Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.134.689/01
Zaak-rolnummer rechtbank: C/09/419144/HA ZA 12-609
Arrest d.d. 17 februari 2015
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente […],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag,
tegen
UITZENDBUREAU [geïntimeerde] B.V..
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. T. Venneman te Den Haag
advocaat: mr. T. Venneman te Den Haag
Het geding
Bij exploot van 6 september 2013 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 19 december 2012 en 21 augustus 2013 die de rechtbank Den Haag tussen partijen heeft gewezen.
Bij memorie van grieven heeft [appellante] tegen het vonnis van 21 augustus 2013 één grief aangevoerd die [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft bestreden.
Het hof heeft in dit geding bij incidenteel arrest van 8 april 2014 uitspraak gedaan op een verzoek van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] is niet-ontvankelijk verklaard in dat verzoek.
Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof merkt met betrekking tot de omvang van het hoger beroep het volgende op. [appellante] heeft haar hoger beroep beperkt tot het eindvonnis van 21 augustus 2013. Het hof verwijst naar hetgeen dienaangaande reeds in het incidenteel arrest van 8 april 2014 rov. 2.5. is overwogen. Omdat in het eindvonnis van 21 augustus 2013 uitsluitend nog de in conventie door [appellante] ingestelde vordering aan de orde is, is het hoger beroep voorts beperkt tot het geding in conventie. De grief van [appellante] is ook uitsluitend gericht tegen het bewijsoordeel van de rechtbank en de daarop gebaseerde afwijzing van [appellante] vordering in dat vonnis.
2. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
a. [appellante] maakte tot en met 2007 haar bedrijf van het kweken van paprika’s. Met ingang van 2008 kweekt zij cocktailtomaten. Sinds april 2003 leent zij in het kader van haar bedrijfsvoering personeel in van [geïntimeerde], die haar bedrijf maakt van het uitlenen van personeel.
a. [appellante] maakte tot en met 2007 haar bedrijf van het kweken van paprika’s. Met ingang van 2008 kweekt zij cocktailtomaten. Sinds april 2003 leent zij in het kader van haar bedrijfsvoering personeel in van [geïntimeerde], die haar bedrijf maakt van het uitlenen van personeel.
b. Op 29 juli 2008 is bij een controle op het bedrijf van [appellante] gebleken dat veertien door [geïntimeerde] uitgeleende medewerkers niet beschikten over een tewerkstellingsvergunning. Naar aanleiding hiervan is aan [appellante] een boete opgelegd. [appellante] heeft uiteindelijk een schikking getroffen met het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot betaling van een bedrag van € 169.500,-.
c. [appellante] heeft gesteld dat zij in deze boetekwestie kosten voor juridische bijstand heeft moeten maken tot een totaalbedrag van € 30.825,- incl. btw, zijnde € 24.834,26 excl. btw.
3. [appellante] heeft – na vermindering van eis bij conclusie na enquête – de veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van genoemde bedragen van
€ 169.500,- en € 24.834,26, stellende dat [geïntimeerde] deze bedragen aan haar verschuldigd is omdat partijen expliciet hebben afgesproken dat eventuele boetes welke [appellante] zou krijgen als gevolg van een eventuele overtreding van de bepalingen van de Wet arbeid vreemdelingen, verder de Wav, volledig voor rekening en risico van [geïntimeerde] zouden komen. Met dit standpunt sluit [appellante] aan op hetgeen dit hof in een eerdere tussen partijen gevoerde procedure overwoog in zijn arrest van 24 januari 2012, rov. 9 (prod. 2 cva). In dat arrest werd [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, veroordeeld, waaronder begrepen schade wegens opgelegde boetes en naheffingen indien te dien aanzien voormelde afspraak zou komen vast te staan.
€ 169.500,- en € 24.834,26, stellende dat [geïntimeerde] deze bedragen aan haar verschuldigd is omdat partijen expliciet hebben afgesproken dat eventuele boetes welke [appellante] zou krijgen als gevolg van een eventuele overtreding van de bepalingen van de Wet arbeid vreemdelingen, verder de Wav, volledig voor rekening en risico van [geïntimeerde] zouden komen. Met dit standpunt sluit [appellante] aan op hetgeen dit hof in een eerdere tussen partijen gevoerde procedure overwoog in zijn arrest van 24 januari 2012, rov. 9 (prod. 2 cva). In dat arrest werd [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, veroordeeld, waaronder begrepen schade wegens opgelegde boetes en naheffingen indien te dien aanzien voormelde afspraak zou komen vast te staan.
4. Bij vonnis van 19 december 2012 heeft de rechtbank aan [appellante] opgedragen te bewijzen dat zij met [geïntimeerde] heeft afgesproken dat [geïntimeerde] alle schade van [appellante] die het gevolg is van het tewerkstellen van door [geïntimeerde] uitgeleende werknemers zonder tewerkstellingsvergunning, op zich zou nemen.
5. Bij eindvonnis van 21 augustus 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] het bewijs niet heeft geleverd en de vordering van [appellante] afgewezen.
6. Met de grief bestrijdt [appellante] voormeld oordeel van de rechtbank, stellend dat zij wel degelijk in de bewijslevering is geslaagd. Zij wijst daartoe op het volgende.
a. De drie zijdens haar gehoorde getuigen ([A], [B] en [C]) hebben de te bewijzen afspraak uitdrukkelijk bevestigd. Hun verklaringen zijn, anders dan de rechtbank oordeelt, concreet.
b. De verklaringen van genoemde getuigen vinden bovendien bevestiging in de brief d.d. 12 maart 2003 (prod. 2 bij de brief d.d. 23 oktober 2012 aan de rechtbank) en de brief d.d. 15 januari 2008 (prod. 1 mvg). In deze aan [geïntimeerde] verzonden brieven worden de mondeling in 2003, respectievelijk 2008 gemaakte afspraken bevestigd.
c. De verklaringen van [B] en van [A] en de inhoud van genoemde twee brieven leveren zodanig sterke bewijzen op omtrent de gemaakte afspraken dat zij de verklaring van de partijgetuige [C] voldoende geloofwaardig maken. Ook uit de verklaring die
[geïntimeerde] op 9 oktober 2008 heeft afgelegd ten overstaan van opsporingsambtenaren van de SIOD (prod. 1 conclusie na enquête d.d. 29 mei 2013) volgt dat [appellante] erop heeft gestaan alleen te willen werken met legale werknemers, hetgeen de gestelde afspraak des te aannemelijker maakt. De in eerste aanleg door [geïntimeerde] afgelegde getuigenverklaring verdient geen geloof. Hij verklaart daar dat hij ervoor zorgt dat alleen legale mensen worden uitgeleend, terwijl uit het proces-verbaal van de SIOD het tegendeel blijkt.
[geïntimeerde] op 9 oktober 2008 heeft afgelegd ten overstaan van opsporingsambtenaren van de SIOD (prod. 1 conclusie na enquête d.d. 29 mei 2013) volgt dat [appellante] erop heeft gestaan alleen te willen werken met legale werknemers, hetgeen de gestelde afspraak des te aannemelijker maakt. De in eerste aanleg door [geïntimeerde] afgelegde getuigenverklaring verdient geen geloof. Hij verklaart daar dat hij ervoor zorgt dat alleen legale mensen worden uitgeleend, terwijl uit het proces-verbaal van de SIOD het tegendeel blijkt.
7. Het hof overweegt het volgende.
Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat [appellante] de door haar te bewijzen afspraak niet heeft bewezen.
8. [B] heeft als getuige verklaard: ”
[geïntimeerde] zei in de gesprekken in 2003 dat hij geen personeel had dat niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Hij zou zorgen dat het in orde was, maar als er wel personeel zou werken zonder tewerkstellingsvergunning dan zou hij de verantwoordelijkheid daarvoor nemen.” Aan [B] is voorts voorgehouden een deel van de tekst van de brief d.d. 12 maart 2003 welke brief na die gesprekken zou zijn verzonden aan [geïntimeerde], te weten: ”
Mocht er na een controle van het WIT team of een andere instantie blijken dat er werknemers aanwezig zijn zonder geldig identiteitsbewijs, verblijfsvergunning of werkvergunning, dan zal de schade en boetes geheel voor rekening komen van F. [geïntimeerde].”Hieromtrent verklaarde [B]: “
De bewoording komt overeen met de strekking van de afspraak die in die gesprekken is gemaakt.”
[geïntimeerde] zei in de gesprekken in 2003 dat hij geen personeel had dat niet over een tewerkstellingsvergunning beschikte. Hij zou zorgen dat het in orde was, maar als er wel personeel zou werken zonder tewerkstellingsvergunning dan zou hij de verantwoordelijkheid daarvoor nemen.” Aan [B] is voorts voorgehouden een deel van de tekst van de brief d.d. 12 maart 2003 welke brief na die gesprekken zou zijn verzonden aan [geïntimeerde], te weten: ”
Mocht er na een controle van het WIT team of een andere instantie blijken dat er werknemers aanwezig zijn zonder geldig identiteitsbewijs, verblijfsvergunning of werkvergunning, dan zal de schade en boetes geheel voor rekening komen van F. [geïntimeerde].”Hieromtrent verklaarde [B]: “
De bewoording komt overeen met de strekking van de afspraak die in die gesprekken is gemaakt.”
[B] heeft voorts omtrent de gesprekken die vijf jaar later in februari/maart 2008 zijn gevoerd, verklaard: “
Ik kan me niet herinneren dat in die gesprekken is gesproken over de gevolgen van het inhuren van illegaal personeel, want in 2003 waren de afspraken daarover al gemaakt. Die afspraken liepen door.”
Ik kan me niet herinneren dat in die gesprekken is gesproken over de gevolgen van het inhuren van illegaal personeel, want in 2003 waren de afspraken daarover al gemaakt. Die afspraken liepen door.”
Het hof merkt vooreerst op dat deze verklaring van [B] met terughoudendheid als bewijs moet worden gebezigd, met name omdat [appellante] blijkens het door [C] en [A] ondertekende proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat [B] een door haar voor te brengen getuige is “
aan wie wij(lees: [C] en [A]: toev. hof)
over de afspraken met [geïntimeerde] hebben verteld.”. Ook neemt het hof het volgende in aanmerking. [B] bevestigt niet dat in de gesprekken in 2003 met [geïntimeerde] is gesproken in bewoordingen zoals opgenomen in de hierboven geciteerde tekst uit de brief van 12 maart 2003. Hij verklaart dat die bewoordingen overeenkomen met de strekking van de gemaakte afspraak. Als echter door [geïntimeerde] is toegezegd dat hij zou zorgen (en verantwoordelijkheid neemt) voor legaal personeel, houdt dat nog niet in dat hij als uitlener eventuele schade of boetes die [appellante] oploopt als gevolg van inzet van door [geïntimeerde] illegaal uitgeleend personeel, voor zijn rekening zal nemen. Daarvoor is immers nodig dat F.[geïntimeerde] dat met zoveel woorden heeft toegezegd. Een dergelijke toezegging blijkt niet uit de verklaring van [B]. Bewijs daarvoor kan ook niet worden ontleend aan de brief van 12 maart 2003. Die brief is geschreven door [A] die destijds indirect mededirecteur was van [appellante] (zie prod. 4, pag. 0000203 bij conclusie na enquête d.d. 26 juni 2013). Diens getuigenverklaring moet, zoals hierna wordt besproken, eveneens met terughoudendheid als bewijs worden gebezigd, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat de geciteerde tekst van de brief van 12 maart 2003 daadwerkelijk tussen partijen is besproken. Omdat uit de verklaring van Van Elshout aldus onvoldoende concreet blijkt wat in zijn aanwezigheid in 2003 tussen partijen is besproken, levert deze verklaring onvoldoende sterk bewijs op om de verklaring van de partijgetuige [C] voldoende geloofwaardig te maken. Ook de brief van 12 maart 2003 levert onvoldoende sterk bewijs op, te meer nu niet is bewezen dat [geïntimeerde] die brief heeft ontvangen. [B] heeft voorts niet kunnen bevestigen dat partijen in 2008 (vijf jaar later) de beweerdelijke afspraak (opnieuw) hebben gemaakt. Voor de thans in hoger beroep in het geding gebrachte brief van 15 januari 2008 geldt hetzelfde als voor de brief van 12 maart 2003.
aan wie wij(lees: [C] en [A]: toev. hof)
over de afspraken met [geïntimeerde] hebben verteld.”. Ook neemt het hof het volgende in aanmerking. [B] bevestigt niet dat in de gesprekken in 2003 met [geïntimeerde] is gesproken in bewoordingen zoals opgenomen in de hierboven geciteerde tekst uit de brief van 12 maart 2003. Hij verklaart dat die bewoordingen overeenkomen met de strekking van de gemaakte afspraak. Als echter door [geïntimeerde] is toegezegd dat hij zou zorgen (en verantwoordelijkheid neemt) voor legaal personeel, houdt dat nog niet in dat hij als uitlener eventuele schade of boetes die [appellante] oploopt als gevolg van inzet van door [geïntimeerde] illegaal uitgeleend personeel, voor zijn rekening zal nemen. Daarvoor is immers nodig dat F.[geïntimeerde] dat met zoveel woorden heeft toegezegd. Een dergelijke toezegging blijkt niet uit de verklaring van [B]. Bewijs daarvoor kan ook niet worden ontleend aan de brief van 12 maart 2003. Die brief is geschreven door [A] die destijds indirect mededirecteur was van [appellante] (zie prod. 4, pag. 0000203 bij conclusie na enquête d.d. 26 juni 2013). Diens getuigenverklaring moet, zoals hierna wordt besproken, eveneens met terughoudendheid als bewijs worden gebezigd, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat de geciteerde tekst van de brief van 12 maart 2003 daadwerkelijk tussen partijen is besproken. Omdat uit de verklaring van Van Elshout aldus onvoldoende concreet blijkt wat in zijn aanwezigheid in 2003 tussen partijen is besproken, levert deze verklaring onvoldoende sterk bewijs op om de verklaring van de partijgetuige [C] voldoende geloofwaardig te maken. Ook de brief van 12 maart 2003 levert onvoldoende sterk bewijs op, te meer nu niet is bewezen dat [geïntimeerde] die brief heeft ontvangen. [B] heeft voorts niet kunnen bevestigen dat partijen in 2008 (vijf jaar later) de beweerdelijke afspraak (opnieuw) hebben gemaakt. Voor de thans in hoger beroep in het geding gebrachte brief van 15 januari 2008 geldt hetzelfde als voor de brief van 12 maart 2003.
9. [A] heeft als getuige verklaard: “
[geïntimeerde] heeft(in gesprekken in 2003: toevoeging hof)
toegezegd dat hij het risico op zich zou nemen voor het geval er werknemers te werk zouden worden gesteld die niet over een tewerkstellingsvergunning zouden beschikken.” en “
Met [geïntimeerde] is in dat gesprek expliciet afgesproken dat mocht er een inval komen en er illegale werknemers aan het werk zijn, dan zal hij de boetes die wij zouden krijgen voor zijn rekening nemen. In 2008 is die afspraak van 2003 herhaald.”en
“ In 2007/2008 zijn wij overgegaan op een andere teelt (…..). Ik heb toen de afspraken uit 2003 herbevestigd.”
Het hof is van oordeel dat ook deze verklaring met terughoudendheid als bewijs moet worden gebezigd. [A] was in die tijd (indirect) mededirecteur van [appellante]. [A] is voorts als verdachte gehoord door opsporingsambtenaren van de SIOD, te weten op 8 en 9 oktober 2008 en 5 december 2008 (zie processen-verbaal: prod. 4 conclusie na enquête d.d. 26 juni 2013). Tijdens dat verhoor is door de ondervragers op uiteenlopende momenten aan de orde gesteld de vraag of hij wist dat diverse werknemers van [geïntimeerde] illegaal waren, waarom hij dat niet wist, waarom hij geen namen en paspoorten controleerde en waarom hij niet de namen en manuren op de manurenstaten controleerde. Telkens heeft [A] toen geantwoord dat hij erop vertrouwde dat [geïntimeerde] hem goede/legale werknemers stuurde, mede omdat bij een inval in 2005 alles oké bleek te zijn. Op geen enkel moment heeft [A] toen melding gemaakt van uitdrukkelijk met [geïntimeerde] gemaakte afspraken, zoals vermeld in de hierboven geciteerde tekst van de brief van 12 maart 2003 dan wel afspraken zoals vermeld in de tekst onder punt 5 en 6 in de brief van 15 januari 2008, noch ook van deze door [appellante] aan [geïntimeerde] verzonden brieven. Die melding lag echter, gezien de indringende vraagstelling door de ondervragers, op die momenten bepaald voor de hand. Ook in de eerdere tussen partijen gevoerde procedure bij de rechtbank Den Haag (nr. 327261/HA ZA 08-4269) en het hof Den Haag (nr. 200.048.892) maakt [appellante] pas in de memorie van grieven (punt 22 en pag. 8) melding van de stelling dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat het risico voor de gevolgen van overtreding van de regelgeving exclusief bij [geïntimeerde] zou liggen, zulks kennelijk naar aanleiding van een overweging van de rechtbank dienaangaande in het vonnis van 5 augustus 2009, rov. 5.14. Van bovengenoemde twee brieven maakt [appellante] voor het eerst pas melding tijdens de comparitie d.d. 8 november 2012 in de onderhavige procedure, terwijl [appellante] nalaat toe te lichten waarom zij zich ter ondersteuning van haar standpunt niet eerder op die – bij haar bekende - brieven heeft beroepen. In het licht van het vorenstaande acht het hof de verklaring van [A] onvoldoende betrouwbaar met betrekking tot de beweerdelijk door F. [geïntimeerde] gedane toezegging dat hij eventuele boetes als gevolg van de inzet van door hem uitgeleend illegaal personeel voor zijn rekening zou nemen. Ook de verklaring van [A] levert daarom geen zodanig sterk bewijs op dat de verklaring van [C] geloofwaardig is te achten.
[geïntimeerde] heeft(in gesprekken in 2003: toevoeging hof)
toegezegd dat hij het risico op zich zou nemen voor het geval er werknemers te werk zouden worden gesteld die niet over een tewerkstellingsvergunning zouden beschikken.” en “
Met [geïntimeerde] is in dat gesprek expliciet afgesproken dat mocht er een inval komen en er illegale werknemers aan het werk zijn, dan zal hij de boetes die wij zouden krijgen voor zijn rekening nemen. In 2008 is die afspraak van 2003 herhaald.”en
“ In 2007/2008 zijn wij overgegaan op een andere teelt (…..). Ik heb toen de afspraken uit 2003 herbevestigd.”
Het hof is van oordeel dat ook deze verklaring met terughoudendheid als bewijs moet worden gebezigd. [A] was in die tijd (indirect) mededirecteur van [appellante]. [A] is voorts als verdachte gehoord door opsporingsambtenaren van de SIOD, te weten op 8 en 9 oktober 2008 en 5 december 2008 (zie processen-verbaal: prod. 4 conclusie na enquête d.d. 26 juni 2013). Tijdens dat verhoor is door de ondervragers op uiteenlopende momenten aan de orde gesteld de vraag of hij wist dat diverse werknemers van [geïntimeerde] illegaal waren, waarom hij dat niet wist, waarom hij geen namen en paspoorten controleerde en waarom hij niet de namen en manuren op de manurenstaten controleerde. Telkens heeft [A] toen geantwoord dat hij erop vertrouwde dat [geïntimeerde] hem goede/legale werknemers stuurde, mede omdat bij een inval in 2005 alles oké bleek te zijn. Op geen enkel moment heeft [A] toen melding gemaakt van uitdrukkelijk met [geïntimeerde] gemaakte afspraken, zoals vermeld in de hierboven geciteerde tekst van de brief van 12 maart 2003 dan wel afspraken zoals vermeld in de tekst onder punt 5 en 6 in de brief van 15 januari 2008, noch ook van deze door [appellante] aan [geïntimeerde] verzonden brieven. Die melding lag echter, gezien de indringende vraagstelling door de ondervragers, op die momenten bepaald voor de hand. Ook in de eerdere tussen partijen gevoerde procedure bij de rechtbank Den Haag (nr. 327261/HA ZA 08-4269) en het hof Den Haag (nr. 200.048.892) maakt [appellante] pas in de memorie van grieven (punt 22 en pag. 8) melding van de stelling dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat het risico voor de gevolgen van overtreding van de regelgeving exclusief bij [geïntimeerde] zou liggen, zulks kennelijk naar aanleiding van een overweging van de rechtbank dienaangaande in het vonnis van 5 augustus 2009, rov. 5.14. Van bovengenoemde twee brieven maakt [appellante] voor het eerst pas melding tijdens de comparitie d.d. 8 november 2012 in de onderhavige procedure, terwijl [appellante] nalaat toe te lichten waarom zij zich ter ondersteuning van haar standpunt niet eerder op die – bij haar bekende - brieven heeft beroepen. In het licht van het vorenstaande acht het hof de verklaring van [A] onvoldoende betrouwbaar met betrekking tot de beweerdelijk door F. [geïntimeerde] gedane toezegging dat hij eventuele boetes als gevolg van de inzet van door hem uitgeleend illegaal personeel voor zijn rekening zou nemen. Ook de verklaring van [A] levert daarom geen zodanig sterk bewijs op dat de verklaring van [C] geloofwaardig is te achten.
10. De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat [appellante] het van haar verlangde bewijs niet heeft geleverd. De verklaring van de partijgetuige [C] kan immers geen bewijs in het voordeel van [appellante] opleveren, nu ander, voldoende sterk bewijs ontbreekt waarop deze verklaring ter aanvulling kan strekken. De gestelde kosten van rechtsbijstand zijn door Grootschoten gemaakt in de onderhavige boetekwestie. Voor de verhaalbaarheid van die kosten op [geïntimeerde] geldt daarom hetzelfde als voor de verhaalbaarheid van de boete.
[appellante] heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel kunnen leiden. De grief faalt, zodat het beroepen eindvonnis in conventie d.d. 21 augustus 2013 moet worden bekrachtigd.
11. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het geding.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het in conventie gewezen eindvonnis d.d. 21 augustus 2013, waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van dit geding, welke kosten voor zover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, worden begroot op € 4.961,- wegens griffierecht en op € 2.632,- wegens salaris van de advocaat (1 punt Tarief V).
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, T.L.J. Bod en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 februari 2015 in aanwezigheid van de griffier.