ECLI:NL:GHDHA:2014:872

Uitspraak

Rolnummer: 22-001192-11

Parketnummer: 11-500578-08

Datum uitspraak: 13 februari 2014

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 24 februari 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1985,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 7 en 11 september 2012 en 30 januari 2014.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 tweede cumulatief/alternatief en onder 3 eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde

vrijgesproken en ter zake van het onder 1 eerste cumulatief/alternatief, 2 en 3 tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 12 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts is met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] beslist als nader in het vonnis omschreven.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Het hof is van oordeel dat het onder 1 en 3 tenlastegelegde moet worden opgevat als een cumulatieve tenlastelegging, die gevoegde feiten zoals bedoeld in artikel 407, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bevat.

Daarvan uitgaande is het hoger beroep ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraken van het onder 1 tweede cumulatief/alternatief en onder 3 eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde.

Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2005 tot en met 08 februari 2006 te Goudswaard, gemeente Korendijk, met [benadeelde partij 2] (geboren op [geboortejaar] 1994) die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, één of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde partij 2], hebbende verdachte zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [benadeelde partij 2] geduwd/gebracht;

hij in of omstreeks de periode van 23 september 2003 tot en met 28 februari 2006 te Goudswaard, gemeente Korendijk, met [benadeelde partij 1] (geboren op [geboortejaar] 1990), die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet van zestien jaren had bereikt een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde partij 1] hebbende verdachte zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [benadeelde partij 1]geduwd/gebracht;

hij in of omstreeks de periode van [geboortejaar] 2002 tot en met 23 september 2003 te Goudswaard, gemeente Korendijk, met [benadeelde partij 1] (geboren op [geboortejaar] 1990) die toen de leeftijd van twaalf jaar maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, één of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of

mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde partij 1], hebben verdachte zijn, verdachtes, penis in de vagina van die geduwd/gebracht;

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte enkele verweren strekkende tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging gevoerd, een en ander -zoals vervat in zijn ter zitting in hoger beroep overgelegde en hieronder in de kern weergegeven- pleitnota.

a.
Redelijke termijn

De raadsman heeft de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging bepleit, nu – kort en zakelijk weergegeven – de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is geschonden.

Met de raadsman is het hof van oordeel dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, nu sedert de inverzekeringstelling van de verdachte op 8 december 2008 en het wijzen van het vonnis in eerste aanleg d.d.

24 februari 2011 meer dan twee jaren zijn verstreken en daarnaast de tijdspanne tussen het instellen van het hoger beroep op 4 maart 2011 en de datum van binnenkomst van het dossier bij het hof op 9 maart 2012 meer dan acht maanden bedraagt. Voorts heeft de procedure in hoger beroep meer dan twee jaren in beslag genomen, hetgeen niet alleen te wijten is aan vertraging opgetreden door de uitvoering van onderzoeken op verzoek van de verdachte.

Anders dan de raadsman stelt dient zulks, met in achtneming van de jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden, evenwel niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging te leiden. Het hof acht het openbaar ministerie op dit punt dan ook ontvankelijk in de vervolging, maar zal, indien aan alle overige voorwaarden voor bestraffing is voldaan, de overschrijding van bedoelde termijn verdisconteren in de strafmaat.

Verweren met betrekking tot vormverzuimen

Het Salduzverweer

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat, gelet op de omstandigheid dat de (minderjarige) verdachte niet in de gelegenheid is gesteld om vóór aanvang van (en tijdens) het eerste verhoor bij de politie een advocaat te raadplegen, in strijd is gehandeld met de eisen die voortvloeien uit de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Salduz en de daarop gebaseerde jurisprudentie van de Hoge Raad. Dit levert in de visie van het de raadsman een zodanig onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering op dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid in de vervolging dient te worden verklaard.

Het hof overweegt dat, wat van het door de raadsman gestelde ook zij, het hof de door de verdachte tegenover de politie afgelegde eerste verklaring niet voor het bewijs zal bezigen. Reeds om die reden gaat het hof voorbij aan dit verweer.

Overige vormverzuimen

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat tijdens het opsporingsonderzoek op een aantal punten in strijd met de “Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik” (hierna: Aanwijzing) is gehandeld. Daartoe heeft hij, zoals vervat in de pleitnota, het verweer gevoerd dat hierna zal worden besproken.

De raadsman stelt zich op het standpunt dat het handelen in strijd met de Aanwijzing de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie tot gevolg dient te hebben. Ter adstructie heeft hij aangevoerd dat het door de combinatie van fouten in de opsporing niet meer mogelijk is tot een betrouwbare feitelijke grondslag voor de bewijsbeslissing te komen. Zodoende is er –aldus de raadsman- sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor doelbewust, althans met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk proces. Subsidiair en meer subsidiair is door hem (respectievelijk) bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering bepleit.

Het hof overweegt met betrekking tot dit verweer het navolgende.

Vooropgesteld zij dat artikel 359a Wetboek van Strafvordering slechts van toepassing is op onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Bij de beoordeling van deze vormverzuimen dient rekening te houden gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt
Voor zover een of meer van de door de raadsman genoemde voorschriften niet zouden zijn nagekomen, is het hof van oordeel dat met een deel van de betreffende voorschriften met name belangen van de slachtoffers worden gediend. Het hof noemt in dat verband de voorschriften rond de totstandkoming van de beslissing om een verhoor in een studio te doen plaatsvinden, de verklaring dat wordt ingestemd met een studioverhoor en het (niet in alle gevallen verplichte) informatieve gesprek met de minderjarige aangever. Uit de stellingen van de raadsman is niet af te leiden welk nadeel de verdachte zou hebben ondervonden ten gevolge van de eventuele schending van voormelde voorschriften met betrekking tot het studieverhoor. De enkele stelling dat verhoor in een studio impact heeft op het verhoor en de af te leggen verklaring, is daartoe niet voldoende. In zoverre gaat het hof aan het verweer van de raadsman voorbij.

Tot de voorschriften die wel -mede - de belangen van de verdachte dienen kunnen naar het oordeel van het hof ondermeer worden gerekend die met betrekking tot de deskundigheid van de rechercheurs belast met het onderzoek, de aanwezigheid van derden bij het verhoor, het schriftelijke verslag van het informatieve gesprek en het werken met verhoorkoppels.

Het hof overweegt ten aanzien van de deskundigheid van de verhoorders dat Kramers en Van Tuijl volgens het slot van het proces-verbaal van aangifte en volgens ambtshandeling 1 beiden gespecialiseerd zedenrechercheurs zijn, dat uit het dossier blijkt dat zij beiden verbonden zijn aan de afdeling Jeugd- en Zedenpolitie van de Politie Zuid-Holland Zuid en dat de officier van justitie in eerste aanleg heeft verklaard dat Kramers een deskundig en daartoe opgeleid rechercheur, overwegend belast met zedenzaken, is. Gelet hierop ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van de raadsman dat niet gebleken is dat de opsporing is geschied door een deskundig en daartoe opgeleid rechercheur die tevens overwegend is belast met zedenzaken, terwijl het hof bovendien van oordeel is dat de raadsman niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd dat de verdachte door een eventuele schending van het betreffende voorschrift in zijn belangen is benadeeld. Gelet hierop is het hof van oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim dat dient te leiden tot rechtsgevolgen voor de verdachte. Het hof verwerpt het verweer.

Het hof stelt vast dat in het geval van [benadeelde partij 2] de aangifte is gedaan door het Advies & Meldpunt Kindermishandeling (hierna: AMK) en dat zich in het dossier een verslag bevindt van het informatieve gesprek met het AMK. Ten aanzien van [benadeelde partij 1] blijkt uit het dossier dat zij in eerste instantie op 21 april 2008 is gehoord als getuige in de zaak van haar zusje [benadeelde partij 2]. Tijdens dat verhoor heeft zij verklaard dat ook zijzelf door de verdachte is misbruikt. Na afloop van dit verhoor heeft een informatief gesprek met [benadeelde partij 1] plaatsgevonden. Een verslag daarvan ontbreekt in het dossier. In die zin is sprake van een (als onherstelbaar aan te merken) vormverzuim. Nu het doel van het informatieve gesprek volgens de Aanwijzing is de aangever de mogelijkheid te geven zich te bezinnen en [benadeelde partij 1] op 7 mei 2008 aangifte heeft gedaan, staat vast dat aan de strekking van het voorschrift is voldaan. Ook is uit het dossier voldoende af te leiden hoe de aangifte van [benadeelde partij 1] tot stand is gekomen, terwijl geenszins blijkt dat [benadeelde partij 1] zich niet bewust is geweest van de consequenties van haar aangifte. Het hof is dan ook van oordeel dat het betreffende vormverzuim niet van zo ernstige aard is dat daaraan rechtsgevolgen moeten worden verbonden. Het hof verwerpt het verweer.

Ten aanzien van de aanwezigheid van de pleegmoeder van [benadeelde partij 2] bij het studioverhoor stelt het hof voorop dat de Aanwijzing de mogelijkheid biedt dat in uitzonderingsgevallen een begeleider in de verhoorruimte aanwezig is. In die zin is dan ook geen sprake van strijd met de Aanwijzing.

Het hof constateert dat uit de Aanwijzing volgt dat de opmerkingen in de Aanwijzing met betrekking tot de verhoorkoppels alleen zien op de aangifte en niet op alle verhoren en voorts dat het werken met verhoorkoppels niet verplicht is voorgeschreven, maar volgens de Aanwijzing de voorkeur verdient. Op dit punt kan dan ook geen

schending van de voorschriften worden vastgesteld. Het verweer wordt verworpen.

Nu de verdachte niet in zijn verdediging is geschaad doordat de tijdslijn die zich in het dossier bevindt niet is opgemaakt door de opsporingsambtenaren, verwerpt het hof het betreffende verweer van de raadsman.

Bij de waarborging van de anonimiteit van het slachtoffer zijn naar het oordeel van het hof geen belangen van de verdachte in het geding. Voor zover het verweer van de raadsman met betrekking tot de waarborging van de anonimiteit betrekking heeft op de verdachte, is het hof met de rechtbank van oordeel dat niet dan wel onvoldoende onderbouwd is dat de verdachte in zijn belangen is benadeeld. Het hof verwerpt dan ook dit verweer.

Het enkele feit dat uit het dossier niet blijkt of de officier van justitie kennis heeft genomen van de aangifte alvorens het bevel tot aanhouding van verdachte buiten heterdaad te geven, is naar het oordeel van het hof onvoldoende om ervan uit te gaan dat op dit punt niet aan de voorschriften is voldaan. In het dossier is geen enkele aanwijzing te vinden dat de beslissing tot aanhouding lichtvaardig zou zijn genomen. Enig nadeel voor de verdachte ten gevolge van een eventueel verzuim op dit punt is niet onderbouwd. Ook dit verweer wordt derhalve gepasseerd.

Nu het rapport van het LEBZ niet voor het bewijs wordt gebruikt is de verdachte door een schending van voorschriften met betrekking tot de samenstelling van de expertisegroep van het LEBZ - zo daarvan in dit geval sprake zou zijn - niet geschaad in enig belang. Het hof verwerpt dan ook het daarop betrekking hebbende verweer.

Samenvattend stelt het hof vast dat weliswaar ten aanzien van het ontbreken van een schriftelijk verslag van het informatieve gesprek sprake is van een vormverzuim doch dat dit vormverzuim in het onderhavige geval niet van ernstige aard is. Voor het overige is geen sprake van schending van voorschriften dan wel ontbreekt nadeel voor de verdachte of is de schending van de vormvoorschriften en/of het nadeel dat de verdachte daarvan heeft ondervonden, onvoldoende onderbouwd. Van een combinatie van fouten in de opsporing waardoor het niet meer mogelijk zou zijn “tot een betrouwbare feitelijke grondslag voor de bewijsbeslissing te komen”, zoals de raadsman stelt, is het hof derhalve niet gebleken.

Nu het hof geen ernstige onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek heeft vastgesteld, kunnen de consequenties die volgens artikel 359a Wetboek van Strafvordering aan dergelijke verzuimen kunnen worden verbonden buiten bespreking blijven.

Andere gevoerde verweren strekkende tot bewijsuitsluiting

a.
Betrouwbaarheid van verklaringen

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte -zoals vervat in zijn ter zitting overgelegde pleitnota en hieronder in de kern weergegeven- bepleit dat de verklaringen van [benadeelde partij 1] en [getuige] (hierna: [getuige]) niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd nu aan de betrouwbaarheid van hun verklaringen dient te worden getwijfeld.

[benadeelde partij 1]

Ten aanzien van de verklaringen van [benadeelde partij 1] heeft de raadsman aangevoerd dat haar problematische jeugd van invloed is geweest op haar geestelijke gesteldheid en daarmee mogelijk ook op haar herinneringen. Evenmin acht de raadsman het uitgesloten dat de herinneringen zijn beïnvloed door het gebruik van medicatie en de reeds door haar vóór haar aangifte aangevangen therapie.

Daarnaast stelt de raadsman zich op het standpunt dat de politiefunctionarissen, blijkens het rapport van het LBEZ, een sturende rol bij de ondervraging van [benadeelde partij 1] hebben gehad en dat sprake is geweest van een gesloten vraagstelling, hetgeen de betrouwbaarheid van de door haar afgelegde verklaringen eveneens heeft beïnvloed.

Het hof is – anders dan de verdediging – van oordeel dat de verklaringen van [benadeelde partij 1] voldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te kunnen worden gebezigd. Het hof baseert dit oordeel op het navolgende.

Naar ’s hofs oordeel biedt het dossier geen aanknopingspunten voor de stelling dat de herinneringen van [benadeelde partij 1] tot stand zijn gekomen onder invloed van door haar gevolgde therapieën of gebruikte medicatie. Bovendien stelt het hof, gelet op zich in het dossier bevindende stukken, vast dat – wat er al zij van een sturende rol van de politiefunctionarissen bij de ondervraging - haar verklaringen op voor een bewezenverklaring van belang zijnde essentiële onderdelen steun vinden in andere bewijsmiddelen. Voorts heeft het hof het door prof. Dr. J. van Koppen uitgevoerde onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van [benadeelde partij 1] in aanmerking genomen. Deze deskundige stelt bij rapport van 19 oktober 2010 in zijn conclusie in het dossier geen argumenten te hebben gevonden die het waarheidsgehalte van haar verklaring tegenspreken, terwijl meer steun is voor het scenario van [benadeelde partij 1] dat er misbruik heeft plaatsgevonden, dan voor het scenario van de verdachte dat hij [benadeelde partij 1] niet heeft misbruikt, welke conclusie hij bij aanvullend rapport van 11 oktober 2013 heeft herhaald.

[getuige]

Voorts heeft de raadsman de betrouwbaarheid van de tegenover politie als getuige afgelegde verklaring van [getuige], de vriendin van [benadeelde partij 1], betwist, nu haar verklaring, blijkens het rapport van LEBZ, tegenstrijdigheden bevat, op een aantal punten niet overeenkomt met de verklaring van [benadeelde partij 1] en [getuige] volgens het rapport van Van Koppen een beneden gemiddelde tot zwakbegaafde intelligentie zou hebben.

Het hof stelt voorop dat de enkele vaststelling dat de verklaring van [getuige] op onderdelen afwijkt van de verklaring van [benadeelde partij 1], haar verklaring nog niet onbetrouwbaar maakt. Voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van haar verklaring acht het hof met name van belang dat [benadeelde partij 1] en [getuige] , blijkens de gedingstukken, ten tijde van de door hen afgelegde verklaringen met betrekking tot de ten laste gelegde feiten geen contact (meer) met elkaar onderhielden, terwijl hun verklaringen onafhankelijk van elkaar specifieke en significante onderling overeenstemmende details bevatten. Bovendien vindt ook de verklaring van [getuige] op voor een bewezenverklaring dragende onderdelen steun in andere zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen. Het hof vermag ten slotte niet in te zien dat een mogelijk beperkte intelligentie afdoet aan de betrouwbaarheid van haar verklaring. Het hof acht de verklaring van [getuige] , gelet op het bovenstaande, dan ook voldoende betrouwbaar om voor het bewijs te kunnen worden gebezigd.

[benadeelde partij 2]

De raadsman heeft opgeworpen dat [benadeelde partij 2] bij haar moeder heeft aangegeven te zijn misbruikt met als doel uit huis te kunnen. Voor zover de raadsman hiermee heeft willen betogen dat de tegenover de politie –in aanwezigheid van haar moeder- en nadien bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen van [benadeelde partij 2] niet betrouwbaar zijn en dientengevolge dienen te worden uitgesloten van het bewijs overweegt het hof het navolgende.

In zijn rapport d.d. 11 oktober 2013 stelt Van Koppen dat hij niet heeft kunnen verifiëren of de antwoorden van [benadeelde partij 2], zoals in het proces-verbaal van de politie d.d. 22 april 2008 zijn opgeschreven, een adequate weergave vormen van wat [benadeelde partij 2] in werkelijkheid heeft gezegd tijdens het verhoor bij de politie. Door de kwaliteit van het verhoor en de opname daarvan kan het waarheidsgehalte van hetgeen [benadeelde partij 2] bij de politie heeft verklaard niet zinvol worden getoetst. Bovendien is haar verhaal in het proces-verbaal –aldus Van Koppen- niet dermate vreemd of afwijkend dat het een argument zou kunnen opleveren voor de onjuistheid van haar verklaring. Zodoende levert dit verhoor in de visie van Van Koppen geen zinvolle bijdrage aan de waarheidsvinding.

Bij de rechter-commissaris heeft [benadeelde partij 2] als getuige andermaal een verklaring afgelegd.

Uit die verklaring blijkt dat [benadeelde partij 2] zich door de aanwezigheid van de pleegmoeder niet geheel vrij heeft gevoeld naar waarheid te verklaren. Tijdens bedoeld verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris heeft [benadeelde partij 2] verklaard dat delen van haar eerdere verklaring niet klopten. [benadeelde partij 2] heeft vervolgens precies aangegeven welke drie onderdelen van haar verklaring niet klopten en heeft voorts verklaard dat de rest van haar verklaring wel juist was. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [benadeelde partij 2] in hetzelfde verhoor verklaard heeft dat zij spijt heeft dat ze het tegen [benadeelde partij 1] heeft verteld omdat zij daarvan aangifte heeft gedaan. Als reden daarvoor heeft zij opgegeven dat het toch haar broer is en dat ze van hem houdt en niet dat zij niet de waarheid heeft gesproken. Ook hieruit kan worden afgeleid dat [benadeelde partij 2] naar waarheid heeft verklaard. Gelet op het vorenstaande acht het hof de beide verklaringen –in samenhang bezien- voldoende betrouwbaar om deze voor het bewijs te bezigen, te meer nu deze daarnaast door andere zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen worden ondersteund.

Overige verweren

De raadsman van de verdachte heeft voorts betoogd dat in de aangifte van het AMK d.d. 26 maart 2008 gewag wordt gemaakt van een gesprek tussen de verdachte en het AMK, hetgeen een vertrouwelijk gesprek is tussen een hulpverlenende instantie en de verdachte en daarom niet voor het bewijs mag worden gebezigd.

Dit verweer wordt verworpen. Het hof overweegt dat voor zover de raadsman heeft bedoeld dat de medewerker van het AMK in strijd met een geheimhoudingsplicht heeft gehandeld, dat standpunt niet juist is, gelet op de wettelijke taken van het AMK en de bijzondere positie die het AMK inneemt binnen Bureau jeugdzorg. Geeft de ernst van een melding bij het AMK daartoe aanleiding, dan kan het AMK cliëntgegevens, voor zover noodzakelijk voor een goede taakuitoefening van politie en justitie, verstrekken aan de politie of aan het OM.

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de getuige S. van der Beek van de Raad voor de Kinderbescherming ten onrechte niet is gewezen op haar verschoningsrecht. Ingeval zij hierop was gewezen, had zij er mogelijk voor gekozen geen verklaring af te leggen, aldus de raadsman. Daaraan heeft de raadsman de conclusie verbonden dat de verklaring niet bruikbaar is voor het bewijs.

Dit verweer wordt verworpen nu er, voor zover er al sprake zou zijn van een verschoningsrecht, voor opsporingsambtenaren geen wettelijke plicht bestaat deze getuige op haar verschoningsrecht te wijzen. Het is ook overigens in beginsel aan de verschoningsgerechtigde om bij een zogeheten conflict van plichten te beslissen of de geheimhoudingsplicht wordt doorbroken.

De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat het Rapport raadsonderzoek civiele zaken, van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 2 mei 2008 niet gebezigd kan worden voor het bewijs en heeft zijn verweer onderbouwd met een verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 25 september 2012 (LJN BX4269) alsmede een arrest van de Hoge Raad van 18 september 2007 (LJN BA3610).

Aan dit verweer wordt voorbij gegaan nu genoemd rapport door het hof niet voor het bewijs wordt gebezigd.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 01 januari 2005 tot en met 08 februari 2006 te Goudswaard, gemeente Korendijk, met [benadeelde partij 2] (geboren op [geboortejaar] 1994) die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde partij 2], hebbende verdachte zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [benadeelde partij 2] geduwd/gebracht.

hij in de periode van 23 september 2003 tot en met 28 februari 2006 te Goudswaard, gemeente Korendijk, met [benadeelde partij 1] (geboren op [geboortejaar] 1990), die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet van zestien jaren had bereikt handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde partij 1] hebbende verdachte zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [benadeelde partij 1] geduwd/gebracht.

hij in de periode van [geboortejaar] 2002 tot 23 september 2003 te Goudswaard, gemeente Korendijk, met [benadeelde partij 1] (geboren op [geboortejaar] 1990) die toen de leeftijd van twaalf jaar maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [benadeelde partij 1], hebben verdachte zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [benadeelde partij 1] geduwd/gebracht.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.

meermalen gepleegd.

Het onder 2 en 3 bewezen verklaarde levert op:

met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam,

meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte –met toepassing van het volwassenen strafrecht- ter zake van het onder 1 , 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Toepasselijke recht

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging verzocht het strafrecht voor jeugdigen op de verdachte van toepassing te laten zijn.

Het hof stelt voorop dat de verdachte het onder 3 bewezenverklaarde feit heeft gepleegd in het jaar voor het bereiken van de leeftijd van achttien jaren, terwijl de verdachte na het bereiken van de achttienjarige leeftijd nog twee jaar en vijf maanden is voortgegaan met het verrichten van soortgelijke handelingen(de feiten 1 en 2).

Hoofdregel in titel VIIIA van boek 1 van het Wetboek van Strafrecht is dat ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van een strafbaar feit de leeftijd van twaalf jaar, maar nog niet die van achttien jaar heeft bereikt, het strafrecht voor jeugdige personen van toepassing is. Ingevolge artikel 77b van het Wetboek van Strafrecht kan ten aanzien van degene die ten tijde van het begaan van het strafbare feit de leeftijd van zestien jaar maar nog niet de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt, recht worden gedaan overeenkomstig het strafrecht voor volwassenen indien daartoe grond wordt gevonden in de ernst van het feit, de persoonlijkheid van de dader of de omstandigheden waaronder het feit is begaan.

Het hof zal de verdachte, overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal, ten aanzien van het bewezenverklaarde volgens het strafrecht voor volwassenen berechten, gelet op zijn leeftijd ten tijde van het bewezenverklaarde, de persoonlijkheid van de verdachte, zoals ook ter zitting in hoger beroep is gebleken, alsmede de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het merendeel van de feiten is begaan na de achttienjarige leeftijd van de verdachte.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft gedurende de bewezenverklaarde perioden meermalen ontuchtige handelingen met zijn jongere zussen gepleegd, die mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam. De jongste zus [benadeelde partij 2] was ten tijde van het misbruik nog maar 11 jaar oud, de oudste zus [benadeelde partij 1] was nog geen 16 jaar oud.

De verdachte heeft het fysieke en psychische welzijn van de slachtoffers ondergeschikt gemaakt aan de bevrediging van zijn eigen seksuele behoeften. Hierbij heeft hij op grove wijze misbruik gemaakt van de tussen hem en zijn zussen bestaande vertrouwensrelatie en zijn psychische overwicht als oudere broer. De verdachte heeft bovendien een ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke en emotionele integriteit van zijn zussen en hun ongestoorde (seksuele) ontwikkeling. Het hof rekent dit de verdachte zwaar aan. Algemeen bekend is dat (jeugdige) slachtoffers van dergelijke zedendelicten in de regel nog geruime tijd de psychische gevolgen ondervinden van hetgeen hen is aangedaan.

Het hof heeft voorts acht geslagen op een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 15 januari 2014, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

Op feiten als de onderhavige kan, naar het oordeel van het hof, niet anders worden gereageerd dan met oplegging van een gevangenisstraf, van na te melden duur.

Het hof zal deze straf geheel onvoorwaardelijk opleggen en geeft om de volgende reden de voorkeur aan toepassing van het wettelijke regime omtrent de voorwaardelijke invrijheidstelling in de plaats van een deels voorwaardelijke gevangenisstraf met bijzondere voorwaarden.

Eerder in de strafrechtelijke procedure heeft de verdachte zich jegens de reclassering op het standpunt gesteld dat hij geen meerwaarde zag in het laten opmaken van een reclasseringsrapport, zodat die opdracht retour is gezonden naar het openbaar ministerie. Dientengevolge bevindt zich geen reclasseringsrapport in het dossier. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte echter verklaard dat hij thans open staat voor begeleiding door de Reclassering. Het hof acht het gelet op de aard van deze zaak van belang dat de mogelijkheid van begeleiding en behandeling binnen een strafrechtelijke kader tot de mogelijkheden blijft behoren nu zij thans – zonder een op maat gesneden advies van de reclassering – niet tot het opleggen van tot begeleiding en behandeling strekkende bijzondere voorwaarden in het kader van een deels voorwaardelijke straf wenst over te gaan. Dit laat het wettelijke regime omtrent de voorwaardelijke invrijheidstelling met daaraan te verbinden bijzondere voorwaarden onverlet.

Het hof acht in beginsel een door de ernst van het feit gerechtvaardigde onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 30 maanden passend en geboden, doch zal deze gelet op de geconstateerde termijnoverschrijding verminderen, zodat een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden resteert.

Vordering tot schadevergoeding

In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde partij 1] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden schade als gevolg van het aan de verdachte onder 2 en 3 ten laste gelegde, tot een bedrag van voorlopig € 25.000,-, als voorschot.

Het hof merkt de vordering van de benadeelde partij aan als een vordering tot vergoeding van schade die reeds is geleden.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte gemotiveerd betwist. De raadsman van de verdachte heeft zich onder verwijzing naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt gesteld dat deze vordering een onevenredige belasting van het stafproces op zou leveren omdat niet duidelijk is welk deel van de door de benadeelde partij gestelde schade als rechtstreeks gevolg van het aan verdachte bewezenverklaarde aan de verdachte kan worden toegerekend en welk deel van de schade eventueel als een gevolg van het handelen van haar oom en/of van andere oorzaken moet worden beschouwd.

Het hof is – anders dan de rechtbank - van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er immateriële schade is geleden en dat deze schade het rechtstreeks gevolg is van het onder 2 en 3 bewezen verklaarde. De vordering leent zich - naar maatstaven van billijkheid - voor toewijzing tot een bedrag van € 7.500,-.

Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op.

Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Het voorgaande brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde partij 1]

Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 7.500,- aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde partij 1] .

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 36f, 57, 244 en 245 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 , 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 , 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
24 (vierentwintig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] ter zake van het onder 2 en 3 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 7.500,- (zevenduizend vijfhonderd euro)en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verklaart de benadeelde partij in haar vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij in zoverre haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde partij 1], een bedrag te betalen van
€ 7.500,- (zevenduizend vijfhonderd euro)bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
72 (tweeënzeventig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Dit arrest is gewezen door mr. M.J. de Haan-Boerdijk, mr. M.J.J. van den Honert en mr. R.J. de Bruijn, in bijzijn van de griffier mr. M.C. Bongaerts.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 13 februari 2014.