Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Arrest d.d. 9 december 2014 (bij vervroeging)
[appellant 1],
nader te noemen: [appellant 1],
nader te noemen: [appellant 2],
DE STAAT DER NEDERLANDEN(Ministeries van Financiën en het Ministerie van Veiligheid en Justitie),
Het geding
Beoordeling van het hoger beroep
Voor zover de grief klaagt over onvolledige feitenvaststelling en onvoldoende ontrafeling van hetgeen er is gebeurd, zal het hof dit hierna zo nodig verder bespreken.
(2.1) [appellant 1] en [appellant 2] zijn broers. Zij dreven onder meer de onderneming VOF [appellanten] Textiel (hierna: de Vof). De onderneming van de Vof is in mei 2005 verkocht aan [betrokkene 2], die de onderneming heeft voortgezet onder de naam Goldys BV. Per 1 mei 2005 is [appellant 2] in dienst getreden bij Goldys BV.
(2.2) Vanaf eind 2004 heeft de Belastingdienst over de jaren 2002-2005 boekenonderzoek gedaan naar [appellanten] wegens ontoereikende IB-aangiften. De controlerend ambtenaar [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) was met dit onderzoek belast.
(2.3) [betrokkene 1] heeft bij een bespreking op 4 juli 2005 in verband met het boekenonderzoek tegen [appellant 1] en [appellant 2] onder meer gezegd: “
Voor mijn gevoel zijn jullie bezig met witwassen”.[appellanten] zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om met een tegenreactie te komen. Deze is indertijd uitgebleven.
(2.4) Op 21 juli 2005 heeft ABNAMRO Bank aangifte gedaan van oplichting (artikel 326 Sr) en valsheid in geschrift (artikel 225 Sr) met betrekking tot
hypotheekaanvragen door [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] betreffende panden die door [appellant 1] te koop waren aangeboden. Tevens is in die aangifte [betrokkene 2] genoemd die een hypotheek aanvroeg in verband met de aankoop van een pand van [appellant 1]. Volgens deze aangifte waren de eerste drie hypotheekaanvragen onderbouwd met valse werkgeversverklaringen afkomstig van het bedrijf J.A. Electronics B.V. gevestigd te Nijmegen, Kerkenbos 1309, terwijl de laatste aanvraag meteen was geweigerd.
De aangifte vermeldde verder onder meer dat een werknemer van ABNAMRO op 28 april 2005 bij het pand Kerkenbos 1309 te Nijmegen was langs geweest en daar een leegstaand pand had aangetroffen.
(2.5) In het dossier bevindt zich als productie 5 bij conclusie van antwoord een MOT-melding van [betrokkene 1] tegen [appellanten], gedagtekend 11 oktober 2005. Hierin is onder meer vermeld:
”(…) Witwassen drugsgelden.Privé stortingen in de onderneming worden omschreven als omzet terwijl deze “omzet” niet onderbouwd kan worden met kassa-afslagen of overzichten waaruit de behaalde omzetten zouden blijken, bovendien is het eindresultaat van de onderneming in die jaren altijd negatief, dus een ideale gelegenheid om wit te wassen.Daarnaast vindt er sinds 2004 handel in onroerend goed plaats waarbij in korte tijd enorme winsten worden gerealiseerd.Bel.pl. kan de omzetten niet onderbouwen en wil niet aangeven waar hij van leeft”.(2.6) Op 18 oktober 2005 heeft mr. A. van Veen, officier van justitie bij het arrondissementsparket Arnhem aan de Belastingdienst verzocht om het uitwisselen van gegevens over [betrokkene 3], K. Bulow, [betrokkene 5], [betrokkene 2], [appellant 1] en [appellant 2] en J.A. Electronics B.V. Hierop heeft [betrokkene 1] op 19 oktober 2005 een tegenverzoek gedaan om
“gegevens en bescheiden, waarover u in het kader van een (gerechtelijk voor) onderzoek contra genoemd persoon beschikt of nog zult beschikken, speciaal met betrekking tot de financiële gegevens c.q. het vermogen, aan mij ter beschikking te stellen, teneinde de consequenties met betrekking tot de fiscale wetgeving ter zake te kunnen beoordelen.Daarnaast verzoek ik u toe te staan, dat deze gegevens, voor zover nodig, in eventueel volgende procedures door de belastingdienst worden gebruikt”.(2.7) Op 31 oktober 2005 heeft [betrokkene 1], nadat hij zich als opsporingsambtenaar had gelegitimeerd, de heren [accountant 1] (werkzaam bij BGH en accountant van [appellanten]) en [accountant 2] (werkzaam bij BGH en accountant van J.A. Electronics BV) bevraagd over onder meer J.A. Electronics B.V. en [appellanten] Hiervan is door [betrokkene 1] een ambtsedige verklaring opgemaakt, waarin onder meer is vermeld zoals is weergegeven in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2.8.
(2.8) Op 29 november 2005 heeft ABNAMRO Bank opnieuw aangifte gedaan van oplichting wegens onder meer een kredietaanvraag van [appellant 2] van oktober 2005, met gebruikmaking van volgens de aangifte valse werkgeversstukken afkomstig van Goldys B.V.
(2.9) In juni 2007 heeft de Bovenregionale Recherche Noord en Oost Nederland (hierna: BRNON) een “Projectvoorstel Horizontale Fraude” voor het onderzoek “Aquarius” opgesteld, volgens welk voorstel de BRNON zich in het onderzoek zal richten op commune delicten en de FIOD zich zal richten op het witwassen en de fiscale delicten. Bij dit projectvoorstel werd mede gebruikt gemaakt van informatie over [appellanten] die via de Belastingdienst was verkregen. Deze informatie betrof de aankoop van onroerend goed en grote contante stortingen, terwijl de bedrijven van [appellanten] vrijwel geen omzet bleken te draaien.
Het projectvoorstel vermeldt verder onder meer dat er aandacht dient te zijn voor een heldere taakafbakening tussen BRNON en FIOD.
(2.10) Na aanmelding op 3 januari 2007 is het ‘Projectplan [appellanten]’ van Belastingdienst en Functioneel Parket tot stand gekomen (productie 51 [appellanten]). Hierin is onder meer vermeld (onder 2.1) dat het uiteindelijke doel een gezamenlijke inzet is; dat de FIOD-ECD de zaak op witwassen (artikel 420bis WvSr) [hof: kennelijk bij vergissing artikel 420 WvSr vermeld] opstart en dat de politie de hypotheekfraude gaat aanpakken. Onder 2.2 is vermeld dat tijdens het SO (selectieoverleg) van 29 augustus 2007 is meegedeeld dat de zaak zou worden opgestart per 1 september 2007 maar dat dit door gebrek aan opsporingscapaciteit bij de Boven Regionale Recherche Noord-Oost vermoedelijk 1 oktober 2007 of eerder zal worden. Het projectplan van de Belastingdienst Rivierenland kantoor Nijmegen is, aldus deze mededeling, nagenoeg klaar en zal zich enkel concentreren op het strafbare feit van artikel 420 Wetboek van strafrecht (witwassen) [hof: bedoeld zal zijn artikel 420bis]. Laatstbedoelde mededeling is ook vervat in productie 18 van de Staat.
(2.11) Het onderzoek, dat door de BRNON in samenwerking met de FIOD/ECD was opgestart, is eind 2007 stopgezet wegens mogelijke onregelmatigheden in het voortraject (‘sfeerovergang’ van boekenonderzoek door de Belastingdienst in de persoon van [betrokkene 1] naar strafrechtelijk onderzoek).
De hoofdofficier van justitie van het arrondissementsparket Zwolle-Lelystad heeft bij ambtsbericht aan de advocaat-generaal bij het hof Leeuwarden (in verband met het beklag ex artikel 12 Sv van SNS Bank wegens niet vervolgen van de hypotheekfraude) hieromtrent onder meer bericht:
“Kort voor de start van het onderzoek, dat onder leiding van een officier van het TBST (team Bovenregionale en specialistische taken) van het OM Zwolle/Lelystad zou plaatsvinden, heeft het TP waaronder de FIOD/ECD ressorteert, zich uit het onderzoek teruggetrokken wegens onregelmatigheden aan de zijde van de belastingdienst voorgevallen. Ter verduidelijking: TBST OM Zwolle/Lelystad maakt géén onderdeel uit van het FP. Naar de mening van de officier van justitie hebben deze onregelmatigheden zodanige schade toegebracht aan het strafrechtelijk onderzoek, dat ook een onderzoek naar de hypotheekfraude door de BRNON afzonderlijk moest worden afgeblazen”.(2.12) Op of omstreeks 22 november 2007 hebben de banken op last van de zaaksofficier mr. C.H.J. Bollen vernomen dat het onderzoek (naar de hypotheekfraude) met onmiddellijke ingang was stilgelegd vanwege incidenten in de aanloop van het onderzoek.
(2.13) De officier van justitie mr. W.M. Weerkamp van het Functioneel Parket te Zwolle, betrokken bij het FIOD-ECD vooronderzoek naar witwassen, heeft op 28 november 2007 aan de toenmalige advocaat van [appellanten] onder meer geschreven:
“Begin dit jaar is er door de FIOD-ECD een vooronderzoek gedaan naar eventuele door uw cliënt S. [appellanten], gepleegde strafbare feiten. Het vooronderzoek richtte zich op eventuele valsheid in geschrifte in de boekhouding van de vastgoed bedrijven van uw cliënt. Resultaat van dit vooronderzoek is dat er geen strafbare feiten naar voren zijn gekomen en dat een verdere opsporing niet zou kunnen leiden tot een succesvolle veroordeling. Derhalve is besloten de zaak niet verder te vervolgen.Met andere woorden op dit moment loopt er volgens de administratie van het Functioneel parket geen strafrechtelijk vooronderzoek meer naar eventuele strafbare gedragingen door uw cliënt.(…)”(2.14) De officier van justitie mr W.M. Weerkamp heeft op 29 januari 2008 aan de toenmalige advocaat van [appellanten] onder meer geschreven:
(…) In uw brief vermoedt u dat er op basis van een startproces-verbaal een vooronderzoek is geweest. Dat vermoeden is niet juist. Op grond van informatie van de Belastingdienst is door de FIOD-ECD een nadere toetsing gedaan, zonder startverbaal. Voor de goede orde: er is sepot, uw cliënt is zelfs niet als verdachte ingeschreven.”(2.15) Klaagschriften ex artikel 12 Sv van de ABNAMRO en SNS Bank wegens het uitblijven van strafvervolging inzake hypotheekfraude (artikel 225 Sr en 326 Sr) tegen onder meer [appellanten] zijn door het hof Arnhem afgewezen bij beslissingen van 25 mei 2009. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen:
“Daargelaten de vraag of er op grond van het, als zeer onvolledig aan te merken, dossier al voldoende bewijs aanwezig is dat beklaagden zich schuldig hebben gemaakt aan de door klaagster gestelde strafbare feiten, komt het hof tot het oordeel dat een eventuele strafvervolging hoogstwaarschijnlijk zal uitmonden in een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. Weliswaar wordt door de advocaat-generaal aangevoerd dat aan het fiscale onderzoek klevende gebreken een vervolging ter zake van de commune delicten niet in de weg hoeft te staan, maar dit standpunt wordt door het hof niet gedeeld nu het dossier aanwijzingen bevat die de conclusie wettigen dat de onrechtmatige handelwijze van de heer [betrokkene 1] als controleur van de belastingdienst, bestaande uit verregaand bevoegdheidsoverschrijdend gedrag, onverkort zal doorwerken in het opsporingsonderzoek naar de door klaagster gestelde kredietfraude.”
De vorderingen, de grondslag daarvan en de beslissing van de rechtbank
Hun vorderingen luiden dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart, dat de Staat jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld en dat de Staat aansprakelijk is voor de daaruit voor [appellanten] voortvloeiende schade en de Staat veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat;
II. de Staat beveelt om [appellanten] te rehabiliteren bij de financiële instellingen van Rabobank, ABN AMRO Bank en SNS Bank door het in samenspraak met [appellanten] opstellen van een adequate zakelijke brief waarin afstand wordt genomen van de eerdere mededeling over vormfouten en de aangeschreven instellingen wordt bericht dat jegens [appellanten] gerezen verdenkingen ongefundeerd zijn, van de onschuld van [appellanten] is gebleken en onderzoek is afgerond, omdat er geen strafbare feiten zijn geconstateerd;
III. de Staat veroordeelt in de kosten van de procedure.
1) het optreden van de Belastingdienst vanwege het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] alsmede 2) het instellen van strafvervolging op basis van informatie verkregen door het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1], een en ander terwijl is gebleken dat de verdenking elke grond ontbeerde.
Indien het optreden van de Staat niettemin als rechtmatig moet worden beschouwd, beroepen [appellanten] zich op het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten (égalité-beginsel), aangezien zij door het optreden van de Staat onevenredige schade hebben geleden. Daarnaast stellen [appellanten] dat de Staat artikel 1 EP EVRM heeft geschonden, aangezien het hem niet vrijstond het woongenot en de bedrijfsexploitatie zó sterk te blijven hinderen, zonder [appellanten] daarvoor een integrale compensatie aan te bieden of anderszins aan hun economische belangen tegemoet te komen. Ten gevolge van het optreden van de Staat hebben [appellanten] grote schade geleden, onder meer aangezien banken niet meer bereid waren aan [appellanten] financiering te verstrekken voor onroerend goed transacties. Omdat de Staat aan de banken heeft bericht dat het strafrechtelijk onderzoek is gestaakt vanwege vormfouten, zijn de financiële dienstverleners tot op heden niet bereid hun dienstverlening jegens [appellanten] te hervatten, ook niet na de rehabilitatiebrief van de Belastingdienst.
(i) [betrokkene 1] is op onrechtmatige wijze opgetreden. In de fase van fiscale controle (boekenonderzoek) heeft hij op 4 juli 2005 tegenover [appellant 1] en [appellant 2] de (strafrechtelijke) verdenking geuit dat zij bezig waren met witwassen. Daarna heeft [betrokkene 1] op 11 oktober 2005 twee MOT-meldingen gedaan. Op 31 oktober 2005 heeft [betrokkene 1] de accountants van [appellanten] bevraagd over onder meer J.A. Electronics B.V. en [appellanten] waarbij hij mede als opsporingsambtenaar is opgetreden. Er was dus in ieder geval op 31 oktober 2005 een ‘sfeerovergang’ zonder dat aan [appellant 1] en [appellant 2] de cautie is gegeven. Desondanks heeft [betrokkene 1] bij brief van 1 december 2006 ontkend dat tegen [appellant 1] een strafrechtelijk onderzoek liep.
(ii) Niet is gesteld of anderszins gebleken dat dit optreden van [betrokkene 1] op zichzelf beschouwd tot schade bij [appellanten] heeft geleid.
(iii) Het gaat, aldus [appellanten], juist om onrechtmatig onderzoek door [betrokkene 1] die onjuiste informatie heeft aangeleverd op basis waarvan ten onrechte een verdenking jegens [appellanten] is kunnen ontstaan en heeft voortgeduurd. Het gaat dus om het verwijt dat strafvervolging is ingesteld op basis van informatie verkregen door het onrechtmatige handelen van [betrokkene 1], terwijl gebleken is dat de verdenking elke grond ontbeerde.
(iv) Toetsend aan het Begaclaim-arrest (ECLI:NL:HR:2006:AV6956) zijn er voor een gewezen verdachte twee mogelijkheden voor schadevergoeding wegens onrechtmatig overheidsoptreden, te weten kort gezegd (a) indien van aanvang af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken, dan wel (b) de onschuld van verdachte is gebleken uit het strafdossier/ het strafvorderlijk onderzoek.
(v) Geen van beide gevallen is aan de orde.
(vi) Het beroep op het égalité-beginsel en op artikel 1 EP EVRM faalt.
Verdere beoordeling van de grieven
(‘(…) geen enkel bewijs valt te destilleren dat zij betrokken zijn geweest bij frauduleuze praktijken als hypotheekfraude en/of witwassen. (…) niet gebleken dat de fiscale regelgeving onjuist werd toegepast’), maar bovendien heeft een dergelijke vaststelling tussen deze partijen niet de reikwijdte die [appellanten] daaraan geven. Grief 2 wordt verworpen.
In de eerste plaats kan de brief van de Belastingdienst niet aan deze stelling bijdragen, nu de Belastingdienst niet bevoegd is te beslissen over strafrechtelijke afdoening.
De brieven van de officier van justitie rechtvaardigen evenmin de door [appellanten] bepleite conclusie. In de eerste brief (rechtsoverweging 2.13) is vermeld dat er onvoldoende bewijs is om tot een succesvolle veroordeling van de door de FIOD-ECD onderzochte (kort gezegd: de fiscale en witwas) delicten te komen. Dit wijst duidelijk op sepotgrond 02 (geen wettig bewijs), althans vormt geen bevestiging voor de stelling van [appellanten] dat op hen sepotgrond 01 van toepassing is. Dit geldt des te sterker wanneer de reden voor het stopzetten van het vooronderzoek in ogenschouw wordt genomen – mogelijke onregelmatigheden in de voorfase waardoor het onderzoek besmet is geraakt (vormfouten).
In de tweede brief van het OM (rechtsoverweging 2.14) wordt er op gewezen dat in het FIOD-ECD onderzoek de zaak is geseponeerd en dat betrokkenen niet als verdachten zijn ingeschreven. Hieraan kan niet de conclusie worden verbonden dat er sprake is van sepotgrond 01, temeer niet nu het onderzoek voortijdig is afgebroken wegens vormfouten.
Tot slot de in rechtsoverweging 2.12 bedoelde mededeling van zaaksofficier Bollen in het hypotheekfraudeonderzoek. Dit bericht maakt melding van incidenten in de aanloop van het onderzoek. Hieraan kan evenmin de gevolgtrekking worden verbonden dat van de onschuld van [appellanten] is gebleken. Met de bedoelde mededeling is immers slechts aangegeven dat het onderzoek in de voorfase volgens de officier van justitie besmet was geraakt. Hiermee zijn [appellanten] niet van alle blaam gezuiverd. Een sepot 01 valt uit een en ander niet te destilleren.
“MOT-melding versie april 2005”, wordt verworpen. Er is alle reden, juist ook door de aanduiding ‘versie april 2005’, om aan te nemen dat laatstgenoemde datum slechts de datum betreft waarop het formulier is aangemaakt. Zoals gezegd, strookt de datum van een MOT-melding op 11 oktober 2005 bovendien met het tijdpad van de controle. In april 2005 was [betrokkene 1] immers nog maar net met zijn boekenonderzoek begonnen. Vervolgens vond op 4 juli 2005 het gesprek plaats met [appellanten], waarbij [betrokkene 1] [appellanten] in de gelegenheid heeft gesteld een reactie te geven op de door hem geuite verdenking van witwassen. De MOT-melding daarná (bij gebreke van een deugdelijke reactie) past in deze lijn.
De Staat heeft naar zijn zeggen alle relevante stukken die voorhanden zijn, verstrekt. Volgens de Staat is uit de stukken bovendien duidelijk gebleken dat de informatie van [betrokkene 1] niet behoort tot de startinformatie van het hypotheekfraudeonderzoek. De Staat heeft daarbij verwezen naar de startinformatie op bladzijde 2 van het projectvoorstel ‘Aquarius’ (productie 13 conclusie van antwoord, zie ook rechtsoverweging 2.9).Volgens de Staat is met name de aangifte van de ABNAMRO van 21 juli 2005 van belang geweest als startinformatie, aan welke aangifte de Staat part noch deel heeft gehad.
Slotsom
Beslissing
- verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 september 2012;
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 juni 2013;