsprocedure te voeren verweren ontzenuwt, zoals de stelling dat Vieroll niet betaalde omdat aan haar een beroep op opschorting of verrekening toekwam. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt de toewijsbaarheid van de in te stellen vordering immers niet ter toetsing voor. Een voorlopig getuigenverhoor strekt in een geval als het onderhavige ertoe verzoeker de gelegenheid te bieden opheldering te verkrijgen omtrent de voor het eventueel aan te spannen geding van belang zijnde feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen. Over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade, behoeft de verzoeker zich niet uit te laten. In het geval dat in het geheel niet valt in te zien op welke grond de verzoeker een vordering zou kunnen hebben op de wederpartij kan – wegens het ontbreken van belang – plaats zijn voor het afwijzen van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Dat is in dit geval niet aan de orde, ook niet in het licht van de door [verweerders] naar voren gebrachte verweren. Het is immers niet eenvoudig vast te stellen in hoeverre een tegenvordering van Vieroll uit hoofde van wanprestatie kans van slagen heeft, nog daargelaten de vraag wat het bestaan van een zodanige tegenvordering betekent voor de toewijsbaarheid van een eventuele vordering op de bestuurders uit bestuurdersaansprakelijkheid.
6. Grief 3 richt zich tegen het – ten overvloede – gegeven oordeel dat het verzoek afstuit op de grond dat Powercem heeft gehandeld in strijd met art. 21 Rv door in haar inleidend verzoekschrift niet alle van belang zijnde feiten te behandelen. Ook deze grief slaagt. Powercem heeft in randnummer 10 van het inleidende verzoekschrift in eerste aanleg vermeld dat tussen haar en Vieroll een discussie is ontstaan over de kwaliteit van de door Powercem geleverde producten. Op Powercem rustte, in het licht van de hierboven geschetste strekking van een voorlopig getuigenverhoor, niet de plicht hierover meer te vermelden. Overigens is de toelichting door Powercem op dit punt in hoger beroep nog uitgebreider geweest, zodat er thans al helemaal geen twijfel bestaat dat in zoverre is voldaan aan de vereisten van artikel 21 Rv.
6. Met het slagen van de grieven 1 t/m 3 komt het hof toe aan de overige, door de rechtbank niet behandelde, verweren van Vieroll. Vieroll heeft nog aangevoerd dat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in dit geval moet afstuiten op het zwaarwichtige bezwaar, dat van [verweerders] niet kan worden gevergd dat zij verklaringen afleggen die nadelige gevolgen voor hen hebben in een tegen hen aan te spannen procedure. Dit standpunt vindt geen steun in het recht. Ook personen die partij zijn in een procedure kunnen als getuige worden opgeroepen en dienen dan naar waarheid een verklaring af te leggen.
7. In appel hebben [verweerders] voorts nog aangevoerd dat zij door middel van hun verweer iedere mogelijke denkbare vraag omtrent de liquiditeitspositie van Vieroll al hebben beantwoordt. Ook deze stelling treft geen doel. Het is het hof niet duidelijk op welke door hen verstrekte informatie [verweerders] het oog hebben. Voor zover het gaat om de overgelegde jaarverslagen over 2012 en 2013 geldt dat deze verslagen slechts beperkt informatie geven omtrent de liquiditeit van Vieroll en geen enkele informatie omtrent de wetenschap van de individuele bestuurders daaromtrent op het moment van het aangaan van de overeenkomsten waar het hier om gaat.
8. Het bovenstaande brengt mee dat het hof de beschikking van de rechtbank zal vernietigen en alsnog een voorlopig getuigenverhoor zal gelasten met betrekking tot de vraag of de door Vieroll genoemde getuigen ( [verweerders] ) ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten met Powercem eind 2012 en 2013 wisten of konden weten dat Vieroll niet kon betalen en geen verhaal zou bieden. [verweerders] hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hoger beroep – subsidiair – verzocht om een scherpe afbakening van het bewijsthema. Het hof overweegt hieromtrent dat het aan de rechter-commissaris die de verhoren zal afnemen, is om te bepalen of de aan de getuigen voorgelegde vragen passen binnen het hierboven geformuleerde bewijsthema. Naar zijn aard zal het daarbij gaan om feiten en omstandigheden die betrekking hebben op of licht werpen op hetgeen is voorgevallen in de periode dat de desbetreffende overeenkomsten zijn aangegaan. Het hof vermeldt volledigheidshalve, dat de vraag in hoeverre [verweerders]
behoordente weten dat de vennootschap geen verhaal zou bieden niet voorligt, omdat deze vraag een rechterlijk oordeel impliceert dat zich niet voor bewijslevering leent.
behoordente weten dat de vennootschap geen verhaal zou bieden niet voorligt, omdat deze vraag een rechterlijk oordeel impliceert dat zich niet voor bewijslevering leent.
9. Bij deze uitkomst past dat [verweerders] worden veroordeeld in de kosten van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg en in hoger beroep, aan de zijde van Powercem in eerste aanleg begroot op € 608,= aan griffierecht en € 904,= aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 711,= aan griffierecht en € 1.788,= aan salaris advocaat.
Powercem heeft nog gevorderd dat [verweerders] zullen worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg aan [verweerders] heeft betaald. Deze vordering, die als zodanig niet is weersproken, is eveneens toewijsbaar.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de beschikking van de rechtbank, en opnieuw rechtdoende:
- beveelt een voorlopig getuigenverhoor tot het doen horen van Eric Sylvester Pieter van Kranenburg, Gerrit Willem Sterk, Antonie Teunis Bunt, Johan Gerrit Reijersen van Buuren en Stefan Adrianus Franciscus Dekkers over het bewijsthema als bedoeld in rov. 8;
- verwijst de zaak naar de rechtbank Rotterdam om het voorlopig getuigenverhoor te laten plaatsvinden op een nader door haar te bepalen plaats en tijdstip voor een door haar te benoemen rechter-commissaris;
- veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van Powercem begroot op € 1.512,= en in hoger beroep op € 2.499,=;
- veroordeelt [verweerders] tot terugbetaling van € 1.186,=;
- verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. D.A. Schreuder, C.A. Joustra en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.