ECLI:NL:GHDHA:2015:224

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.129.265/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/423474 / KG ZA 13-388

arrest van 17 februari 2015

inzake

FAGRON GROUP BV,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: Fagron,

advocaat: mr. T. Ensink te Rotterdam,

tegen

SÉBASTIEN BV,

gevestigd te Leersum,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Sébastien,

advocaat: mr. D.J.J. Folgering te ‘s-Hertogenbosch.

1.Het geding

1.1.

Bij exploot van 19 juni 2013 is Fagron in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter (team handel) van de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 22 mei 2013. Bij memorie van grieven heeft Fagron vijf grieven geformuleerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Sébastien die grieven bestreden.

1.2.

Vervolgens hebben partijen de zaak op 6 januari 2015 doen bepleiten door hun advocaten, voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan het pleidooi heeft Sébastien nog producties (genummerd 36 tot en met 40), waaronder een geluidsopname op memory stick, in het geding gebracht.

1.3.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op basis van de voorafgaand aan het pleidooi overgelegde kopieën van het procesdossier.

2.Beoordeling van het hoger beroep

2.1.

De door de rechtbank in het vonnis van 22 mei 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil, met dien verstande dat Fagron met haar eerste grief aandacht vraagt voor (de datum van toezending van) het door Sébastien verstrekte informatiememorandum, waar de voorzieningenrechter naar haar mening ten onrechte aan voorbij is gegaan.
Met inachtneming hiervan zal het hof uitgaan van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten.
Het gaat in deze zaak om het volgende:

IP International Pharmacy GmbH, een vennootschap naar Duits recht (hierna: IP Pharmacy), drijft een onderneming op het gebied van handel en distributie van niet geregistreerde geneesmiddelen bestemd voor apotheken.
Sébastien is houdster van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van IP Pharmacy.
Fagron maakt haar bedrijf van beheer, belegging en fïnanciering.
Arseus NV (hierna: Arseus) is houdster van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Fagron.
Nadat Fagron eerder haar belangstelling voor (een overname van) IP Pharmacy kenbaar had gemaakt, heeft op 4 oktober 2012 een oriënterend gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds[A], CEO van Arseus (hierna: [A]) en, anderzijds, [B] (hierna: [B]) alsmede [C] (hierna: [C]), indirect aandeelhouders van IP Pharmacy, over de overname van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van IP Pharmacy.
Op 12 november 2012 heeft een volgend oriënterend gesprek tussen [A], [B] en [C] plaatsgevonden.
Op 26 november 2012 hebben partijen een geheimhoudingsovereenkomst ondertekend en heeft IP Pharmacy aan Arseus een “preambule” overhandigd.
Op 6 december 2012 hebben Sébastien en Fagron een Letter of Intent (hierna: LOI) ondertekend. Relevante passages in deze LOI zijn:
Bij e-mail van 10 december 2012 heeft [D], chief financial officer van Arseus (hierna: [D]), aan [E], adviseur van Sébastien (verder: [E]) en [B] het volgende geschreven:
Op 7 februari 2013 zijn Sébastien en Fagron een “Addendum op Letter of Intent” overeengekomen (hierna: eerste addendum). Relevante passages in dit addendum zijn:
Adviseur [E] van Sébastien heeft Fagron op 13 maart 2013 als bijlage bij een

e-mail een informatiememorandum gezonden. Het memorandum draagt de titel “Samenvatting resultaatontwikkeling voor discussiedoeleinden”. In het memorandum zijn onder meer zogenaamde normalisaties verwerkt onder de kop:

“De resultaten van IP Pharma zijn genormaliseerd om niet operationele en niet terugkerende kosten te corrigeren.”

Op 18 maart 2013 zijn Sébastien en Fagron een tweede “Addendum op Letter of Intent” overeengekomen (hierna: tweede addendum). Relevante passages in dit addendum zijn:
Van 19 tot en met 21 maart 2013 is door Fagron een due diligence onderzoek uitgevoerd.
Bij e-mail van 22 maart 2013 heeft[F] (hierna: [F]), group controller van Arseus, aan [E], [B] en [C] het volgende geschreven – voor zover relevant:
Op 26 maart 2013 heeft een conference call plaatsgevonden tussen [B], [C] en [E] aan de zijde van IP Pharmacy, alsmede [A] en [F] van Fagron. In de conference call heeft Fagron gemeld dat de aangepaste verkoopprijs in de LOI niet kan worden gerechtvaardigd, omdat de EBITDA na normalisatie € 1.959.000,- bedraagt.
In een e-mail van 29 maart 2013 heeft [F] aan [E], [B] en [C] het volgende geschreven:
Bij e-mail van 30 maart 2013 heeft [E] aan [A], [F] en [D] onder meer het volgende geschreven:
Bij e-mail van 30 maart 2013 heeft [A] aan [E], [D] en [F] het volgende geschreven:
Bij e-mail van 4 april 2013 heeft de raadsman van Sébastien aan [A] de standpunten van Sébastien uiteengezet, Fagron gesommeerd om uiterlijk op 5 april 2013 in overleg te treden over de vaststelling van de EBITDA en, wanneer dat niet lukt, om daartoe uiterlijk op 16 april 2013 een onafhankelijk auditor aan te stellen, bij gebreke waarvan Sébastien zich tot de voorzieningenrechter zou wenden.
Partijen zijn niet, alsnog, tot overeenstemming gekomen over de condities van de koop en verkoop van de aandelen IP Pharmacy aan Fagron.

2.2.

In eerste instantie heeft Sébastien gevorderd Fagron te veroordelen, verkort weergegeven, primair tot nakoming van de met Sébastien gesloten overeenkomst tot koop en verkoop van het gehele aandelenkapitaal IP Pharmacy en, subsidiair, tot hervatting van de onderhandelingen teneinde te goeder trouw te onderzoeken of alsnog overeenstemming zou kunnen worden bereikt, zulks op straffe van een dwangsom, althans, meer subsidiair, tot veroordeling van Fagron tot betaling van een voorschot van € 250.000,- op de door Sébastien geleden schade.

2.3.

De voorzieningenrechter heeft, onder afwijzing van hetgeen overigens gevorderd was, Fagron – verkort weergegeven – veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis, de onderhandelingen met Sébastien te hervatten en gedurende ten minste vier maanden te continueren door minimaal drie keer op managementniveau bij elkaar te komen en daarbij zoveel mogelijk constructief het gesprek aan te gaan, teneinde te goeder trouw de mogelijkheden te onderzoeken om alsnog een overeenkomst tot (ver)koop van de aandelen IP Pharmacy tot stand te brengen, rekening houdend met de reeds tussen partijen gemaakte afspraken in de LOI en in het eerste en tweede addendum. De voorzieningenrechter heeft in het dictum opgenomen dat onderwerp van gesprek tijdens deze onderhandelingen in ieder geval de ‘normalisaties’ alsmede de prijs zouden moeten zijn.
De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 100.000,-- per keer dat Fagron niet op constructieve wijze aan de drie bijeenkomsten op managementniveau deelneemt.

2.4.

Met haar
tweede grief– de
eerste griefheeft uitsluitend betrekking op de weergave van de feiten en het daarin gelegen bezwaar is weggenomen in de bovenstaande feitenweergave – komt Fagron op tegen hetgeen de voorzieningenrechter in haar vonnis onder 4.5 overwoog over, kort gezegd, de ruimte die Fagron ultimo maart 2013 nog had om door normalisaties tot aanpassing van de door Sébastien berekende EBITDA te komen.

2.5.

De voorzieningenrechter heeft in de aangevallen rechtsoverweging geoordeeld dat Fagron na de totstandkoming van de LOI en de beide addenda alleen tot normalisaties van de door Sébastien berekende EBITDA kon komen op basis van de bedrijfsvoering van IP Pharmacy zoals die op dat moment in feite plaats vond (de voorzieningenrechter sprak van de onderneming “as is”). Door Fagron eventueel in de toekomst gewenste veranderingen in het beleid van IP Pharmacy zouden naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom geen invloed behoren te hebben op de EBITDA ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst door partijen. Na die grens te hebben getrokken heeft de voorzieningenrechter overwogen dat van een (onvoorwaardelijke) koopovereenkomst nog geen sprake was op basis van de LOI en de addenda. In de eerste plaats oordeelde de voorzieningenrechter dat ten aanzien van enkele posten (quote producten en dubbel betaalde facturen) sprake was van correcties waarmee Fagron bij het ondertekenen van de LOI (en – voegt het hof daaraan toe – de addenda) geen rekening heeft kunnen en hoeven houden. Deze correcties zouden derhalve wel van invloed zijn op de door Sébastien berekende EBITDA. Bovendien oordeelde de voorzieningenrechter dat door Fagron gewenst toekomstig beleid van IP Pharmacy dan weliswaar geen invloed kon hebben op de berekende EBITDA, en dus niet tot normalisaties zou kunnen leiden, maar dat zulk gewenst beleid wel gevolgen zou kunnen hebben voor de waarde van de onderneming. Dat gewenste beleid en de consequenties daarvan voor de waarde van de onderneming ten tijde van de koop en verkoop, konden dus naar het oordeel van de voorzieningenrechter – zo blijkt uit de bestreden rechtsoverweging – wel degelijk onderdeel vormen van de onderhandelingen over de door Fagron te betalen koopprijs.
Nu de voorzieningenrechter met Fagron oordeelde dat van een onvoorwaardelijke (‘perfecte’) koopovereenkomst nog geen sprake was en het Fagron vrij stond om een door haar gewenst toekomstig beleid te laten doorwerken in de te betalen prijs en de daarover te voeren nadere onderhandelingen, heeft Fagron geen belang bij deze grief. Dit geldt eens temeer waar de overweging van de voorzieningenrechter over de al of niet mogelijke, door Fagron toe te passen normalisaties van de EBITDA geen bouwsteen vormde voor het – hierna te bespreken oordeel – dat Fagron gehouden was verder te onderhandelen met Sébastien.

2.6.

Met de
derde,
vierdeen
vijfde griefricht Fagron haar pijlen op rechtsoverweging 4.12 in het vonnis van de voorzieningenrechter. Daarin oordeelde de voorzieningenrechter het aannemelijk dat Sébastien erop heeft vertrouwd en er op heeft mogen vertrouwen dat het tot een koopovereenkomst zou komen tussen partijen en voorts dat Fagron, op basis van de in die overweging genoemde omstandigheden, de onderhandelingen niet had mogen afbreken.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

2.7.

Het hof stelt, in het licht van deze overweging van de voorzieningenrechter, vast dat het ‘afbreken’ van onderhandelingen in dit geval inhield dat Sébastien na afloop van het due diligence onderzoek een eindbod heeft gedaan en vervolgens niet meer bereid was over een hogere koopsom te onderhandelen. Dat Fagron haar eindbod in stand hield, ook nadat zij door de advocaat van Sébastien was gesommeerd verder te onderhandelen over een hogere koopsom, blijkt onder meer uit het telefoongesprek dat de adviseur [E] van Sébastien nadien voerde met [A] van Fagron, waarvan een bandopname en een transcript daarvan door Sébastien in het geding zijn gebracht.

2.8.

De voorzieningenrechter was van oordeel dat de onderhandelingen tussen partijen al in een “zeer ver gevorderd stadium” waren toen Fagron Sébastien met haar e-mail van 29 maart 2013 voor het blok zette en – in wezen – een eindbod deed. Tot dat oordeel kwam de voorzieningenrechter omdat, zo overwoog zij, over de meeste onderwerpen al was gesproken door partijen, er een aanvang was gemaakt met het op schrift stellen (naar het hof begrijpt: van de uiteindelijk te sluiten koopovereenkomst) en er een aanvang was gemaakt met de onderhandelingen over de prijs. Verder overwoog de voorzieningenrechter in dat verband dat de raad van bestuur van Arseus akkoord was met de overname van IP Pharmacy, terwijl bij het due diligence onderzoek “niet iets heel schokkends” was gebleken.

2.9.

Voor de beantwoording van de vraag of een verplichting tot ‘dooronderhandelen’ bestaat is het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337
CBB/JPOrichtinggevend. Uitgangspunt is dat een partij onderhandelingen kan beëindigen, tenzij dit (a) op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of (b) in verband met de andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet in dat verband rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.

2.10.

Aan de hand van deze maatstaf komt het hof tot een andere uitkomst dan de voorzieningenrechter. De gebeurtenissen tot 29 maart 2013 rechtvaardigden naar het oordeel van het hof niet het vertrouwen van Sébastien dat een overeenkomst tot stand zou komen, althans niet in die mate dat het Fagron niet meer vrij stond de onderhandelingen af te breken toen haar ultimo maart 2013 geformuleerde aanbod niet door Sébastien werd aanvaard. Bovendien acht het hof geen ‘andere omstandigheden’ aanwezig die Fagron ertoe zouden nopen de onderhandelingen voort te zetten.
(a) gerechtvaardigd vertrouwen

2.11.

Van belang is dat de LOI en het eerste addendum tot stand zijn gekomen op basis van summiere informatie die Sébastien aan Fagron heeft verstrekt. Die informatie is vervat in de als producties A en B door Fagron in het geding in eerste instantie overgelegde documenten (een cijfermatig overzicht van de opbouw van het bedrijfsresultaat over 2011 en een deel van 2012 alsmede drie ‘preambules’). Kort voor de totstandkoming van het tweede addendum, dat dateert van 18 maart 2013, heeft Sébastien bij e-mail van 13 maart 2013 een informatiememorandum aan Fagron verstrekt. Hoewel niet uit te sluiten is dat Sébastien ook mondeling in de loop der tijd nog enige informatie heeft verstrekt over IP Pharmacy, is duidelijk dat Fagron zich tot en met de ondertekening van het tweede addendum op de LOI niet op basis van een eigen onderzoek een oordeel heeft kunnen vormen over de bedrijfsvoering en de invloed daarvan op de waarde van de onderneming. Ofschoon zowel de LOI als het tweede addendum op de LOI zeer concreet zijn over de hoogte van de – in het tweede addendum aanzienlijk bijgestelde – koopprijs, is duidelijk dat Fagron zich desondanks nog zou moeten verdiepen in de juistheid van de door Sébastien verstrekte informatie en de overige feiten en omstandigheden die de waarde van de onderneming mede bepalen. De door Fagron in de LOI gestelde voorwaarde dat Fagron in staat gesteld zou worden een due diligence onderzoek te doen “onder meer doch niet” beperkt tot een financiële, kwaliteits-, IM-, juridische, fiscale, arbeidsrechtelijke en operationele audit, maakt naar het oordeel van het hof in voldoende mate duidelijk dat Fagron zich het recht voorbehield zich bij het bepalen van de waarde van de onderneming niet uitsluitend te laten leiden door het bedrijfsresultaat in de vorm van de EBITDA zoals dat door Sébastien was of nog zou worden becijferd. In de beide addenda is het due diligence onderzoek ook telkens als een “uitdrukkelijke’ (opschortende) voorwaarde genoemd.

2.12.

Het hof kan de voorzieningenrechter niet volgen in haar oordeel dat over de meeste onderwerpen al gesproken was, voor zover de voorzieningenrechter daarmee heeft willen concluderen dat er nog nauwelijks onderhandelingspunten van gewicht resteerden. Uit de feiten en omstandigheden zoals deze in eerste instantie en in hoger beroep naar voren zijn gekomen valt die conclusie geenszins te trekken. Naast de in de LOI en in de beide addenda gemaakte afspraken is er alleen een concept van de overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen (verder: SPA) dat Fagron reeds op (of kort na) 15 januari 2013, dus ruim voordat Fagron het due diligence onderzoek zou doen, aan Sébastien heeft toegezonden. Over dat concept van de SPA dat medio januari 2013 beschikbaar was is, naar het hof begrijpt, tot 19 maart 2013 niet gecommuniceerd, totdat op laatstgenoemde datum van de zijde van Sébastien voor het eerst schriftelijk commentaar is geuit op de inhoud van het concept, welk commentaar is vervat in een ‘mark up versie’. Dat de op 19 maart 2013 door Sébastien van wijzigingen voorziene concept SPA voor ondertekening gereed was bestrijdt Fagron, en naar het oordeel van het hof met recht. Essentiële onderdelen behoefden immers nog bespreking, waaronder de door Sébastien te verstrekken zekerheden voor de garanties en de samenwerking tussen IP Pharmacy en de apotheken. De toezending door Fagron van het concept van de SPA heeft dan ook niet voldoende basis kunnen vormen voor het vertrouwen dat met Fagron een koopovereenkomst tot stand zou komen.

2.13.

De enkele omstandigheid dat de raad van bestuur van Arseus akkoord was met de overname van IP Pharmacy legt, naar het oordeel van het hof, onvoldoende gewicht in de schaal. Deze akkoordverklaring, die Fagron aan Sébastien heeft gemeld op 7 december 2012 – dus daags na de totstandkoming van de LOI – heeft Sébastien in redelijkheid niet zo kunnen opvatten dat Fagron daarmee instemde met de in de LOI vermelde of enige nadien nader overeen te komen koopprijs. De akkoordverklaring liet de “uitdrukkelijke” (opschortende) voorwaarde zoals die hierboven ter sprake kwam onverlet. Aangenomen moet dan ook worden dat de raad van bestuur, mits overeenstemming zou worden bereikt over de condities van de koopovereenkomst, met de verwerving van IP Pharmacy in principe instemde. Aan deze akkoordverklaring heeft Sébastien dan ook geen verdergaand vertrouwen kunnen ontlenen.

2.14.

In het licht van ro. 2.11 ten overvloede overweegt het hof dat ook indien de uitleg van Sébastien van het prijsmechanisme wordt gevolgd, het Fagron vrijstond de onderhandelingen af te breken. Fagron heeft in haar e-mail van 22 maart 2013, naast voor de verwerking in de EBITDA relevante bemerkingen, aangegeven welke andere factoren volgens haar tot neerwaartse bijstelling van de prijs leidden. Dat Fagron de invloed van die factoren heeft verwoord als normalisaties van de EBITDA en in de EBITDA heeft verwerkt en niet – bijvoorbeeld – in de aanpassing van de gehanteerde multiplier, doet er niet aan af dat Sébastien redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat Fagron zich beriep op het niet-vervuld zijn van de opschortende voorwaarde.

2.15.

Het hof is, zo blijkt uit het voorgaande, van oordeel dat er nog geen basis was voor een gerechtvaardigd vertrouwen op de totstandkoming van een koopovereenkomst. Het hof tekent hierbij aan dat het tot dat oordeel komt ook als de hiervoor aan de orde gekomen omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd worden.
(b) andere omstandigheden die het afbreken onaanvaardbaar maken?

2.16.

De voorzieningenrechter heeft in dezelfde rechtsoverweging 4.12 geoordeeld dat twee (andere) omstandigheden het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maakten. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat Sébastien aan Fagron inzage heeft gegeven in bedrijfsgevoelige informatie, terwijl bovendien de (ver)koop van de aandelen IP Pharmacy enige ruchtbaarheid heeft gekregen, zodat het stranden van de onderhandelingen schadelijke gevolgen kon hebben voor Sébastien.

2.17.

Ook hierin kan het hof de voorzieningenrechter niet volgen. Terecht voert Fagron aan dat, voordat zij zich als beoogde koper van IP Pharmacy een deugdelijk oordeel kon vormen over de waarde van de onderneming, een due diligence onderzoek noodzakelijk was. De omstandigheid dat Fagron daarmee een kijkje in de keuken heeft kunnen nemen van IP Pharmacy kan er op zichzelf niet toe leiden dat Fagron, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, nog gehouden was te onderhandelen nadat zij haar eindbod had gedaan. Om het risico dat misbruik wordt gemaakt van verstrekte informatie te vermijden wordt gebruikelijk een geheimhoudingsovereenkomst gesloten, zoals ook in dit geval is gebeurd op 26 november 2012 toen partijen een ‘non disclosure’ overeenkomst zijn aangegaan.
Dat de (mogelijke) verkoop van de aandelen IP Pharmacy enige ruchtbaarheid heeft gekregen vormt, zonder meer, geen reden om het beëindigen van onderhandelingen onaanvaardbaar te achten.
Het hof komt daarom tot het oordeel dat de hier behandelde ‘andere omstandigheden’, ook in onderling verband beschouwd, evenmin grond vormen voor de veroordeling van Fagron tot het verder onderhandelen over een aangepaste koopsom.
Slotsom

2.18.

Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de door Sébastien gevorderde voorzieningen alsnog afwijzen. Sébastien zal worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Fagron in eerste instantie begroot op € 589,- wegens griffierecht en op € 900,- wegens salaris advocaat (totaal € 1.489,-) en in hoger beroep begroot op € 76,71 wegens exploitkosten, op € 683,- wegens griffierecht en op € 2.682,- (3 punten x tarief II) wegens salaris advocaat (totaal € 3.441,71).
De proceskostenveroordeling zal, als verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

3.Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 mei 2013, en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen af;

- veroordeelt Sébastien in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van Fagron begroot op € 1.489,- in het geding in eerste instantie en op € 3.441,71 in hoger beroep;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, H.J. Vetter en M.H. van der Woude, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.