ECLI:NL:GHDHA:2014:4111

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.131.161/01

Rolnummer rechtbank : 1290279 CV EXPL 11-62902

Arrest van 23 december 2014

in de zaak van

Damicom B.V. v.h.o.d.n. TGI B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

appellante,

hierna te noemen: Damicom,

advocaat: mr. W.J. Nomen te Zoetermeer,

tegen

[geïntimeerde]

wonende te Vlaardingen,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. I.D.C.J. van Driel te Vlaardingen.

Het geding

Bij tussenarrest van 10 juni 2014 is [geïntimeerde] toegelaten tegenbewijs te leveren. Op 10 november 2014 hebben er getuigenverhoren plaatsgevonden. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

Bewijslevering

[geïntimeerde] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat er wilsovereenstemming over het concurrentiebeding is bereikt. Er zijn twee getuigen gehoord: [geïntimeerde] zelf en de heer[betrokkene], voormalig directeur van Damicom en thans elders werkzaam.

Het hof is van oordeel is dat het tegenbewijs niet is geleverd.

2.1.

Voorop wordt gesteld dat art. 164 Rv niet van toepassing is op beide verklaringen. Immers, het gaat wat [geïntimeerde] betreft om het leveren van tegenbewijs (HR 4 april 2008, NJ 2008, 201 en HR 30 januari 2009, JAR 2009/57) en [betrokkene] was op het moment dat hij werd gehoord geen bestuurder van Damicom meer (HR 22 december 1995, NJ 1997, 22 en 23). Beide verklaringen hebben dus "volle bewijskracht".

2.2.

[geïntimeerde] heeft erkend dat hij de aard en strekking van het concurrentiebeding begreep, maar ook dat hem bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst door [betrokkene] is gezegd:
“[h]ij zou niet aan het concurrentiebeding worden gehouden”(zie r.o. 5 van het tussenarrest). [betrokkene] heeft dat onder ede niet bevestigd. Ook [geïntimeerde] zelf zegt dat als getuige niet. Volgens [geïntimeerde] zou [betrokkene] hebben gezegd:
"Hij zei ook dat ik er niet zo zwaar aan moest tillen, omdat het ging om het meenemen van bedrijfsgeheimen en klanten en dergelijke".Nog los van het feit dat [betrokkene] die mededeling niet bevestigt geldt dat het
"er niet zo zwaar aan […] tillen"iets wezenlijk anders is dan dat [geïntimeerde]
“niet aan het concurrentiebeding [zou]worden gehouden”.

2.3.

Van belang is voorts dat de onder ede afgelegde verklaring van [geïntimeerde] op het punt van het
"niet zo zwaar aan […] tillen"aansluit bij de door hem overgelegde
“Arbeidsovereenkomst aanvulling”tussen TGI en een (geanonimiseerde) collega, waarin over het concurrentiebeding is gezegd:
"de werkgever zal artikel 11 niet zo letterlijk hanteren zoals nu beschreven is. De werknemer kan in goed overleg van werkgever veranderen, wel in achtneming van de wettelijke opzegtermijnen". Uit die brief blijkt dat TGI bereid was zich
"in goed overleg"redelijk op te stellen met betrekking tot het concurrentiebeding als de werknemer van baan zou willen veranderen. Die situatie heeft zich in onderhavige zaak niet voorgedaan, nu [geïntimeerde] zonder overleg met Damicom bij Stint in dienst is getreden.

2.4.

[geïntimeerde] heeft verklaard dat hij de arbeidsovereenkomst en daarmee het concurrentiebeding heeft ondertekend, zij het dat hij bij het tekenen tegen [betrokkene] heeft gezegd dat hij dat onder protest deed
"omdat ik om me heen zou gaan kijken"voor een andere baan. Dit vindt geen bevestiging in de verklaring van [betrokkene], noch in de andere bewijsmiddelen. Daar komt nog bij dat - zoals [geïntimeerde] zelf heeft verklaard - hij twee weken later een door TGI ondertekende, niet gewijzigde arbeidsovereenkomst heeft ontvangen. Niet aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] toen terug is gekomen bij Damicom op zijn gestelde protest tegen het concurrentiebeding.

2.5.

Bij deze stand van zaken was er voor Damicom geen reden om er aan te twijfelen dat [geïntimeerde] zich aan het concurrentiebeding had verbonden.

3. [geïntimeerde] is gezien het voorgaande aan het concurrentiebeding gebonden.

Rechtsverwerking?

4. Het hof zal thans beoordelen of het Damicom nog vrijstond om [geïntimeerde] aan te spreken tot betaling van (eventueel) verbeurde boetes. [geïntimeerde] stelt dat hij tijdig gehoor heeft gegeven aan de sommatie van de advocaat van Damicom d.d. 23 juni 2011 om zijn werkzaamheden bij Schuuring te staken en het beding voorts te respecteren (zie r.o. 1.9 van het tussenarrest). Volgens [geïntimeerde] heeft hij met ingang van 29 juni 2011 geen werkzaamheden meer verricht voor Schuuring en de advocaat daarvan tijdig op de hoogte gesteld. Aldus is er tussen partijen een
"volmaakte overeenkomst tot stand gekomen"die in de weg staat aan een vordering tot betaling van schade of boete, en:
"In zoverre is daarom sprake van rechtsverwerking aan de zijde van Damicom", aldus nog steeds [geïntimeerde] (memorie van antwoord sub 54, antwoordakte sub 8).

5. Het hof verwerpt dit standpunt. De sommatie verlangt (i) staken van het handelen in strijd met het concurrentiebeding en (ii) bevestiging daarvan, (iii)
"binnen vijf dagen na dagtekening dezes",dat wil zeggen: binnen vijf dagen na 23 juni 2011, dus uiterlijk 28 juni 2011. Daarvan is geen sprake. Weliswaar is het zo dat [geïntimeerde] onvoldoende weersproken heeft gesteld dat hij tijdig zijn werkzaamheden voor Schuuring heeft gestaakt, maar de bevestiging daarvan is te laat gedaan, namelijk bij e-mailbericht van 29 juni 2011 (11.22 uur) van Stint aan de advocaat van Damicom (zie r.o. 1.12 van het tussenarrest). Van de gestelde overeenkomst en/of rechtsverwerking is dus ook geen sprake. Dit laat onverlet dat het staken van de werkzaamheden voor Schuuring met ingang van 29 juni 2011 wel een rol speelt in het kader van de gevraagde matiging van de (eventueel) verbeurde boetes.

Vernietiging concurrentiebeding?

6. [geïntimeerde] heeft verzocht om ex art. 7: 653 lid 2 BW het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Daartoe voert hij het volgende aan.
De arbeidsovereenkomst bestond nog maar kort. [geïntimeerde] droeg geen kennis van bedrijfsgeheimen en had evenmin (veel) persoonlijk contact met klanten van Damicom. Damicom heeft niets geïnvesteerd in de opleiding en deskundigheid van [geïntimeerde]. Door het concurrentiebeding wordt [geïntimeerde] onbillijk benadeeld ten opzichte van het zeer klein te achten belang van Damicom. Zijn recht op vrije arbeidskeuze wordt ernstig beperkt. Door het concurrentiebeding liep hij het risico zijn nieuwe baan te verliezen. [geïntimeerde] wilde ook niet langer bij Damicom werken.

7. Het hof overweegt als volgt.

7.1.

Een verzoek op grond van art. 7:653 lid 2 BW vergt, anders dan Damicom stelt, geen (reconventionele) vordering. Het verzoek kan ook als verweer worden gedaan. Art. 353 lid 1 Rv staat aan dat verzoek dus niet in de weg.

7.2.

Damicom heeft een voldoende en redelijk belang bij ongewijzigde instandhouding van het concurrentiebeding. Damicom is doorgestart met de onderneming van Savitel. Daartoe behoorde ook de bedrijfsvoering, het personeelsbestand en de klanten van Savitel. Damicom heeft er een redelijk belang bij om die onderneming te beschermen, bijvoorbeeld door te voorkomen dat werknemers zoals [geïntimeerde] in directe concurrentie treden, en dan met name op klanten zoals Schuuring. Dat Damicom daarbij geen redelijk belang had is gezien de (belangrijke) functie van [geïntimeerde] en zijn langdurige betrokkenheid bij Savitel (meer dan twintig jaar), onvoldoende onderbouwd. Dat [geïntimeerde] geen kennis van bedrijfsgeheimen droeg en evenmin (veel) persoonlijk contact had met klanten van Damicom, is in dat licht niet aannemelijk. Dat [geïntimeerde] door het concurrentiebeding in zijn vrije arbeidskeuze wordt belemmerd is inherent aan een dergelijk geoorloofd beding. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] niet in staat was en/of is elders dan in concurrentie met Damicom een baan te vinden.

7.3.

Het hof zal gezien het voorgaande het concurrentiebeding niet geheel of gedeeltelijk vernietigen. Dat Damicom zelf - anders dan destijds Savitel - weinig in [geïntimeerde] heeft geïnvesteerd vanwege de korte duur van de arbeidsovereenkomst, leidt niet tot een ander oordeel.

Boetes verbeurd?

8. [geïntimeerde] heeft het concurrentiebeding overtreden (i) door bij Stint in dienst te treden en ook (ii) door het verrichten van werkzaamheden voor Schuuring (zie r.o. 3. van het tussenarrest). Reeds door deze overtredingen heeft [geïntimeerde] boetes verbeurd.

9. Damicom heeft de op basis van die overtredingen gebaseerde boetes becijferd op aanvankelijk € 3,65 mln, toen op € 1,49 mln, maar uiteindelijk in hoger beroep haar vordering ter zake beperkt tot € 100.000,- met wettelijke rente. Door [geïntimeerde] is niet gemotiveerd betwist dat als er boetes zijn verbeurd, die in ieder geval € 100.000,-- bedragen.

10. [geïntimeerde] heeft verzocht de boetes te matigen tot nihil.

11. Het hof overweegt als volgt.

12. De wettelijke regeling van het concurrentiebeding was tot 1 april 1997 opgenomen in artikel 7A:1637x BW. Het tweede lid van dit artikel gaf de rechter de bevoegdheid het concurrentiebeding zelf geheel of gedeeltelijk teniet te doen, terwijl het vierde lid de rechter bevoegd maakte om, indien door de werkgever van de werknemer een schadevergoeding was bedongen voor het geval dat deze in strijd handelde met het concurrentiebeding, de schadevergoeding op een kleinere som te bepalen, zo de bedongen schadevergoeding hem bovenmatig voorkwam. De bedoeling van het vierde lid was, dat de rechter in een bepaald geval van overtreding van het beding, mede rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, de volgens het beding verschuldigde schadevergoeding moest kunnen verminderen (vgl. HR 19 februari 1965, NJ 1965, 141 en HR 7 mei 1993, JAR 1993, 139). De strekking van het vierde lid was de werknemer te beschermen tegen door hem zelf noodgedwongen of uit lichtvaardigheid met de werkgever overeengekomen bovenmatige verplichtingen (vgl. HR 11 november 1966, NJ 1967, 17). Met de vaststelling van Boek 7 titel 10 BW op
1 april 1997 is de regeling van het concurrentiebeding ondergebracht in artikel 7:653 BW en is het vierde lid van artikel 7A:1637x BW geschrapt. In de memorie van toelichting (MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 35) is deze wijziging als volgt toegelicht:

“Het in artikel 1637x van het huidige wetboek voorkomende vierde lid omtrent de rechterlijke bevoegdheid een wegens overtreding van de concurrentieclausule bedongen schadevergoeding te matigen was in 1907 onontbeerlijk, omdat in de algemene regeling van het strafbeding in de artikelen 1340 e.v. geen algemene matigingsbevoegdheid voorkwam. Deze lex specialis wordt niet meer opgenomen. De nieuwe, algemene regeling in artikel 94 van Boek 6, die zowel het boete-element als het element van de vooraf gefixeerde schadevergoeding betreft, kan toepassing vinden. (…)”.

Uit deze toelichting en uit de verdere wetsgeschiedenis van artikel 7:653 BW blijkt niet dat beoogd is in dit opzicht een materiële wijziging aan te brengen.

13. Het eerste lid van artikel 6:94 BW geeft de rechter de bevoegdheid een contractuele boete op verlangen van de schuldenaar te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aan deze voorwaarde kan voldaan zijn in het geval dat de bedongen boete in verhouding tot de schade als gevolg van de overtredingen buitensporig is (HR 11 februari 2000, NJ 2000, 277). De maatstaf in artikel 6:94 BW brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 e.a.). Daarbij zal de rechter moeten letten op alle omstandigheden van het geval, waaronder:

a. de aard van de overeenkomst,

b. de inhoud en de strekking van het beding,

c. de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete,

d. de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.

Uit HR 13 juli 2012, NJ 2012, 459, volgt dat - bijvoorbeeld - ook de hoedanigheid van partijen meegewogen mag worden.

De aard van de overeenkomst

14. De boetes zijn op grond van art. 11 derde bullit van de arbeidsovereenkomst door de werknemer aan de werkgever verschuldigd bij overtreding van één van de in de eerste en/of tweede bullit genoemde verboden (zie r.o. 1.5 van het tussenarrest).

De inhoud en de strekking van het beding

15. Deze verboden zien - in de kern en voor zover in dit geding relevant - op het in dienst treden en blijven bij Stint (eerste bullit) en op het werken voor/bij Schuuring (tweede bullit). De boete bedraagt bij overtreding en voor elke dag dat deze voortduurt
€ 10.000,--.

15. De overtreding om bij Stint in dienst te treden en te werken heeft een aanvang genomen op 1 februari 2011 en resulteert in een verplichting om boetes te betalen tot 1 februari 2012.

15. De overtreding om voor Schuuring te werken resulteert in een boete van € 10.000,-- ineens en € 10.000,-- voor elke dag dat [geïntimeerde] voor Schuuring heeft gewerkt.

15. De gevorderde boete van € 100.000,-- komt overeen met bijna 34 bruto maandsalarissen van [geïntimeerde] bij Damicon (conclusie van dupliek sub 14).

De verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete

19. Damicom heeft gesteld dat haar schade in ieder geval € 58.500,-- bedraagt. Die schade is berekend aan de hand van de marge die Damicom op het salaris van [geïntimeerde] maakte, gerekend over een periode van 12 maanden (overeenstemmende met de termijn van het concurrentiebeding). Voor het overige heeft Damicom haar schade niet geconcretiseerd.

19. Het hof verwerpt deze schadeberekening. Voor zover wordt gesteld dat de schade als gevolg van de overtreding van het concurrentiebeding bestaat uit verlies aan verdienvermogen door het vertrek van [geïntimeerde], gaat het hof daarin niet mee. Die benadering is onjuist, omdat het schadetoebrengende feit niet het vertrek van [geïntimeerde] is, maar het aandoen van concurrentie. Voor zover wordt gesteld dat Damicom door de concurrentie van [geïntimeerde] een collega met dezelfde kwaliteiten en inzetbaarheid, tegen een gelijk tarief, niet heeft kunnen inzetten, en wel voor een periode van 12 maanden, is dat onvoldoende onderbouwd.

19. Dat het vertrek van [geïntimeerde] naar Stint betekende dat kennis en ervaring overging naar een concurrent van Damicom is juist, maar vertaalt zich niet zonder meer naar een concreet, voor vergoeding in aanmerking komend schadebedrag.

19. Bij deze stand van zaken is niet aannemelijk gemaakt dat Damicom (financiële) schade heeft geleden, laat staan in de gestelde omvang. Het had op de weg van Damicom gelegen om ter weerlegging van de stelling dat zij geen schade heeft geleden, haar schade nader te onderbouwen.

De omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen

23. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is door opzegging van [geïntimeerde] tot een einde gekomen, terwijl gesteld noch gebleken is dat er voor Damicom reden was om de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op te zeggen. Een aan Damicom toe te rekenen reden was er voor [geïntimeerde] ook niet, anders dan dat hij geen vertrouwen meer had in Damicom.

23. Van belang is dat het Damicom in deze procedure voornamelijk is te doen om de bescherming tegen het verrichten van concurrerende werkzaamheden voor relaties van haar onderneming, in dit geval: Schuuring.

23. Voorts is van belang dat Damicom kennelijk zou hebben afgezien van onderhavige procedure – en van de boetes - indien tijdig zou zijn voldaan aan eerder genoemde sommatie van 23 juni 2011. Als gezegd heeft [geïntimeerde] wel tijdig zijn werkzaamheden voor Schuuring gestaakt, maar is de bevestiging daarvan slechts één dag te laat gedaan (zie r.o. 4 en 5).

Matiging

26. Het hof komt op basis van de hiervoor geduide omstandigheden tot de conclusie dat de toepassing van het onderhavige boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij is met name van belang dat onvoldoende aannemelijk is dat Damicom schade heeft geleden, terwijl aannemelijk is dat toewijzing van ook het (reeds gematigde) bedrag van € 100.000,- [geïntimeerde] in grote problemen brengt. Deze omstandigheden nopen tot een vergaande matiging van de boete. Het hof acht een matiging tot nihil echter niet gepast, omdat [geïntimeerde] met het verrichten van de (verboden) concurrerende werkzaamheden Damicom voor een voldongen feit heeft gesteld, waarbij er in ieder geval kans op schade bestond en Damicom moest optreden om haar rechten veilig te stellen. Een matiging van de boete tot een bedrag van € 10.000,-- vermeerderd met wettelijke rente acht het hof gepast.

Buitengerechtelijke incassokosten

27. Het hof zal de buitengerechtelijk kosten toewijzen op basis van de Staffel buitengerechtelijke incassokosten (BIK) en salarissen in rolzaken kanton, nu reeds uit de overgelegde correspondentie blijkt dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De toe te wijzen kosten komen derhalve op een bedrag van € 714,-- inclusief BTW.

Slotsom

28. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een boete van € 10.000,-- vermeerderd met wettelijke rente. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties. Die kosten zullen worden gebaseerd op een financieel belang van € 10.000,--. De proceskostenveroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

28. Het hof gaat voorbij aan de overige bewijsaanbiedingen nu deze niet ter zake dienend zijn, dan wel niet beantwoorden aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team kanton, locatie Rotterdam van 29 maart 2013;

en
opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Damicom van een bedrag van € 10.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding (25 oktober 2011) tot aan de dag der algehele betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Damicom tot op 29 maart 2013 begroot op € 76,31 aan kosten exploot, € 851,-- aan griffierecht en € 375,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Damicom tot op heden begroot op € 76,71 aan kosten exploot, € 683,-- aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven- Oud en

S.R. Mellema en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.