ECLI:NL:GHDHA:2015:1610

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.138.348/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/394353 / HA ZA 12-71

arrest van 23 juni 2015

inzake

Gedon B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: Gedon,

advocaat: mr. E.W. Spreij te Rotterdam,

tegen

De Krom Groep B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: De Krom Groep,

advocaat: mr. B.M.E. Drykoningen te Utrecht.

Het geding

Bij exploot van 10 oktober 2013 is Gedon in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, Team haven en handel, tussen partijen gewezen vonnis van 10 juli 2013. Bij memorie van grieven met producties heeft Gedon zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, en (voorwaardelijk) wijziging van eis, met producties heeft De Krom Groep de grieven bestreden en harerzijds zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel met één productie heeft Gedon de incidentele grieven bestreden. Bij akte heeft De Krom Groep zich uitgelaten over deze productie, op welke akte Gedon bij antwoordakte heeft gereageerd.

Vervolgens heeft Gedon de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

2.1.

De door de rechtbank in het vonnis van 10 juli 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

2.2.

Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende:

Aldowa B.V. (hierna: Aldowa) houdt zich bezig met het leveren en aanbrengen van en de handel in dak- en gevelbeplating, bouwmaterialen en –benodigdheden, het aannemen en uitvoeren van burgerlijke utiliteitswerken, las- en constructiewerken, en al hetgeen hiermee verband houdt of bevorderlijk kan zijn. Zij produceert, verkoopt en monteert profielen en plaat- en zetwerk van aluminium en staal op maat voor gevelbekleding van gebouwen of bekleding van infra-kunstwerken.

Tot 1 januari 2007 was Gedon enig aandeelhoudster van Aldowa en waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (beiden samen met Gedon ook wel aangeduid als Gedon c.s.) bestuurders en indirect aandeelhouders van Gedon, alsmede bestuurders van Aldowa.

Bij overeenkomst gedateerd 22 december 2006 (hierna: de overeenkomst) heeft Gedon alle aandelen in Aldowa (verder: de aandelen) verkocht aan De Krom Groep voor een koopprijs van € 2.750.000. In de overeenkomst is opgenomen dat de koopprijs is verdeeld in een basiskoopprijs, te voldoen bij levering van de aandelen, en een bedrag van € 250.000, te betalen in twee gelijke delen op 1 december 2011 en 1 december 2012.

De overeenkomst bevat voorts – onder meer – een non-concurrentiebeding en een inspanningsverplichting tot continuering van de preferred supplier relatie tussen Aldowa en enkele aan Gedon en de heren [betrokkenen] gelieerde vennootschappen, alsmede een daarmee verbonden boetebeding.

Op 1 januari 2007 zijn de aandelen geleverd.

Voordat zij de aandelen in Aldowa aan de De Krom Groep verkocht deed Gedon regelmatig zaken met [betrokkene 3]. [betrokkene 3] verrichtte met zijn eenmanszaak las- en constructiewerkzaamheden.

Bij brief van 14 november 2007 heeft de raadsman van de De Krom Groep aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geschreven – kort gezegd – dat zij handelden in strijd met het non-concurrentiebeding.

In het najaar van 2011 heeft de De Krom Groep Gedon, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in vervolg op de brief van 14 november 2007 – kort gezegd – aansprakelijk gesteld voor de door de De Krom Groep wegens het niet-nakomen van het non-concurrentiebeding in de overeenkomst geleden schade en aanspraak gemaakt op verbeurde boetes.

De Krom Groep heeft beslag gelegd onder zichzelf en daarmee de laatste € 250.000 van de koopprijs onbetaald gelaten.

2.3.

In deze procedure vordert De Krom Groep in conventie – voor zover thans nog van belang en kort samengevat – veroordeling van Gedon tot betaling van een boete wegens overtreding van het non-concurrentiebeding, met nevenvorderingen.

Gedon vordert in reconventie betaling van de laatste € 250.000 van de koopprijs, met nevenvorderingen.

Bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, en wijziging van eis heeft De Krom Groep haar eis vermeerderd en wel zo dat zij veroordeling van Gedon vordert tot betaling van € 475.000, verhoogd met wettelijke rente. Gedon heeft tegen de eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt en de eiswijziging komt het hof niet voor als strijdig met de eisen van een goede procesorde. Bij de beoordeling van het hoger beroep zal het hof derhalve uitgaan van de gewijzigde eis.

2.4.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in conventie toegewezen tot het bedrag van € 350.000, met rente en kosten. De vordering in reconventie heeft de rechtbank toegewezen, eveneens met rente en kosten. De grieven 1 tot en met 5 in het principaal appel en de grieven 2 tot en met 7 in het incidenteel appel betreffen het geding in conventie. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Grief 6 in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel betreffen het geding in reconventie. Ook deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Ten aanzien van de vordering in conventie

2.5.

Het geschil tussen partijen spitst zich in het principaal appel toe op de vragen (i) of en hoe vaak Gedon, [betrokkene 1] of [betrokkene 2] het non-concurrentiebeding uit de overeenkomst hebben geschonden en (ii) of Gedon voor die beweerdelijke schending een boete is verschuldigd en (iii) hoe hoog die boete – al of niet na matiging - zou moeten zijn.

Daarbij richt de principale grief 1 zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [betrokkene 3] een concurrent was van Aldowa, bestrijden de principale grieven 2 en 3 dat sprake is van werkzaamheden die een schending van de overeenkomst of concurrerende handelingen opleveren en stelt principale grief 4 aan de orde dat geen sprake is van structurele schending van het non-concurrentiebeding. Grief 3 in het incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dan vanwege het optreden van een juriste aan de zijde van de De Krom Groep eventuele onduidelijkheden in de overeenkomst moeten worden uitgelegd in haar nadeel. Met de incidentele grieven 4, 6 en 7 stelt de De Krom Groep aan de orde dat sprake is van een meer omvattende schending van de overeenkomst door Gredon en de heren [betrokkenen] dan de rechtbank heeft aangenomen. De grieven 5 in het principaal appel en 2 in het incidenteel appel betreffen de boete en matiging daarvan. De hiergenoemde grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.6.

Met betrekking tot de gewraakte werkzaamheden betwist Gedon niet dat [betrokkene 1] een aantal handelingen heeft verricht. Gedon stelt echter dat deze handelingen kleine, losse opdrachten betreffen en telkens zien op andere partijen. Daarnaast heeft zij gesteld dat de diverse werkzaamheden waartoe [betrokkene 3] opdracht heeft verkregen erg verschillend en eenmalig van aard zijn en dat Gedon en de heren [betrokkenen] geen enkel financieel voordeel hebben gehad bij de handelingen.

Gedon stelt zich daarbij ook in hoger beroep primair op het standpunt dat de gewraakte handelingen geen schending opleveren van het non-concurrentiebeding. In ieder geval is geen sprake is geweest van een ‘structurele’ of ‘voortdurende’ (vermeende) overtreding in de periode van 14 juni 2007 tot en met 31 december 2008, maar hoogstens van losstaande overtredingen op zeven dagen waardoor maximaal een boetetotaal van € 57.000,- verschuldigd is (memorie van grieven 96).

2.7.

Het hof constateert dat het, omdat partijen ieder de inhoud van het non-concurrentiebeding anders opvatten, dit beding zal moeten uitleggen. Voorop wordt gesteld dat bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst niet alleen een taalkundige uitleg van belang is, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, maar dat het aan komt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voorts zijn daarbij alle omstandigheden van het concrete geval van belang.

Het concurrentiebeding is als volgt geformuleerd:

“zonder voorafgaande toestemming van Koper zullen Verkoper en het Management gedurende een periode van twee jaar na Leveringsdatum (…) zich ervan onthouden om in Nederland direct of indirect:

voor eigen rekening of voor rekening van derden werkzaamheden te verrichten die gelijk of gelijksoortig zijn aan de huidige door Koper, haar groepsmaatschappijen en de Vennootschap uitgeoefende Onderneming, zulks als werknemer of als aandeelhouder, dan wel als vennoot of in enige andere hoedanigheid deel te nemen in enige rechtspersoon of organisatie die werkzaamheden verricht die gelijk of gelijksoortig zijn aan die van de Koper, haar groepsmaatschappijen en de Vennootschap”

2.8.

Gedon stelt zich ook in hoger beroep op het standpunt dat de tekst van het beding strikt tekstueel moet worden uitgelegd en dat die uitleg er toe leidt dat Gedon c.s. niet in strijd met het non-concurrentiebeding hebben gehandeld, aangezien zij niet als werknemer of als aandeelhouder hebben gehandeld dan wel als vennoot of in enige andere hoedanigheid hebben deelgenomen in een organisatie die concurrerende werkzaamheden verricht.

2.9.

Gedon kan in deze gedachtegang, die De Krom Groep gemotiveerd betwist, niet worden gevolgd. Daarbij is het volgende van belang. Gedon (en indirect de heren [betrokkenen]) hebben voor de onderneming van Aldowa een koopprijs van € 2.750.000 bedongen. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft De Krom Groep reeds gesteld dat de heren [betrokkenen] jarenlang het gezicht zijn geweest van Aldowa. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft De Krom Groep gesteld dat de heren [betrokkenen] dertig jaar in het bedrijf hebben gewerkt. In de akte na comparitie heeft De Krom Groep gesteld dat jarenlange omzetten van jarenlange klanten in de prijs van de aandelen verdisconteerd waren. Deze stellingen worden door Gedon niet (voldoende gemotiveerd) betwist.

2.10.

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat het non-concurrentiebeding er klaarblijkelijk toe strekt het belang van de De Krom Groep te waarborgen dat aan de goodwill van Aldowa door Gedon c.s. niet zou worden getornd gedurende een periode van twee jaar, met het oog waarop Gedon c.s. gedurende die periode niet betrokken zou zijn bij de activiteiten van een concurrerende onderneming. Hoewel gesteld kan worden dat de formulering van artikel 11.1 niet glashelder is, valt er niet aan te ontkomen dat door partijen evident is beoogd overeen te komen dat (ook) ‘het Management’ als werknemer, aandeelhouder, vennoot noch “in enige andere hoedanigheid” door werkzaamheden te verrichten betrokken zal zijn bij de activiteiten van een derde die (kort gezegd) concurrerend zijn met die van Aldowa. Ook in hoger beroep heeft Gedon (los van de letterlijke tekst van het concurrentiebeding) geen verklaringen of gedragingen van De Krom Groep of van haarzelf (of de heren [betrokkenen]) gesteld waaruit kan blijken dat, in afwijking van de in dit opzicht niet voor misverstand vatbare tekst van het beding en de aard van een non-concurrentiebeding, bij partijen de bedoeling bestond dat het Gedon of de heren [betrokkenen] wel vrij stond met de activiteiten van Aldowa c.a. concurrerende werkzaamheden te verrichten in een concurrerende onderneming van een derde als dat maar niet zou zijn “als werknemer of als aandeelhouder”.

Nu reeds op basis van de tekst van het beding moet worden vastgesteld dat het de heren [betrokkenen] niet vrij stond ten behoeve van een derde – ongeacht in welke hoedanigheid – werkzaamheden te verrichten in een concurrerende onderneming van deze derde, kan het hof de discussie over (de door Gedon bepleite) louter taalkundige uitleg en de vraag of [betrokkenen] gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de zijn handelwijze niet in strijd met het non-concurrentiebeding zou zijn geweest laten rusten. De al dan niet toepasselijkheid van het contra-preferentem beginsel behoeft evenmin bespreking.

2.11.

Dit betekent dat het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat De Krom Groep op grond van de instemming van Gedon c.s. met het concurrentiebeding (nadat België uit de territoriale reikwijdte van het beding is geschrapt), er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat

er overeenstemming over bestond dat Gedon c.s. gedurende twee jaar geen concurrerende werkzaamheden ten behoeve van een concurrerende onderneming zouden verrichten, in welke hoedanigheid dan ook en dat De Krom Groep er niet op bedacht hoefde te zijn dat [betrokkene 1] dit beding anders uitlegde, nu hij dit niet expliciet aan de orde heeft gesteld bij de totstandkoming van de overeenkomst.

2.12.

De gewraakte werkzaamheden heeft [betrokkene 1] verricht in het kader van de onderneming van [betrokkene 3]. Zij dienden telkens het belang van de onderneming van [betrokkene 3] en aannemelijk is dat [betrokkene 1] dit ook beoogde, nu zijn zoon in deze onderneming werkzaam was en hij hem kennelijk wilde ondersteunen.

Blijkens de considerans van de koopovereenkomst houdt Aldowa zich onder meer bezig met las- en constructiewerkzaamheden. Volgens de memorie van grieven, onder 25, houdt ook [betrokkene 3] zich daarmee bezig, zodat in zoverre sprake is van concurrerende werkzaamheden. Dit wordt bevestigd door de verklaring van [betrokkene 1] ter comparitie in eerste aanleg: “ik heb mijn zoon gesteund toen hij bij [betrokkene 3] wilde gaan werken. Ik zou onder andere omstandigheden het bedrijf hebben overgenomen misschien, maar dat kan nu niet.” Uit deze in hoger beroep niet betwiste verklaring volgt, zoals ook de rechtbank heeft vastgesteld, dat [betrokkene 1] zich er van bewust was dat zijn betrokkenheid bij de onderneming van [betrokkene 3] in de hoedanigheid van aandeelhouder in strijd met het concurrentiebeding zou kunnen zijn. Kennelijk beschouwde hij zelf de onderneming van [betrokkene 3] ook als concurrent van Aldowa.

2.13.

Tenslotte heeft De Krom Groep in de akte na comparitie (onder 8) gemotiveerd gesteld (en dit wordt door Gedon niet - en zeker niet voldoende - betwist) dat [betrokkene 3] onervaren was met het specifieke werk, hetgeen er op lijkt te wijzen dat [betrokkene 3] zonder de hulp van [betrokkene 1] niet op dezelfde wijze in staat was de met Aldowa concurrerende werkzaamheden te verrichten.

Dat de onderneming van Aldowa groter was dan die van [betrokkene 3] en omvangrijker opdrachten aankon, betekent niet dat geen sprake is van concurrerende werkzaamheden. Het non-concurrentiebeding in de overeenkomst maakt hierin geen onderscheid en gesteld noch gebleken is dat partijen bij de totstandkoming van dit beding een dergelijk onderscheid hebben willen aanbrengen.

De ten behoeve van [betrokkene 3] door [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden vallen derhalve onder het non-concurrentiebeding, zodat een of meer boeten zijn verbeurd.

2.14.

Resteert de vraag naar de hoogte van de boete. Daarvoor dient allereerst te worden bepaald of de handelingen moeten worden gezien als één voortdurende overtreding (waarbij eenmaal € 50.000 wordt verbeurd en € 1.000 voor iedere dag dat de overtreding voortduurt) (het standpunt van De Krom Groep) of ieder op zichzelf moeten worden beschouwd (waarbij eenmalig € 50.000 verbeurd zou zijn en een bedrag van € 1.000 voor iedere overtreding) (het standpunt van Gedon). Dienaangaande geldt dat ook indien Gedon volledig zou worden gevolgd in haar betoog dat sprake zou zijn van individuele schendingen, zij een som wegens verbeurde boeten verschuldigd is, die gesteld moet worden op het aantal schendingen (in haar visie zeven) maal € 50.000, totaal € 350.000. Voor de hiervoor weergegeven, door haar voorgestane berekening, die De Krom Groep gemotiveerd betwist, ontbeert de overeenkomst iedere grond. Gedon heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit, in weerwil van het bepaalde bij de overeenkomst, een dergelijke grondslag kan worden opgemaakt.

2.15.

Met betrekking tot de vraag of sprake is van één voortdurende overtreding geldt dat weliswaar de gewraakte handelingen alle zijn verricht in het kader van de onderneming van [betrokkene 3], maar dat deze telkens op andere activiteiten zagen en andere wederpartijen van [betrokkene 3] betroffen. Bovendien is sprake van werkzaamheden die – gelet op de tijdspanne tussen de verschillende handelingen - los van elkaar stonden, verschillend waren en eenmalig. Niet blijkt dat [betrokkene 1] als (feitelijke) bestuurder of aandeelhouder/financier of commissaris (of in een andere functie in de organisatie) structureel verbonden is geweest aan de onderneming van [betrokkene 3]. Voor het aannemen van een ‘structurele’ of ‘voortdurende’ overtreding bestaat in dit licht onvoldoende grond. Hetgeen De Krom Groep in het incidentele appel overigens heeft gesteld leidt niet tot een ander oordeel. In zoverre slaagt (grief 4) het principaal appel. Dit leidt echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

2.16.

Met betrekking tot de individuele overtredingen geldt het volgende. De Krom Groep heeft in het incidenteel appel gesteld dat sprake is geweest van twaalf schendingen, waaronder het verhuren van bedrijfsruimte aan [betrokkene 3], het schenden van de inspanningsverplichting met betrekking tot het
preferred supplierbeding en het adviseren omtrent oprichting/ rechtsvorm van de nieuwe onderneming.

Voor het aannemen van een schending op een van deze punten bestaat geen grond.

Blijkens de stellingen van De Krom Groep is het verwijt van het om niet ter beschikking stellen van bedrijfsruimte gericht tot Gedon. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit aan Gedon gemaakte verwijt los van het handelen van [betrokkene 1] voldoende zelfstandig belang mist om een schending van het concurrentiebeding te kunnen opleveren. De hiertegen in het incidenteel appel gerichte grief faalt. Uit productie 6 bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie (de huurovereenkomst) blijkt dat deze is aangegaan tussen C. [betrokkenen] Group B.V. als eigenares en 4 RSJ B.V. Eerstgenoemde is daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en laatstgenoemde door [betrokkene 3]. Van betrokkenheid van Gedon is geen sprake, zodat alleen al op grond hiervan het verwijt geen doel treft..

Met betrekking tot het
preferred supplierbeding heeft de rechtbank geoordeeld dat voor de vordering die is gebaseerd op de schending van dit beding een ingebrekestelling nodig was. De hiertegen gerichte klacht wordt verworpen, waarbij het hof de vraag of een ingebrekestelling vereist was onbeantwoord kan laten. De stelplicht dat Gedon zich niet tot het uiterste heeft ingespannen om de
preferred supplierrelatie te continueren rust op De Krom Groep. Zij heeft ter onderbouwing gesteld dat zij een gebrek aan inspanning heeft afgeleid uit het feit dat de desbetreffende vennootschappen na de overdracht van de aandelen Aldowa aan De Krom Groep nauwelijks meer opdrachten aan Aldowa hebben verstrekt, terwijl zij hun activiteiten niet hebben gestaakt en ook de concernrelatie tussen Gedon en deze vennootschappen niet is gewijzigd na de overdracht van Aldowa aan De Krom Groep. Deze onderbouwing is tegenover de gemotiveerde betwisting door Gedon echter onvoldoende. De tekst van de overeenkomst “
verkoper zal zich ten uiterste inspannen dat de preferred supplier relatie zoveel als mogelijk zal worden gecontinueerd onder marktconforme voorwaarden” is weinig concreet en De Krom Groep heeft niet nader gespecificeerd (bijvoorbeeld onder verwijzing naar verklaringen en gedragingen over en weer) wat partijen hiermee voor ogen hadden. Ook in hoger beroep heeft zij haar stellingen niet nader geconcretiseerd.

Voorts heeft De Krom Groep een schending aangenomen die bestaat uit het adviseren over de rechtsvorm van de onderneming, maar naar het oordeel van het hof is dit geen overtreding van het non-concurrentiebeding. Nu geen van de heren [betrokkenen] of Gedon in de nieuwe onderneming of in de nieuw op te richten rechtspersoon heeft deelgenomen als aandeelhouder, financier, bestuurder of feitelijk leidinggevende, staat een advisering over de oprichting/ rechtsvorm van de nieuwe onderneming te ver af van de strekking van het non-concurrentiebeding om daaronder te zijn begrepen.

2.17.

Blijft over een aantal handelingen van [betrokkene 1], die in het licht van de stellingen van De Krom Groep en hetgeen door Gedon zelf in haar memorie van grieven onder 84 tot en met 95 (en de daarbij overgelegde producties) wordt aangevoerd als vaststaand kunnen worden aangemerkt:

( i) het adviseren omtrent de aanschaf van machines en het in die context vergezellen van [betrokkene 3] naar vakbeurzen,

(ii) betrokkenheid bij de opdracht van Van der Hoek & Van Donker,

(iii) het maken van twee berekeningen voor Glasimpex B.V.,

(iv) het maken van de offerte voor Gebr. Ouwendijk B.V. (dit ziet het hof niet los van het verwijt van De Krom Groep dat gepoogd is Ouwendijk het contact met Aldowa te verbreken – hetgeen Gedon overigens betwist),

( v) betrokkenheid bij de offerte aan Laska en

(vi) betrokkenheid bij de bestelling van Bovero (dit ziet het hof niet los van het verwijt van De Krom Groep te pogen Boonstoppel te bewegen het contact met Aldowa te verbreken).

Een en ander leidt er toe dat sprake is van zeven schendingen van het non-concurrentiebeding. Dat sprake is van meer of andere schendingen is onvoldoende onderbouwd. Dat geldt ook voor het verwijt dat Gedon en de heren [betrokkenen] klanten zouden hebben bewogen om hun contracten of contacten met Aldowa te verbreken. De Krom Groep heeft haar stellingen tegenover de gemotiveerde betwisting van Gedon onvoldoende geconcretiseerd. Daarbij overweegt het hof nog ten overvloede dat voor zover het hier handelingen betreft van [betrokkene 1] die in hetgeen hiervoor is overwogen al zijn betrokken, het in strijd met de redelijkheid en billijkheid komt indien sprake is van het ten tweede male verbeuren van een boete die reeds uit anderen hoofde verbeurd is.

Met zeven overtredingen heeft Gedon een boete verbeurd van € 350.000. Voor toewijzing van een hogere boete, zoals De Krom Groep voorstaat, bestaat geen grondslag.

2.18.

In hoger beroep stelt Gedon in het kader van de verbeurte van de boete aan de orde dat reden bestaat voor matiging. Deze stelling wordt verworpen.

2.19.

Op grond van art. 6:94, lid 1 BW kan de rechter, op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen. Van deze matigingsbevoegdheid dient terughoudend gebruik gemaakt te worden. Deze maatstaf brengt mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden leidt tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het wordt ingeroepen. (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638, NJ 2007/262). Ook de omstandigheden waaronder de tekortkoming tot stand kwam zijn van belang.

2.20.

Gedon heeft gesteld dat sprake is van een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat en dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat het gevorderde bedrag verder gematigd moet worden. Zij legt hieraan ten grondslag dat De Krom Groep geen schade heeft geleden, dat sprake is van kleine schendingen van het non-concurrentiebeding en dat Gedon en de heren [betrokkenen] zich nooit bewust zijn geweest van een schending. Ten slotte heeft zij gesteld dat De Krom Groep de mediation-clausule heeft geschonden.

2.21.

Deze omstandigheden zijn onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. Daarbij is het volgende van belang.

Gedon (en indirect de heren [betrokkenen]) hebben voor de onderneming van Aldowa een koopprijs van € 2.750.000 bedongen, waarin de goodwill van de onderneming is meegenomen. De heren [betrokkenen] hebben dertig jaar in het bedrijf gewerkt, zodat moet worden aangenomen dat zij beschikken over alle strategische kennis omtrent de onderneming. In de context van de overname van de aandelen Aldowa strekt het concurrentiebeding er klaarblijkelijk toe het belang van De Krom Groep te waarborgen dat de door Gedon voor Aldowa opgebouwde goodwill ten volle ten bate van Aldowa zou kunnen worden ingezet en niet zou kunnen worden gebruikt ten voordele van een concurrent en dat partijen daarvoor een periode van twee jaar na leveringsdatum van de aandelen op het oog hebben gehad. Het belang van het overeengekomen boetebeding is daarmee primair het zijn van prikkel tot nakoming van het non-concurrentiebeding.

Vast staat dat [betrokkene 1] ten behoeve van de onderneming van [betrokkene 3], waarin op dat moment ook zijn zoon [voornaam] werkzaam was, activiteiten heeft verricht die het voor [betrokkene 3] mogelijk maakte te concurreren met Aldowa, terwijl dat zonder de bemoeienis van [betrokkene 1] niet (en in ieder geval niet in dezelfde mate) het geval zou zijn geweest. Dat Aldowa daardoor mogelijk schade heeft geleden is voldoende aannemelijk, terwijl de omvang van de schade moeilijk is vast te stellen. Door de keuze voor een boetebeding hebben partijen de discussie over het bestaan van schade en de omvang daarvan in beginsel bewust geëcarteerd. Gesteld noch gebleken is dat partijen een ander uitgangspunt hebben gewild.

Er is sprake van zeven inbreuken op het non-concurrentiebeding. De raadsman van Aldowa heeft de heren [betrokkenen] bij brief van 14 november 2007, onder vermelding van zes concrete punten aangeschreven dat in strijd wordt gehandeld met het concurrentiebeding. Het concurrentiebeding voorziet in een mogelijkheid toestemming te vragen, vast staat dat een dergelijk verzoek nooit is gedaan. Daarmee moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] zich bewust is geweest dat De Krom Groep zijn handelwijze niet accepteerde en moet worden aangenomen dat hij het voortzetten daarvan ook bewust heeft gedaan. Voor zover [betrokkene 1] is uitgegaan van zijn eigen interpretatie van het non-concurrentiebeding dient dit, zoals hiervoor ook overwogen voor zijn eigen risico te worden gelaten.

Ten aanzien van de vordering in reconventie

2.22.

Met grief 6 in het principaal appel klaagt Gedon dat de rechtbank in reconventie ten onrechte de rente heeft toegewezen met ingang van 1 december 2011, terwijl dit had moeten zijn 1 november 2011. Hieraan heeft Gedon ten grondslag gelegd dat De Krom Groep op grond van de overeenkomst over het restant koopsom vanaf 1 januari 2007 tot het moment van betaling rente verschuldigd is en dat zij die tot 1 november 2011 heeft voldaan.

2.23.

De Krom Groep betwist de inhoud van de overeenkomst op zichzelf niet. Zij stelt dat het op 1 december 2007 gelegde eigenbeslag, nu dit is overgegaan in een executoriaal beslag blokkerende werking heeft, zodat zij niet kan overgaan tot betaling aan haar schuldeiser. Naar het oordeel van het hof is die visie op zichzelf juist, maar dit betekent niet dat De Krom Groep de koopprijs en de daarover verschuldigde rente niet meer verschuldigd is. Het betekent alleen dat als het gaat om de incasso van het bedrag dat de rechtbank in conventie heeft toegewezen, De Krom Groep zich allereerst kan verhalen op hetgeen zij zelf schuldig is aan Gedon, zijnde het bedrag dat door het eigenbeslag is getroffen. Aangezien er overigens geen verweer wordt gevoerd met betrekking tot de verschuldigdheid van de rente slaagt deze grief. Dat brengt met zich mee dat grief 1 in het incidenteel appel faalt, voor zover deze zich richt tegen de veroordeling tot betaling van het restant van de koopprijs. Nu de vordering in reconventie door de rechtbank terecht is toegewezen heeft de rechtbank De Krom Groep ook terecht als in reconventie overwegend in het ongelijk gesteld in de proceskosten in eerste aanleg in reconventie verwezen. Grief 1 in het incidenteel appel faalt ook voor het overi

Slotsom

2.24.

Met betrekking tot het vonnis in conventie geldt dat de grieven in het principaal en in het incidenteel appel falen. Het vonnis in conventie zal worden bekrachtigd.

Met betrekking tot het vonnis in reconventie slaagt grief 6 in het principaal appel, maar faalt grief 1 in het incidenteel appel. Dat betekent dat het vonnis in reconventie dient te worden vernietigd.

Nu het principaal appel en het incidenteel appel beide overwegend falen, bestaat aanleiding de proceskosten zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel te compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De bewijsaanbiedingen van Gedon en de De Krom Groep worden als te vaag – want onvoldoende betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet relevant – omdat ook indien de betrokken stellingen bewezen worden, dit niet leidt tot een ander oordeel – gepasseerd.

Beslissing

Het gerechtshof:

In het principaal en het incidenteel appel

bekrachtigt het bestreden vonnis in conventie;
vernietigt het bestreden vonnis in reconventie voor zover De Krom Groep daarbij is veroordeeld tot betaling van de contractuele rente van 8 procent per jaar over het toegewezen bedrag van € 250.000 met ingang van 1 december 2011 tot de dag van volledige betaling;

in zoverre opnieuw rechtdoende

veroordeelt De Krom Groep tot betaling van de contractuele rente van 8 procent per jaar over het toegewezen bedrag van € 250.000 met ingang van 1 november 2011 tot aan de dag van volledige betaling, met dien verstande dat hetgeen ter voldoening hieraan ingevolge het bestreden vonnis reeds is betaald hierop in mindering strekt;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het bestreden vonnis in reconventie voor het overige;

compenseert de proceskosten in het principaal appel en het incidenteel appel in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, H.J. Vetter en R.F. Groos, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.