Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.140.187/01
Zaak-rolnummer rechtbank: C/10/321881 / HA ZA 09-54
Arrest d.d. 1 september 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Y] ,
volgens [W] voorheen handelend onder de naam
[X],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: [W] ,
advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen te Gouda,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: [D] ,
advocaat: mr. S.J. Nauta te Barendrecht.
Het verdere geding
Bij het tussenarrest van 25 februari 2014 is een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 2 mei 2014 plaatsgehad. [W] heeft vervolgens bij memorie van grieven tegen de door de rechtbank Rotterdam in conventie en in reconventie gewezen vonnissen van 15 juli 2009, 23 februari 2011 en 9 oktober 2013 grieven aangevoerd. [D] heeft de grieven van [W] bij memorie van antwoord bestreden en daarbij producties overgelegd. Voorts heeft [D] in voorwaardelijk incidenteel appel grieven tegen voormeld vonnis van 9 oktober 2013 aangevoerd en ook daarbij producties overgelegd. Daarop heeft [W] bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel de grieven van [D] in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden. Tot slot hebben partijen stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
in het principale en het voorwaardelijke incidentele appel:
1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
a. [W] heeft bij brief van 19 oktober 2006 aan [D] een offerte uitgebracht voor het verrichten van werkzaamheden aan het pand van [D] aan de [adres] te [plaats] . Deze offerte luidt onder meer als volgt:
Betreft: dakrenovatie […] te […]
[….]
Hierbij de omschrijving en prijs van alle werkzaamheden die wij gaan uitvoeren:
Overzicht pannendaken:
Dak 2 groot hg 4000+ ondergr hout opp: ca 43 m²
[….]
Dak 5 groot hg 4000+ ondergr hout opp: ca 79 m²
Overzicht platte daken:
Dakkapel dak 3 hg 7000+ ondergr hout opp: ca 10 m²
Plat dak achter dak 2 hg 4000+ ondergr hout opp: ca 17 m²
[….]
Nieuw dakbeschot
Na het verwijderen van de dakpannen, panlatten en tegels zullen wij het dak voorzien van nieuwe underlaymentplaten dik 18 mm.
[….]
Prijzen
De hierboven omschreven werkzaamheden voeren wij uit voor de aanneemsom van
€ 36.500,= excl. B.T.W.[….]
Opmerkingen
[….]
We hebben niet in deze offerte opgenomen werkzaamheden aan balklagen, gootklossen, gootbetimmeringen, het vervangen van het openhaardkanaal, daksporen en andere punten die wij niet hebben omschreven.
b. [D] heeft deze offerte geaccepteerd. De geoffreerde en overeengekomen werkzaamheden zijn uitgevoerd.
c. Op 14 december 2006 heeft Monumentenwacht het pand van [D] geïnspecteerd en daarvan rapport uitgebracht. Met betrekking tot de kapconstructie in de “Rechtkamer met schilddak” is in dit rapport vermeld:
Bij de oplegging op de muren zijn de uiteinden van de trekbalken als gevolg van oude lekkages ernstig door houtrot aangetast. Hierdoor is één trekbalk reeds zichtbaar gezakt. Op deze plaats is ook het spantbeen reeds ernstig door houtrot verzwakt. Het is raadzaam op korte termijn de spanten te herstellen.
De toestand van het “dakbeschot, multiplex (underlayment)” is in het rapport met een “G” aangeduid, waarmee is bedoeld “goed”.
d. [W] heeft het werk op 14 december 2006 opgeleverd. In het daarvan opgemaakte en door [D] , aangeduid als “opdrachtgever” enerzijds, en door
[G] , aangeduid als “aannemer” anderzijds, ondertekende proces-verbaal van oplevering zijn acht tekortkomingen omschreven. Tevens is in het proces-verbaal vermeld:
De opdrachtgever verklaart met deze oplevering in te stemmen, behoudens de hier genoemde klachten.
De aannemer verklaart de tekortkomingen voor eind januari 2007 te herstellen.
e. [D] heeft op 21 december 2006 een bedrag van € 17.000,= aan [W] betaald. Dit betrof een bedrag exclusief BTW. [W] heeft de daarop betrekking hebbende factuur ad € 17.000,= vermeerderd met BTW ad € 3.230,= op 13 mei 2009 aan [D] verzonden.
f. [W] heeft bij factuur van 3 april 2007 een bedrag van € 20.230,=, inclusief
€ 3.230,= BTW, aan [D] in rekening gebracht. Deze factuur is niet betaald.
g. [D] heeft bij brief van 17 oktober 2007 onder meer het volgende aan [W] meegedeeld:
Hierbij wil ik u schriftelijk bevestigen dat ik na diverse meldingen over nog steeds ontstane lekkages bij […] aan de [adres] te [plaats] de dhr […] gemeld heb om een derde partij te betrekken om de tekortkomingen opgenomen in een door dhr [G] gemaakte proces-verbaal en de lekkage te laten verhelpen dit ivm de komende herfstbuien.
Dit alles heb ik gemeld bij dhr […] na van u een aangetekende brief te hebben gekregen over de nog openstaande rekening.
Deze laatste betaling betaal ik pas als alle tekortkomingen zijn voldaan incl. de nog steeds aanwezige lekkage.
h. In opdracht van [D] heeft Aannemingsbedrijf [bedrijf] (hierna: [B] ) omtrent de verrichte werkzaamheden op 12 december 2007 rapport uitgebracht. Ten aanzien van de in het pand aanwezige trekbalken vermeldt het rapport het volgende:
Diverse trekbalken zijn bij de oplegging in de muur totaal weg gerot en moeten worden vervangen.
De conclusie van het rapport van [B] luidt als volgt:
Om het dak weer in goede staat te herstellen is het noodzakelijk om het gehele dak te slopen en vanaf de muurplaat te vernieuwen met gebruik van de bestaande dakpannen.
i. Namens [D] is onder meer het volgende bij brief van 18 december 2007 aan [W] meegedeeld:
Een bouwkundige inspectie van de dakrenovatie heeft het navolgende uitgewezen:
1. de steunbalken van het dak zijn verrot. Een deugdelijke dakrenovatie heeft niet plaats kunnen vinden zonder vernieuwing van de steunbalken.
2. de wel uitgevoerde werkzaamheden zijn op onderdelen ondeugdelijk verricht waardoor er lekkage optreedt.
Vastgesteld moet derhalve worden, dat u toerekenbaar bent tekort geschoten in de nakoming van de door u uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Namens cliënte stel ik u hierdoor uitdrukkelijk aansprakelijk voor de vergoeding van de door cliënte geleden en nog te lijden schade als gevolg van uw handelen.
j. [D] is namens [W] bij brief van 29 januari 2008 aangemaand tot betaling van voormelde factuur ad € 20.230,=, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten, binnen zeven dagen na 29 januari 2008. [D] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
2. Het hof bespreekt allereerst de stellingen van partijen die betrekking hebben op de vraag of de partij die in hoger beroep is gekomen, ook partij was bij het geding in eerste aanleg. [D] heeft dit betwist en in dit verband betoogd dat de onder nummer […] in het handelsregister ingeschreven vennootschap [X] eerst op 2 januari 2013 is opgericht. In dit verband betoogt [D] dat [Y] niet als rechtsopvolger heeft te gelden en geen rechten kan ontlenen aan een namens een andere vennootschap uitgebrachte dagvaarding. [W] heeft daarop stukken overgelegd, waaruit blijkt dat de onder nummer […] in het handelsregister ingeschreven vennootschap [X] sinds een naamswijziging op 21 december 2012 bekend is onder de naam [Y] , terwijl eveneens op 21 december 2012 een nieuwe vennootschap is opgericht met de naam [X] , zijnde een andere vennootschap dan de onder nummer […] in het handelsregister ingeschreven vennootschap [X]
3. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [W] de appeldagvaarding heeft doen betekenen op naam van [X] , terwijl de naam van deze vennootschap op 21 december 2012 is gewijzigd in [Y] Tot onduidelijkheid over de partij die in hoger beroep gekomen was, heeft dit niet bij [D] geleid, althans niet tot de memorie van grieven waarin voor het eerst de naam [Y] werd vermeld. Evenmin is gebleken dat bij [D] vóór de memorie van antwoord in de hoofdzaak onduidelijkheid is ontstaan doordat een op 2 januari 2013 opgerichte andere vennootschap [X] onder nummer […] in het handelsregister stond ingeschreven. Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat het ervoor moet worden gehouden dat de naam van de oorspronkelijke procespartij op 21 december 2012 is gewijzigd in [Y] en dat [D] daardoor niet in haar rechtens te beschermen belangen is geschaad. De slotsom luidt dat [W] ontvankelijk is in het hoger beroep. Daarmee is de voorwaarde, waaronder [D] het incidenteel appel heeft ingesteld, vervuld.
4. Het gaat ook in hoger beroep met name om de vraag of [W] jegens [D] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren zonder [D] te wijzen op, of te waarschuwen voor, in het pand van […] [D] aanwezige gebreken.
5. [D] stelt zich op het standpunt dat zij er op grond van de enkele vermelding van het woord “dakrenovatie” in de aanhef “dakrenovatie […] [D] te [plaats] ” in de offerte van 19 oktober 2006 erop heeft mogen vertrouwen dat met de uitvoering van de daarin omschreven werkzaamheden het dak zou zijn gerenoveerd, waarmee [D] bedoelt dat het dak “lekdicht zou zijn en weer jaren mee zou kunnen”, hetgeen volgens [D] ook de werkzaamheden genoemd in het rapport van [B] inhield, dus het vernieuwen van de steunbalken, indien deze volledig verrot bleken te zijn. Het gaat volgens [D] daarbij om verrotte steunbalken van de daken 2 en 5. [W] heeft, zo stelt [D] voorts, door haar niet te wijzen op de gebreken [D] ten onrechte in de waan gelaten dat zij met de geoffreerde werkzaamheden een deugdelijk dak zou krijgen. [W] heeft op dit punt gemotiveerd verweer gevoerd.
6. Het hof overweegt als volgt. [D] kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat [W] haar erop had moeten wijzen dat zij met de als “dakrenovatie” geoffreerde werkzaamheden niet een algehele dakrenovatie heeft mogen verwachten, derhalve daaronder begrepen het vernieuwen van verrotte steunbalken. Niet alleen is daarvoor het begrip “renovatie” onvoldoende eenduidig, maar ook is van belang dat de offerte de door [W] te verrichten werkzaamheden nauwkeurig omschrijft, zoals ook de werkzaamheden waarop de offerte geen betrekking had en die derhalve niet door [D] aan [W] zijn opgedragen, namelijk “werkzaamheden aan balklagen, gootklossen, goot betimmeringen, het vervangen van het openhaardkanaal, daksporen en andere punten die wij niet hebben omschreven”. Het had [D] derhalve duidelijk kunnen en ook behoren te zijn dat [W] zich niet had verbonden tot een algehele renovatie van het dak.
7. Tegenover het standpunt van [D] dat [W] het dak en de zolderverdieping grondig heeft geïnspecteerd en daarbij de staat van onder meer de steunbalken heeft kunnen vaststellen maar niettemin heeft gezwegen over de noodzaak tot vernieuwing van de steunbalken, voert [W] aan dat zij, gelet op de aan haar verstrekte, beperkte opdracht en haar offerte, niet gehouden was van te voren het pand te inspecteren op de toestand van de steunbalken, waar bovendien deze balken niet zichtbaar waren vanaf de buitenkant, ook niet nadat de dakpannen eraf waren en evenmin zichtbaar waren vanaf de vliering.
8. Het hof stelt vast dat onder het kopje “dakconstructie […] [D] ” in het rapport van [B] melding is gemaakt van diverse “bij de oplegging in de muur totaal weg gerot[te]” trekbalken. Trekbalken – balken die ertoe dienen uiteen wijkende zijwaartse krachten op te vangen – hebben dezelfde functie als steunbalken en worden door partijen ook wel aangeduid als vloerbalken.
9. Voor zover [D] haar standpunt dat [W] als redelijk handelend en redelijk bekwaam aannemersbedrijf tot inspectie en advisering gehouden was en in de eerste plaats de gebreken aan de steunbalken had moeten vaststellen en in de tweede plaats deze gebreken in haar advies had moeten betrekken en derhalve de opdracht niet had mogen uitvoeren zonder opdracht tot vernieuwing van de steunbalken, baseert op het hiervoor vermelde rapport van [B] , overweegt het hof als volgt. Het rapport van [B] gaat uit van door [W] te verrichten werkzaamheden die in het kader van een volledige dakrenovatie hadden moeten worden uitgevoerd. Dit betekent dat het rapport een wezenlijk ander uitgangspunt hanteert dan waar partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst van aanneming van zijn uitgegaan. [W] voert dit terecht aan.
10. Op grond van alleen het rapport van [B] kan het hof derhalve niet tot de conclusie komen dat [W] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van aanneming door in dat rapport niet te adviseren de steunbalken, voor zover verrot, te doen vervangen .
11. Ten aanzien van de vraag of [W] gehouden was [D] te waarschuwen voor mogelijke gebreken aan de steunbalken, zoals verrotte of verzakte steunbalken daar waar deze balken in of op de muur rustten, hanteert het hof het volgende uitgangspunt. [D] heeft mogen verwachten dat [W] haar zou wijzen op omstandigheden, zoals gebreken aan of ongeschiktheid van de te repareren pannendaken en platte daken die een deugdelijke uitvoering van de opdracht door [W] zouden verhinderen. In zoverre rustte op [W] als de deskundige partij jegens [D] een waarschuwingsplicht.
12. Deze verplichting gaat echter niet zo ver dat [W] ook [D] ervoor had moeten waarschuwen dat in geval van een noodzakelijk herstel van onder het dak gelegen steunbalken, waarop de overeenkomst van aanneming geen betrekking had, een deugdelijk herstel van de steunbalken bemoeilijkt of duurder zou worden als gevolg van het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien [D] heeft gemeend en ook heeft mogen menen dat [W] de verplichting op zich had genomen het gehele pand, dus niet alleen het dak en het daarvan deeluitmakende dakbeschot, maar ook de zich daaronder bevindende trekbalken in de constructie van de kap op eventuele gebreken te inspecteren en [D] daaromtrent advies uit te brengen. Zoals hiervoor is overwogen, kan het hof niet tot de conclusie komen dat deze situatie zich voordeed enkel op grond van de aanduiding “renovatie” in de offerte en evenmin op grond van het rapport van [B] . Het lag derhalve op de weg van [D] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen die kunnen meebrengen dat [D] op grond van de tussen partijen overeengekomen werkzaamheden heeft mogen uitgaan van een dergelijk verstrekkende onderzoeksplicht en een daaruit voortvloeiende verplichting tot advisering.
13. Voor zover [D] deze verplichting baseert op de stelling dat [W] zich jegens [D] had verbonden een “lekdicht dak” tot stand te brengen, moet deze stelling worden gepasseerd. Daaruit vloeit immers op zichzelf geen verplichting voort tot onderzoek van de houten trekbalken en, afhankelijk van het resultaat van dat onderzoek, tot waarschuwing voor eventuele verrotte trekbalken. Dit wordt niet anders doordat na het verrichten van de werkzaamheden opnieuw lekkage werd geconstateerd. Daaruit volgt niet, althans niet zonder meer, dat [W] verplicht was lager gelegen delen op houtrot te controleren en evenmin dat [D] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [W] voorafgaand aan en tijdens het werk zelfstandig onderzoek zou doen naar de staat van de steunbalken.
14. [D] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard dat lekkages in het pand de aanleiding vormden tot het verzoek aan [W] te adviseren over de te verrichten werkzaamheden teneinde “een aantal jaren vooruit te kunnen”. Dit komt overeen met de verklaring van [W] ter gelegenheid van deze comparitie dat de opdracht aan haar inhield het verhelpen van “de aanwezige lekkages”. [W] had, zo stelt zij, geen opdracht gekregen de steunbalken te vervangen of een diepgaand onderzoek in te stellen naar de staat van de draagconstructie. Werkzaamheden aan de balklagen had [W] in de offerte uitdrukkelijk uitgesloten, aldus [W] .
15. Dit duidt vooralsnog niet op een opdracht van [D] aan [W] tot een algehele inspectie van de staat van het pand of van een opdracht aan [W] tot advisering omtrent de bouwkundige staat van de kap- en dakconstructie en de daaronder gelegen muren en daarop of daarin rustende trekbalken. [D] stelt ook in hoger beroep niet meer dan dat [W] haar had dienen te wijzen op verrotte balken daar van een redelijk handelend en bekwaam aannemer mag worden gevergd dat zij bij een dakrenovatie onderzoek doet naar de staat van het dak en de dakconstructie en geen dakrenovatie had mogen offreren of uitvoeren zonder te adviseren tot vernieuwing van de steunbalken, zonder overigens nader aan te duiden welke balken [D] daarbij op het oog had.
16. Anders dan [D] stelt, kan ook op het deskundigenbericht niet de conclusie worden gebaseerd dat [W] de vloerbalken in het kader van een advies over de staat van het dak had moeten controleren op de grond dat de vloerbalken deel uitmaken van de dakconstructie. Daargelaten dat niet, althans niet zonder meer, beslissend is of de trekbalken die zich bevinden aan de basis van een kapconstructie, al dan niet worden gerekend tot de dakconstructie, is bepalend of [D] mocht verwachten dat [W] verbindingen van de spantbenen met de onderliggende trekbalk op houtrot zou controleren en zo ja, daarover zou adviseren dan wel heeft mogen verwachten dat [W] de resultaten van een dergelijk onderzoek impliciet aan haar offerte ten grondslag had gelegd.
17. Op dit punt gaat het hof voorbij aan de stelling van [D] dat in één oogopslag te zien moet zijn geweest dat de (trek)balken verrot waren, zodat evident is dat [W] dit heeft gezien dan wel had moeten zien. [W] heeft betwist verrotte balken te hebben gezien, terwijl op grond van de omstandigheid dat de deskundige, aan wie was verzocht in kaart te brengen waar in de dakconstructies van de daken 2 en 5 sprake was van verrotte balken, de balken heeft waargenomen die binnen één jaar vervangen dienden te worden, niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat het voor [W] bij het verrichten van de haar opgedragen werkzaamheden in één oogopslag te zien zou zijn geweest dat de zich op een andere plaats bevindende de verbindingen van de spantbenen met de onderliggende trekbalk door houtrot waren aangetast. Dit geldt te meer waar niet uitgegaan kan worden van een directe aanleiding of reden voor [W] tot controle van die verbindingen. Het hof passeert derhalve het bewijsaanbod van [D] inzake haar stelling dat de ruimte onder dak 5 toegankelijk was via de dakkapel als niet ter zake dienende.
18. [D] kan evenmin worden gevolgd in haar stelling dat namens [W] ter comparitie is verklaard dat tijdens de uitvoering van de werkzaamheden aan dak 2 en 5 door werknemers van [W] is geconstateerd dat er balken van deze daken verrot waren en dat [W] op en aan de verrotte steunbalk zelfs nog noodvoorzieningen heeft aangebracht. Juist is wel dat de heer [W] heeft verklaard dat aan enkele verrotte balken noodvoorzieningen zijn getroffen alvorens het dak dicht te maken, maar volgens [W] was met “balken van deze daken” niet bedoeld de vloerbalken, maar de spoorbalken die zich onder het dakbeschot bevinden. Op grond van de getuigenverklaring van [S] , waarnaar [D] heeft verwezen, en de door deze getuige gemaakte tekening moet het hof het er inderdaad voor houden dat niet aan de trekbalken, maar aan de spoorbalken de noodvoorzieningen zijn getroffen.
19. Uit de getuigenverklaringen van [G] en [S] volgt ook niet dat over dak 2 “geen discussie” kan zijn. [G] heeft als getuige alleen verklaard dat hij dak 2 helemaal heeft kunnen zien doordat het dakbeschot eraf was en dat de getuige [S] ten aanzien van dak 2 heeft verklaard dat hij aan de balken heeft gevoeld en erop heeft geklopt, maar geen verrotte balken heeft gezien. Nu uit geen van beide getuigenverklaringen is af te leiden dat deze verklaringen betrekking hadden op de steunbalken waarover het in dit geding gaat, kan [D] niet worden gevolgd in haar stelling dat [W] had moeten merken dat deze balken van dak 2 verrot waren.
20. Nu [D] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen concluderen dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [W] zelfstandig onderzoek zou doen naar de staat van de steunbalken alvorens de offerte uit te brengen, althans alvorens de werkzaamheden te verrichten, kan de enkele stelling van [D] dat zij zonder goede steunbalken “niets aan het vernieuwde dak” heeft, niet zonder meer leiden tot de conclusie dat [W] in strijd heeft gehandeld met haar waarschuwingsplicht. In dit verband acht het hof tevens van belang dat gesteld en evenmin gebleken is dat [W] beschikt over specifieke kennis omtrent renovatie van een rijksmonument, anders dan – naar onbetwist is – de deskundigheid waarover de Monumentenwacht beschikt, noch deze deskundigheid zou hebben gepretendeerd.
21. Aan het vorenstaande doet niet af dat het, zoals [D] betoogt, vrijwel nooit de bedoeling zal zijn van een klant dat er relatief kostbare werkzaamheden door een aannemer aan een dak worden verricht wanneer de verrotte basis in stand blijft. Onder omstandigheden kan het raadzaam zijn zich allereerst een beeld te vormen van de algehele toestand van (een deel van) een pand alvorens opdracht te geven tot het verrichten van reparaties, maar dat wil niet zeggen dat diegene aan wie de opdracht tot het verrichten van de reparaties wordt verstrekt, in plaats van de opdrachtgever ook zonder expliciete opdracht daartoe een verder gaand onderzoek dient in te stellen dan samenhangt met mogelijke fouten of gebreken die het volgens de overeenkomst tot stand te brengen werk verhinderen of schaden teneinde te voorkomen dat een op zich juiste uitvoering van een werk niettemin tot schade kan lijden doordat de opdrachtgever, naar achteraf blijkt, allereerst een overig gebrek had dienen te herstellen.
22. Dit betekent dat het hof voorbij gaat aan de stelling van [D] dat zij door een toerekenbaar tekortschieten van [W] is “opgezadeld” met nieuwe dakpannen die rusten op een deels verrotte dakconstructie en daardoor schade lijdt als gevolg van de door [D] gestelde omstandigheid dat het gehele dak moet worden gesloopt en vanaf de muurplaat moet worden vernieuwd, welke schade volgens een offerte van [B] een bedrag van € 111.613,96 inclusief BTW zou belopen.
23. Nu niet beslissend is of [W] , zoals [D] heeft gesteld en [W] heeft betwist, voorafgaande aan de uitvoering van de opdracht had kunnen of moeten zien dat de steunbalken in ieder geval deels verrot waren, gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van [D] inzake haar stelling dat er ten tijde in dit geding van belang licht in de ruimte was aangebracht.
24. De stellingen van partijen die betrekking hebben op de vraag naar een juiste of althans mogelijk alternatieve herstelwijze van verrotte trekbalken en de daaraan verbonden door de deskundige geschatte kosten, behoeven derhalve geen bespreking.
25. De conclusie moet luiden dat [W] niet aansprakelijk is voor de door de rechtbank op een bedrag van € 8.400,= vastgestelde schade exclusief BTW. De grieven I tot en met IV slagen.
26. [D] heeft nog in het algemeen gesteld dat [W] “tot op de dag van vandaag” [hof: 1 april 2009] heeft nagelaten om de in het proces-verbaal van oplevering genoemde tekortkomingen te verhelpen. Nu [D] na de betwisting van deze stelling door [W] niet nader heeft aangeduid om welke tekortkomingen het zou gaan, gaat het hof aan voormelde stelling van [D] voorbij.
27. Ten aanzien van de vraag of [D] schade heeft geleden doordat [W] de door haar verrichte herstelwerkzaamheden aan de goten in dak 2, 4, 5 en 6 niet deugdelijk heeft uitgevoerd waardoor het probleem met de lekkages ook na de oplevering niet was verholpen, komt het hof niet tot een ander oordeel dan de rechtbank. De bedragen van € 550,= en € 800,= wegens herstelwerkzaamheden aan de goot tussen dak 2 en dak 4 respectievelijk het alsnog juist inbrengen van de loodstroken aan de achterzijde van de topgevel van dak 2 en aan de achterzijde van de gevel bij dak 4, vermeerderd met
€ 250,= en € 600,= wegens herstelwerkzaamheden aan de voorzijde van de goot tussen dak 4 en 5 respectievelijk herstelwerkzaamheden aan het dakje achter dak 2, derhalve tezamen een bedrag van € 2.200,= zijn derhalve als onvoldoende door [W] bestreden, toewijsbaar.
28. Na verrekening van deze vordering van [D] op [W] met de vordering van [W] op [D] tot betaling van € 23.460,= [€ 20.230,= + € 3.230,=] resteert een door [D] aan [W] verschuldigd bedrag van € 21.260,= . Dit bedrag is toewijsbaar. Grief V slaagt eveneens.
29. Met grief VI komt [W] onder meer op tegen het oordeel van de rechtbank dat [D] zich terecht op opschorting heeft beroepen en derhalve geen wettelijke handelsrente is verschuldigd. Voor zover [D] zich heeft kunnen beroepen op een bevoegdheid haar betalingsverplichting op te schorten, is deze bevoegdheid beperkt tot de niet-voldoening aan een opeisbare verbintenis van [W] tot het verrichten van herstelwerkzaamheden aan de goten. Nu de kosten van deze herstelwerkzaamheden zijn begroot op een totaal bedrag van € 2.200,= en dit bedrag door verrekening in mindering is gebracht op het door [D] te betalen bedrag, is [D] over het restant ad
€ 21.620,= de wettelijke handelsrente verschuldigd vanaf 17 april 2007 over een bedrag van € 20.230,= en vanaf 27 mei 2009 over € 1.030,=. In zoverre slaagt grief VI.
30. Voor toewijzing van de vordering van [W] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ziet het hof geen grond. Voor toewijzing van een dergelijke vordering op grond van artikel 6:96 BW is vereist dat het gaat om redelijke kosten ter voldoening buiten rechte, anders dan kosten die verrichtingen betreffen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. [W] heeft slechts één brief overgelegd waarin namens haar [D] werd gesommeerd een bedrag van € 20.230,= te voldoen. Van overige kosten van rechtsbijstand is niet gebleken. Dit bekent dat voormelde sommatie, die vooraf is gegaan aan het geschil waarop de brief betrekking had, niet kan hebben geleid tot toewijsbare kosten. In zoverre faalt grief VI.
31. De kosten van de deskundige, Arcadis Nederland B.V., bedragen € 4.962,30 +
€ 1.052,70, derhalve in totaal € 6.015, =. Dit bedrag is door [D] in depot gestort. Het hof stelt vast dat het door Arcadis Nederland B.V. op 26 oktober 2011 uitgebrachte deskundigenbericht in overwegende mate betrekking had op de constructie van de daken 2 en 5 en in dat verband de vraag of er sprake was van verrotte balken en zo ja, of voor het herstel van de balken het dak open gemaakt moest worden en welke kosten daaraan of aan een andere wijze van uitvoering verbonden waren. In zoverre dienen de kosten ad € 4.962,30 voor rekening van [D] te blijven. Een nader bericht van de deskundige, uitgebracht ter gelegenheid van de descente en comparitie van partijen op 28 augustus 2013, is, voor zover het betreft de door [D] gestelde problemen wegens lekkage, met name door de rechtbank bepaald op verzoek van [D] die zich op het standpunt had gesteld dat de deskundige de vraag wat nodig was om een “lekdicht dak” te krijgen, concreet moest beantwoorden, daar [D] de opdracht tot het herstel aan de steunbalken wilde combineren met de opdracht tot het doen verrichten van de herstelwerkzaamheden aan de goten. Anderzijds was de discussie over de herstelkosten ontstaan doordat [W] , met een beroep op het eerdere deskundigenbericht, aansprakelijkheid had betwist door te betogen dat een causaal verband tussen de door [D] gestelde lekkages en enige tekortkoming inzake de door [W] aan het dak verrichte werkzaamheden, niet was komen vast te staan.
32. Het hof ziet op grond van het vorenstaande reden te bepalen dat [W] 50% van het door [D] gestorte bedrag van € 1.052,70, derhalve € 526,35, aan [D] dient te vergoeden. Tevens zal [D] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten aan de zijde van [W] in eerste aanleg worden veroordeeld. Grief VII slaagt dus ten dele.
33. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 en 2 in incidenteel appel falen.
34. Voor zover het bewijsaanbod van [D] niet reeds hiervoor is gepasseerd, gaat het hof ook overigens aan dit bewijsaanbod voorbij, nu dit geen betrekking heeft op stellingen die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel.
35. [D] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten aan de zijde van [W] worden veroordeeld, zowel in principaal appel als in incidenteel appel. Het hof ziet geen reden om de proceskosten voor rekening van [W] te brengen op de grond dat zij een grief heeft gericht tegen de wijze van berekening van het door [D] verschuldigde bedrag, reeds omdat het hier betreft een abusievelijk niet door de rechtbank in de verrekening betrokken bedrag van € 3.230,= en niet om een nalaten van de rechtbank op dat punt een beslissing te nemen. Op dit punt heeft de rechtbank immers bij haar tussenvonnis van 15 juli 2009 beslist.
Beslissing
in principaal appel en in incidenteel appel
Het hof:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 15 juli 2009, 23 februari 2011 en
9 oktober 2013;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [D] tot betaling van € 21.620,= vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 17 april 2007 over een bedrag van € 20.230,= en vanaf 27 mei 2009 over een bedrag van € 1.030,= tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [W] tot betaling aan [D] van een bedrag van € 526,35 wegens de voor rekening van [W] komende deskundigenkosten;
wijst de vorderingen van [D] overigens af;
veroordeelt [D] in de kosten van het principale appel en begroot deze kosten aan de zijde van [W] tot aan deze uitspraak op € 71,80 aan dagvaarding, € 1.920,= aan vast recht en op € 1.264,= aan salaris advocaat;
veroordeelt [D] in de kosten in het incidenteel appel en begroot deze kosten aan de zijde van [W] tot aan deze uitspraak op € 1.316,=;
verklaart de (kosten)veroordelingen van [D] uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.