ECLI:NL:GHDHA:2014:3814

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.142.285/01

Zaaknummer rechtbank : 2677974 \ CV EXPL 14-84

arrest van 2 december 2014

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. M.J. de Jong te Leiden,

tegen

Jetts Nl Team B.V.,

gevestigd te Leiden,

Jetts Nl Clubs B.V.,

gevestigd te Leiden,

Jetts Services B.V.,

gevestigd te Leiden,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: de Jetts-vennootschappen
en afzonderlijk achtereenvolgens: Jetts Team, Jetts Clubs en Jetts Services.

advocaat: mr. R.H.G. Hartman te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 17 februari 2014 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, locatie Leiden, tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 12 februari 2014.

Bij dagvaarding met een productie heeft [appellant] tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met vier producties hebben de Jetts-vennootschappen de grieven bestreden. [appellant] heeft vervolgens een akte met vijf producties genomen, waarop de Jetts-vennootschappen bij akte hebben gereageerd.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Voor zover de door de rechtbank vastgestelde feiten niet zijn weersproken, neemt ook het hof deze tot uitgangspunt.

2. Het gaat in deze zaak om het volgende:

2.1.

In Australië is een onderneming Jetts gevestigd (hierna: Jetts Australië). Jetts Australië exploiteert in Australië en Nieuw Zeeland een groot aantal fitnesscentra. De fitnesscentra zijn 24 uur per dag open. Eén van de oprichters en directieleden van deze Australische onderneming is [directeur] (hierna: [directeur]).

2.2.

[appellant] exploiteert een eenmanszaak te Voorschoten onder de naam Key2Fitness. Key2Fitness richt zich volgens gegevens van de Kamer van Koophandel op medische fitness-begeleiding. Een uittreksel van de Kamer van Koophandel vermeldt als startdatum van de onderneming 1 januari 2007.

2.3.

Begin 2013 heeft Jetts Australië plannen ontwikkeld voor het exploiteren van Jetts-fitnesscentra in Nederland, te beginnen met een fitnesscentrum te Leiden. In verband hiermee heeft Jetts Australië [appellant] benaderd en heeft [directeur] bij e-mail van 19 mei 2013 [appellant] als volgt aangeschreven:

“On behalf of the entire Jetts team, I would like to offer my congratulations as the first team member of Jetts European expansion. This is a historic milestone for both the company and yourself and one that can open a series of outstanding opportunities.

This letter confirms our intention to officially provide you a contract and full time position with Jetts. As soon as we have our Dutch entities established we will conclude contractual matters. I envisage this will be done within the next 4-6 weeks but in the interim this letter and our subsequent booking of your Australian flights should provide you with the confidence in our word.

(….)”

2.4. In juli en augustus 2013 is [appellant] een aantal weken op werkbezoek geweest bij Jetts Australië.

2.5.

Bij een op briefpapier van Key2Fitness gestelde factuur van 11 augustus 2013 met invoice nummer 13031 heeft [appellant] voor “Services” € 3.000 inclusief 21% BTW aan Jetts Australië in rekening gebracht.

2.6.

Op 12 en 14 augustus 2013 heeft tussen [appellant] en [directeur] een e-mailwisseling plaatsgevonden over het door Jetts Australië aan [appellant] te betalen bedrag, waarbij [appellant] ter sprake heeft gebracht dat vakantiegeld (8%) dient te worden betaald. In zijn e-mail van 14 augustus 2013 heeft [directeur] [appellant] als volgt aangeschreven:

2.7.

Op 16 augustus 2013 is een door Jetts Australië overgemaakt bedrag van € 2.985 (€ 3.000 minus € 15 bancaire kosten) bijgeschreven op de bankrekening van Key2Fitness. Bij de betaling van dit bedrag heeft Jetts Australië vermeld dat deze de factuur met nr. 13031 betreft.

“Cheers for sending through. What I need is a clear understanding of all pays involved in NL and will wrap this all up in a contract. I hadn’t banked or knew about holiday so will get clarity from legal guys and we can wrap up. As chatted our bonus system is and has to be a big driver in this club and others.

I will make sure by the time we start a pay run under Jett’s the effect gross is same as if we had paid salary from start so fair for all.”

2.8. Op 16 augustus 2013 is Jetts Services opgericht.

2.9. Na terugkomst uit Australië is [appellant] druk doende geweest met het opzetten van een Jetts fitnesscentrum te Leiden.

2.10.

In oktober, november en december 2013 hebben de navolgende betalingen plaatsgevonden:

op 1 oktober 2013 is een door Jetts Australië overgemaakt bedrag van € 3.000 bijgeschreven op de bankrekening van Key2Fitness;

op 5 november 2013 is een door Jetts Services overgemaakt bedrag van € 3.000 bijgeschreven op de bankrekening van [appellant];

op 7 december 2013 is een door Jetts Services overgemaakt bedrag van € 2.500 bijgeschreven op de bankrekening van [appellant].

2.11. Op 22 oktober 2013 zijn Jetts Team en Jetts Clubs opgericht.

2.12. Bij e-mail van 8 november 2013 heeft [directeur] een concept “employment agreement” aan [appellant] toegezonden. In de e-mail is te lezen:

“I’ve attached an employment contract without the numbers (waiting on Peter) so you can read over the weekend.

We can settle Monday and will then work out the pay status etc.

Best to read, highlight any question and can chat next week.”

In de concept “employment agreement” is op pagina 4 te lezen:

Date 5 July 2013

Parties

Name Jetts Nl Team B.V.

Short form name Jetts

Notice details Kanaalpark 140, Leiden 2123 JV

Name Dennis [appellant]

Short form name Team Member

Notice details dennisdendulk@me.com

Background

Jetts has offered the Team Member employment on the terms of this agreement and the Team Member had accepted that offer.

In artikel 2.1 van de concept “employment agreement” wordt voor de functie van [appellant] verwezen naar bijlage 1. In deze bijlage is die functie omschreven als Club Manager.

2.13. Op 23 november 2013 is het fitnesscentrum van Jetts in Leiden geopend. Bij de ingang van het fitnesscentrum stond toen een bord met een foto van [appellant] als Club Manager en een schriftelijk welkomstwoord van hem.

2.14. Op 9 december 2013 heeft [appellant] zich ziek gemeld.

2.15. Jetts Australië en/of (één van) de Jetts-vennootschappen gezamenlijk zullen hierna worden aangeduid als: “Jetts”.

2.16. In eerste aanleg heeft [appellant], samengevat weergegeven, hoofdelijke veroordeling gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, van:

de Jetts-vennootschappen tot betaling aan [appellant] van achterstallig loon over november en december 2013 ter hoogte van € 3.500 netto, te vermeerderen met de maximale wettelijke verhoging en wettelijke rente;
de Jetts-vennootschappen tot betaling aan [appellant] vanaf 1 januari 2014, deugdelijk gespecificeerd en op de gebruikelijke tijdstippen, van het overeengekomen loon ter hoogte van € 3.000 netto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en bij te late betaling met de wettelijke verhoging en wettelijke rente;
Jetts Clubs en Jetts Team, op straffe van een dwangsom, tot het verstrekken van deugdelijke specificaties van het tot de datum van dagvaarding aan [appellant] betaalde netto salaris;
Jetts Clubs en Jetts Team, op straffe van een dwangsom, om [appellant] op te roepen voor een consult van de bedrijfsarts;

Jetts Clubs en Jetts Team tot nakoming van de re-integratieverplichting uit hoofde van artikel 7:658a BW;

2.17.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, als volgt overwogen. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of tussen hen een arbeidsovereenkomst is gesloten. Bij de beoordeling daarvan komt het aan op de vraag wat partijen aanvankelijk voor ogen heeft gestaan en of zij vervolgens ook dienovereenkomstig hebben gehandeld. Uit de e-mail van 19 mei 2013 blijkt dat het op dat moment de bedoeling was dat in de toekomst, na oprichting van de Jetts-vennootschappen, een arbeidsovereenkomst met [appellant] zou worden gesloten. Met dat voornemen is een begin van uitvoering gemaakt door toezending op 8 november 2013 van de concept ‘employment agreement’. Aan bespreking van dat concept zijn partijen niet meer toegekomen. Op grond van de niet-afgeronde contractbesprekingen, de wijze waarop [appellant] voor zijn werkzaamheden is betaald en de aard van de werkzaamheden (opstarten fitnesscentrum te Leiden), is niet, althans onvoldoende, komen vast te staan dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen is tot stand gekomen. Veeleer ligt in de rede, aldus nog steeds de rechtbank, dat [appellant] de werkzaamheden in opdracht van Jetts Australië heeft uitgevoerd. De Jetts-vennootschappen hebben het bewijsvermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610a BW voldoende weerlegd.

In hoger beroep vordert [appellant] dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en zijn onder 2.16 weergegeven vorderingen alsnog worden toegewezen en de Jetts-vennootschappen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

De grieven I, II en III betreffen de vaststelling van feiten door de rechtbank. De grieven I en II zijn ertegen gericht dat de rechtbank bepaalde feiten niet met zoveel woorden heeft vastgesteld. Nu die feiten, zoals uit het navolgende zal blijken, niet van invloed zijn op de toewijsbaarheid van de door [appellant] ingestelde vorderingen, falen de grieven I en II bij gebrek aan belang. Met betrekking tot grief II merkt het hof nog op dat [appellant], tegenover de betwisting door de Jetts-vennootschappen, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gebruik van de term ‘Pay’ in de omschrijving van de in september en oktober 2013 door [appellant] ontvangen betalingen betekent dat sprake is van ‘salaris’. Naar aanleiding van grief III rekent het hof niet tot de vaststaande feiten dat [directeur] [appellant] op 8 november 2013 een schriftelijke waarschuwing heeft gegeven.

5.1.

Partijen zijn terecht niet opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat het in dit geding gaat om de vraag of de vorderingen in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is daarop vooruit te lopen. Derhalve heeft het hof te onderzoeken of op basis van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nadere bewijslevering, voldoende aannemelijk is dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Op die vraag hebben de grieven IV, VI en VIII betrekking. Het hof zal als eerste deze grieven gezamenlijk bespreken.

5.2.

Partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, kunnen deze overeenkomst op verschillende wijzen inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden en of de tussen partijen gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst is zoals geregeld in titel 7.10 BW, wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien. Zie o.a. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495 (Groen/Schoevers).

5.3.

[appellant] stelt in de toelichting op grief IV dat uit de e-mail van 19 mei 2013 van [directeur] blijkt dat het de bedoeling was dat de bestaande arbeidsrelatie tussen partijen later, na oprichting van de Jetts-vennootschappen, contractueel zou worden vastgelegd dan wel geformaliseerd, alsmede dat beide partijen van het begin af aan hebben bedoeld met elkaar een arbeidsovereenkomst te sluiten. Voor zover [appellant] hiermee betoogt dat partijen reeds vóór of op 19 mei 2013 een arbeidsovereenkomst met elkaar zijn aangegaan, kan het hof [appellant] hierin niet volgen. Zo is onduidelijk wat [appellant] bedoelt met ‘de bestaande arbeidsrelatie’, nu volgens [appellant] zijn werkzaamheden pas in juli 2013 aanvingen. Bovendien maakt hij niet duidelijk wie volgens hem de partijen zijn die met elkaar een arbeidsovereenkomst bedoelden te sluiten. De Jetts-vennootschappen konden toen nog niet zijn wederpartij zijn, aangezien zij pas later zijn opgericht. [appellant] heeft niet gesteld, laat staan toegelicht, dat [directeur] of Jetts Australië in die eerste periode is opgetreden namens een of meer van de nog op te richten Jetts-vennootschappen, en evenmin dat na oprichting van de vennootschappen enige bekrachtiging heeft plaatsgevonden op de voet van art. 2:203 lid 1 BW. Het hof zal daarom met de rechtbank voorshands ervan uitgaan dat het op 19 mei 2013 (slechts) de bedoeling was van Jetts Australië en [appellant] dat in de toekomst een arbeidsovereenkomst zou worden gesloten tussen [appellant] en één van de nog op te richten (Nederlandse) Jetts-vennootschappen.

5.4.

Grief VI keert zich ertegen dat de rechtbank spreekt van ‘niet-afgeronde contractbesprekingen’. Deze grief strekt ertoe te betogen, zo begrijpt het hof, dat tussen partijen reeds overeenstemming was bereikt over het salaris en dat derhalve, niettegenstaande de niet-vermelding van het salaris in de concept ‘employment agreement’, tussen partijen op 8 november 2013 reeds volledige overeenstemming bestond over een arbeidsovereenkomst. Volgens [appellant] volgt uit de door hem als productie 2 in eerste aanleg overgelegde e-mailwisseling en uit de maandelijkse betalingen aan hem dat zijn salaris € 3.000,- ‘net in hand’ beliep.

5.5.

Het hof oordeelt hierover voorshands als volgt. Vast staat dat [appellant] vanaf juli 2013 werkzaamheden heeft verricht voor Jetts Australië en dat vervolgens, na oprichting van de Jetts-vennootschappen, (één van) die vennootschappen [appellant] maandelijks voor die werkzaamheden hebben (heeft) betaald. De aan [appellant] gedane betalingen beliepen telkens (omstreeks) € 3.000. Daaruit valt op zichzelf niet af te leiden dat het zou gaan om nettobedragen in de door [appellant] bedoelde zin. Gesteld noch gebleken is dat Jetts aan [appellant] salarisspecificaties heeft verstrekt ter zake van die betalingen, dan wel daarop loonbelasting of sociale premies heeft ingehouden. Verder staat vast dat [appellant] in elk geval met betrekking tot de eerste maandelijkse betaling een factuur voor ‘services’ ten bedrage van € 3.000 inclusief omzetbelasting (VAT) op naam van zijn eenmanszaak heeft gestuurd aan Jetts Australië. Uit de e-mail van [appellant] van 12 augustus 2013, 6:53 PM, blijkt dat [appellant] ervan uitging dat hij omzetbelasting was verschuldigd over de van Jetts maandelijks te ontvangen bedragen. Uit de e-mailwisseling tussen [directeur] en [appellant] op 12-14 augustus 2013 valt voorts niet zonder meer af te leiden dat tussen hen overeenstemming bestond over de verdiensten van [appellant]. Nadat [directeur] had laten weten ervan uit te gaan dat [appellant] zelf omzetbelasting zou afdragen, liet [appellant] weten dat hij een hoger bedrag wilde declareren zodat hij na betaling van omzetbelasting € 3.000 zou overhouden. Uit de e‑mailwisseling blijkt niet ondubbelzinnig dat [directeur] heeft ingestemd met die verhoging of met de vervolgens door [appellant] aan de orde gestelde extra verhoging voor 8% vakantiegeld. Dat wordt niet anders door de e‑mailwisseling van 19 augustus 2013 tussen [appellant] en [directeur], overgelegd bij memorie van grieven. Ook daaruit blijkt dat [appellant] zich realiseerde dat hij uit de betaling die hij op zijn factuur ontving zelf nog belastingen moest voldoen (“
I received a payment by Jetts (…) of which for the moment I have to pay all taxes on”).Verder blijkt daaruit weliswaar dat [appellant] zich op het standpunt stelde dat een ‘net income’ van € 3.000 was overeengekomen, hetgeen volgens zijn mail van 19 augustus 2013 correspondeerde met een ‘gross salary’ van tussen de € 4.200 en € 4.600. Uit de reactie van [directeur] komt echter naar voren dat [directeur] niet op zulke hoge bedragen had gerekend. Dat [directeur] zich met de voorstellen van [appellant] verenigde, kan naar het voorlopig oordeel van het hof uit deze reactie niet worden afgeleid. Uit de e-mailcorrespondentie tussen partijen, met name de passage die hiervoor is weergegeven onder 2.6, blijkt voorts weliswaar dat hun voor ogen stond dat [appellant] na het aangaan van een arbeidsovereenkomst financieel in de situatie zou worden gebracht alsof vanaf de aanvang van zijn werkzaamheden voor Jetts tussen partijen een arbeidsovereenkomst zou hebben bestaan, maar dit vormt als zodanig geen aanwijzing dat partijen het erover eens waren dat vanaf het moment van oprichting van (één van) de Jetts-vennootschappen tussen hen ook daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst bestond. Tussen partijen staat verder vast dat [directeur] op 8 november 2013 aan [appellant] ter bespreking een concept ‘employment agreement’ heeft gezonden, dat als partijen Jetts Team en [appellant] noemt en waarin het loon nog niet was vermeld.

5.6.

De conclusie is derhalve dat uit de betaalde vergoedingen en de e‑mailwisseling daarover met [directeur] niet blijkt dat daarbij sprake was van salarisbetalingen, en evenmin dat overeenstemming bestond over de hoogte van het salaris dat uiteindelijk zou gaan worden betaald. Uit het onder 5.5 overwogene volgt dat, wanneer alle feiten en omstandigheden gezamenlijk in ogenschouw worden genomen, in deze procedure niet met voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat tussen [appellant] en (een of meer van) de Jetts-vennootschappen een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen. De grieven IV, VI en VIII, waaraan ten grondslag ligt dat zulks wel het geval is, falen derhalve.

6. Vervolgens zal het hof grief IX behandelen, volgens welke de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Jetts-vennootschappen het bewijsvermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610a BW voldoende hebben weerlegd. Deze grief faalt reeds hierom, omdat in de gegeven omstandigheden aan de voorwaarden voor het inroepen van het vermoeden al niet is voldaan, zodat aan weerlegging ervan niet wordt toegekomen. Voor het vermoeden dat werkzaamheden zijn verricht krachtens een arbeidsovereenkomst met een ander, is immers op grond van art. 7:610a BW eerst plaats als die werkzaamheden gedurende drie opeenvolgende maanden zijn verricht ten behoeve van die ander en tegen beloning door die ander. De beide vennootschappen waarmee volgens [appellant] een arbeidsovereenkomst zou bestaan, Jetts Team en Jetts Clubs, zijn op 22 oktober 2013 opgericht. Werkzaamheden die voorafgaand aan die datum zijn verricht, dienen voor de toepassing van art. 7:610a BW buiten beschouwing te blijven. Al aangenomen dat [appellant] zijn werkzaamheden vanaf die datum heeft verricht ten behoeve van Jetts Team en Jetts Clubs, is de duur van deze werkzaamheden te kort om een beroep op het vermoeden van art. 7:610a BW te rechtvaardigen, nu [appellant] na zijn ziekmelding op 9 december 2013 geen werkzaamheden voor de Jetts-vennootschappen meer heeft verricht. Voorts is niet gebleken dat [appellant] gedurende drie opeenvolgende maanden beloning door Jetts Team en/of Jetts Clubs heeft ontvangen. Slechts van de betalingen op 5 november 2013 en 7 december 2013 staat immers vast dat deze door een van de Jetts-vennootschappen zijn gedaan; eerdere betalingen zijn gedaan door Jetts Australië, zonder dat is gesteld of gebleken dat die betalingen zijn gedaan namens of voor rekening van de Jetts-vennootschappen.

7. Grief V bestrijdt dat het niet meer besproken zijn van de concept ‘employment agreement’ kennelijk verband hield met de kwesties waarover [directeur] [appellant] op 8 november 2013 zou hebben berispt. Grief VII bestrijdt dat de werkzaamheden van [appellant] slechts zouden bestaan uit het opstarten van een fitnesscentrum te Leiden. Nu het slagen of falen van deze grieven, gelet op het falen van de grieven IV, V, VI, VIII en IX, niet van invloed is op de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellant], behoeven de grieven bij gebrek aan belang verder niet te worden besproken.

8. Grief X houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, onvoldoende overtuigt dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat tussen [appellant] en de Jetts-vennootschappen of een van deze vennootschappen een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen en dat de vorderingen van [appellant] ten onrechte zijn afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. In het voorgaande ligt besloten dat ook deze algemene slotgrief faalt.

9 De slotsom is dat de grieven I, II, IV, VI, VIII, IX en X falen en dat [appellant] bij de overige grieven geen belang heeft. Het hof zal daarom het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Daarbij past dat [appellant] in de proceskosten wordt veroordeeld. De proceskostenveroordelingen zullen, zoals door de Jetts-vennootschappen bij memorie van antwoord onder 81 gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de Jetts-vennootschappen begroot op € 704 voor verschotten en € 1.341 voor salaris van de advocaat;

- verklaart het vonnis waarvan beroep en dit arrest voor wat de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, H.M. Wattendorff en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.

Vordering tot betaling van loon en de vraag naar de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst tussen appellant en Jetts-vennootschappen

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

arrest van 2 december 2014

[appellant],

Jetts Nl Team B.V.,

Het geding

Beoordeling van het hoger beroep

Beslissing