ECLI:NL:GHDHA:2014:3480

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-14/00067

Uitspraak van 14 oktober 2014

in het geding tussen:

[X] te [Z], belanghebbende,

de directeur van de Belastingdienst, kantoor [P], de Ontvanger,

op het hoger beroep van belanghebbende en het incidenteel hoger beroep van de Ontvanger tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 17 december 2013, nummer AWB 13/5548 AANSPR, betreffende de hierna te melden beschikking.

Beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg

1.1.

De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking van 6 maart 2013 aansprakelijk gesteld voor onder meer de door [A] BV (thans: [B] BV; hierna: de BV) onbetaald gelaten naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het jaartijdvak 2006 ([...]) ten bedrage van € 24.427 belasting, € 3.438 boete en € 1.226 invorderingsrente alsmede voor de naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaartijdvak 2007 ([...]) ten bedrage van € 41.191, € 4.119 boete, € 5.059 heffingsrente, € 15 aanmaningskosten en € 2.216 invorderingsrente, in totaal € 81.691.

1.2.

De Ontvanger heeft bij uitspraken op bezwaar de beschikking aansprakelijkstelling voor deze naheffingsaanslagen, inclusief boete, heffingsrente, invorderingskosten en invorderingsrente, gehandhaafd.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd met de aanmaningskosten en invorderingsrentes tot in totaal € 78.234, de Ontvanger veroordeeld tot vergoeding aan belanghebbende van de proceskosten van € 845,50 en € 44 griffierecht.

Loop van het geding in hoger beroep

2.1.

Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 118. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft vervolgens het incidenteel hoger beroep beantwoord.

2.2.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 2 september 2014, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

3.1.

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.6 van haar uitspraak vermelde feiten:

”1. Blijkens de inschrijving in het handelsregister is [belanghebbende] sinds 1 november 1991 algemeen directeur en enig bestuurder van de BV.

2. Naar aanleiding van een omzetbelastingschuld op de balans van de BV per 31 december 2008 heeft de inspecteur vragen gesteld aan de BV. In reactie hierop heeft de BV meegedeeld dat die balansschuld voor € 34.380 respectievelijk € 41.191 betrekking heeft op de jaren 2006 en 2007.

3. Vervolgens heeft de inspecteur aan de BV met dagtekening 24 juni 2011 de volgende naheffingsaanslagen omzetbelasting (de naheffingsaanslagen) opgelegd:

2006

hoofdsom belasting € 34.380

heffingsrente € 5.972

boete
€ 3.438

totaal € 43.790

2007

hoofdsom belasting € 41.191

heffingsrente € 5.059

boete
€ 4.119

totaal € 50.369

4. Bij brief van 7 juli 2011 heeft [belanghebbende] namens de BV verzocht om uitstel van betaling van de naheffingsaanslagen wegens betalingsproblemen (het verzoek). Als bijlage bij de brief zijn een niet ondertekend meldingsformulier betalingsonmacht gevoegd en twee brieven van de Deutsche Bank waaruit blijkt dat het krediet van de BV is opgezegd.

5. [ De Inspecteur] heeft het verzoek tevens aangemerkt als een mededeling betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) en bij brief van 19 juli 2011 meegedeeld dat die melding voor de naheffingsaanslagen niet rechtsgeldig is, omdat deze niet is gedaan binnen twee weken na de dag waarop de belasting moest worden voldaan. Voorts deelt [de Inspecteur] mee dat [belanghebbende] gelet op het bepaalde in artikel 36 van de IW aansprakelijk is. De BV (vertegenwoordigd door [belanghebbende] in zijn hoedanigheid van bestuurder) en [de Inspecteur] hebben vergeefs getracht om door middel van een betalingsregeling tot een oplossing te komen.

6. [ Belanghebbende] is bij beschikking van 6 maart 2013 onder meer aansprakelijk gesteld voor het onbetaald gebleven deel van de naheffingsaanslagen. Dit betreft een bedrag van € 81.691 dat als volgt is gespecificeerd:

2006

Bedrag belasting € 24.427

Boete € 3.438

Heffingsrente € 0

Kosten € 0

Invorderingsrente € 1.226

Totaalbedrag van de aansprakelijkheid € 29.091

2007

Bedrag belasting € 41.191

Boete € 4.119

Heffingsrente € 5.059

Kosten € 15

Invorderingsrente € 2.216

Totaalbedrag van de aansprakelijkheid € 52.600.”

3.2.

In hoger beroep is voorts komen vast te staan:

3.2.1.

De BV is opgericht in 1974 en heeft tot doel het ontwikkelen, produceren en uitgeven van standaardsoftware en het verrichten van computerservice, de handel in computers en aanverwante apparaten, zomede het houden van een softwarebureau. Zij hield de agentuur van een softwareprogramma ten behoeve van de logistieke afhandeling van productie naar distributie binnen bedrijven, welk programma aan het verouderen was.

[C] BV is op 29 december 2008 opgericht. Aandeelhouders zijn belanghebbende, zijn echtgenote en [D]. In deze vennootschap vond de ontwikkeling plaats van een nieuw “webbased” softwareprogramma voor de logistiek waarvan [C] van de BV de rechten had verworven. [C] leende personeel van de BV in tot en met mei 2012 en huurde de kantoorruimte van de BV. De BV bracht daarvoor bedragen aan [C] in rekening.

3.2.2.

Naast de in 1.1 vermelde naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting zijn aan de BV naheffingsaanslagen in de loonheffing opgelegd. Op 1 september 2011 heeft de Ontvanger de BV op haar verzoek een voorlopige betalingsregeling toegestaan waarbij is afgesproken dat € 3.000 per maand zal worden betaald. In de brief heeft de Ontvanger vermeld dat door de BV vóór 15 januari 2012 een nader betalingsvoorstel moet worden gedaan en de voorwaarde gesteld dat het aflossingsbedrag dan aanzienlijk hoger zal moeten zijn dan het hiervoor vermelde bedrag van € 3.000.

3.2.3.

Op 20 januari 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen waarbij de Ontvanger de bereidheid heeft uitgesproken te onderzoeken of nog een betalingsregeling mogelijk was. Daarvoor was nadere informatie nodig en is gevraagd om een onderbouwd betalingsvoorstel. Tevens is vermeld dat geen betalingsregeling zou worden toegestaan zonder zekerheidstelling. Belanghebbende heeft zich bereid verklaard persoonlijk borg te willen staan in de vorm van een door hem te vestigen hypotheek op zijn woning ten behoeve van de Ontvanger.

Aangezien niet aan de afspraken van 20 januari 2012 werd voldaan, heeft de Ontvanger het uitstel van betaling bij brief van 21 februari 2012 ingetrokken.

Bij brief van 2 maart 2012 heeft belanghebbende (wederom) meegedeeld dat hij bereid was om zich persoonlijk borg te willen stellen door middel van het vestigen van een hypotheek op zijn woning.

Daarop is een briefwisseling tussen de Ontvanger van 8 maart 2012 en van belanghebbende van 5 april 2012 gevolgd. De Ontvanger heeft, omdat geen onderbouwd betalingsvoorstel is gedaan en eerder gevraagde informatie niet is verstrekt, de BV op 9 mei 2012 nog eenmaal de gelegenheid gegeven om binnen 10 dagen alsnog duidelijkheid te verschaffen.

3.2.4.

De BV heeft per 23 april 2012 zowel haar statutaire als haar handelsnaam gewijzigd in [B] BV. Het personeel was tot en met mei 2012 in dienst van [B] BV. Tot en met mei 2012 werden door [B] BV de aangiften loonheffing gedaan. Met ingang van juni 2012 is het personeel ondergebracht in [C] BV en heeft deze vennootschap de aangiften loonheffing voor deze vennootschap ingediend. In de administratie van de Belastingdienst is [C] BV met ingang van 1 juni 2012 als inhoudingsplichtige opgenomen.

3.2.5.

Op 30 mei 2012 deelde belanghebbende mee dat de BV niet in staat was om de openstaande belastingaanslagen te betalen en dat een faillissementsaanvraag of liquidatie van de BV werd overwogen. De Ontvanger heeft een en ander vastgelegd in de brief van 30 mei 2012 waarin belanghebbende nogmaals is gewezen op de mogelijkheid dat hij persoonlijk aansprakelijk kon worden gesteld. Bij brieven van 23 juli 2012 is opnieuw om uitstel van betaling verzocht. Daarop heeft de Ontvanger gereageerd met de brief van 9 augustus 2012. Er is geen betalingsaanbod van de BV of belanghebbende ontvangen. De hypotheekstelling is niet tot stand gekomen. De BV werd niet meer gefinancierd door de Deutsche Bank en/of ABN-AMRO. De invordering is vervolgens niet langer aangehouden.

3.2.6.

De omzet van [B] BV was in de jaren 2009 tot en met 2012 als volgt:

2009 € 259.929

2010 € 209.214

2011 € 111.727

2012 € 149.018 (t/m mei 2012).

3.2.7.

De ontwikkeling van de omzet van [C] BV in de jaren 2009 tot en met 2013 (eerste half jaar) was als volgt:

2009 € 86.330

2010 € 111.158

2011 € 166.227

2012 € 269.408

2013 (1e half jaar) € 152.913.

Omschrijving geschil in hoger beroep en standpunten van partijen

4.1.

In hoger beroep is in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de onder 1.1 vermelde naheffingsaanslagen, boetes, heffingsrente, invorderingskosten en rente. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Ontvanger bevestigend.

4.2.

In het incidenteel hoger beroep is in geschil of de Ontvanger aannemelijk heeft gemaakt dat het belopen van invorderingskosten (lees: aanmaningskosten) en invorderingsrente aan belanghebbende is te wijten, welke vraag de Ontvanger bevestigend en belanghebbende ontkennend beantwoordt.

4.3.

Belanghebbende heeft, onder handhaving van hetgeen hij reeds voor de rechtbank heeft aangevoerd, in hoger beroep – zakelijk weergegeven – het volgende naar voren gebracht:

a. a) De wettelijke regeling inzake de aansprakelijkstelling van bestuurders is in strijd met het communautaire evenredigheidsbeginsel. Belanghebbende is een bonafide bestuurder. Hij kan echter niet bewijzen dat hem geen verwijt treft dat hij de betalingsonmacht van het lichaam niet tijdig heeft gemeld, maar wordt toch gelijkgesteld met een malafide bestuurder en hoofdelijk aansprakelijk geacht voor de belastingschulden van het lichaam.

b) De regeling komt in strijd met artikel 6 EVRM omdat ook in het geval geen sprake is van malafide bestuur toch aansprakelijkstelling plaatsvindt. Nu de aansprakelijkstelling is gebaseerd op het onweerlegbare vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur is de regeling in strijd met artikel 6 EVRM. Belanghebbende dient in de gelegenheid te worden gesteld het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur te ontzenuwen.

c) Belanghebbende kan geen onbehoorlijk bestuur worden verweten. Belanghebbende heeft de belangen van de vennootschap zo goed mogelijk behartigd. Het niet-betalen van de omzetbelasting kan hem niet worden verweten.

d) Belanghebbende is ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de boetes en de heffingsrente. De omzetbelastingschuld is steeds opgenomen in de balans en de aangifte vennootschapsbelasting. Belanghebbende valt geen verwijt te maken en heeft er alles aan gedaan om tot betaling te geraken. De belangrijkste geldschieter wilde niet meer financieren.

e) De Ontvanger heeft in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel gehandeld. De Ontvanger heeft de gerechtvaardigde indruk gewekt dat een betalingsregeling in vorm van een hypotheekrecht kon worden getroffen en belanghebbende afgeraden zich borg te stellen. De Ontvanger had onverwijld belanghebbende aansprakelijk moeten stellen of een voorbehoud voor eventuele aansprakelijkstelling moeten maken. Nu hij beide heeft nagelaten mocht belanghebbende erop vertrouwen dat de Ontvanger van de aansprakelijkstelling had afgezien. De Ontvanger heeft het recht om tot aansprakelijkstelling over te gaan verwerkt op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid. De Ontvanger was bekend met de omzetbelastingschulden.

f) Artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (UB IW 1990) is ten onrechte niet van toepassing verklaard. De vennootschap heeft de verschuldigde belasting niet buiten het zicht van de Ontvanger gehouden. De omzetbelasting is weliswaar niet in de aangifte vermeld, maar de Ontvanger kon op de hoogte zijn van de verschuldigdheid ervan omdat dat uit de jaarstukken is af te leiden. Binnen twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslagen is de melding van de betalingsonmacht gedaan.

g) Het is niet aan belanghebbende te wijten dat de melding ex artikel 7, lid 1, UB IW 1990 niet tijdig is gedaan. Belanghebbende verkeerde in de veronderstelling dat hij nog tijdig de melding kon doen omdat de betalingsonmacht niet aan hem is te wijten.

h) Belanghebbende kan geen kennelijk onbehoorlijk bestuur worden verweten. De feiten die aanleiding geven tot aansprakelijkstelling vonden plaats buiten de driejaarstermijn.

4.4.

De Ontvanger heeft zich in het hoger beroep als volgt verweerd:

a. a) Van strijdigheid met het Europeesrechtelijk communautair evenredigheidsbeginsel is geen sprake. De Ontvanger wijst op het arrest van de Hoge Raad van 21 januari 2011, ECLI:NL:HR: 2011:BL0202 waarin is geoordeeld dat het voor een bestuurder in de regel niet onmogelijk of uiterst moeilijk is om ervoor te zorgen dat tijdig gemeld wordt. Dat de regeling ook geldt indien niet blijkt van misbruik doet daar niet aan af.

De belanghebbende kan aannemelijk maken dat het niet (tijdig) melden niet aan hem is te wijten. Belanghebbende heeft daartoe echter geen feiten gesteld.

b) De regeling voor de aansprakelijkstelling inzake de enkelvoudige belasting is niet aan te merken als een strafvervolging en is daarom reeds niet in strijd met artikel 6 EVRM. Voor wat betreft de aansprakelijkheid voor boeten, heffingsrente en invorderingskosten en –-renten heeft de Ontvanger, anders dan belanghebbende stelt, de bewijslast.

c) In de aangiftefase is niet gemeld. Aangezien sprake is van opzet of grove schuld bij het niet op aangifte voldoen in het betreffende tijdvak kon de betalingsonmacht niet meer rechtsgeldig worden gemeld in de naheffingsfase.

d) Het gaat om absoluut en relatief grote bedragen aan omzetbelasting. Belanghebbende is dus hoofdelijk aansprakelijk op grond van het wettelijke vermoeden van onbehoorlijk bestuur. Belanghebbende heeft als enige bestuurder stelselmatig te weinig omzetbelasting voldaan en is niet tot suppletie overgegaan. Vervolgens is verhaal onmogelijk gemaakt door de overgang naar [C] BV. Belanghebbende is daarom ook aansprakelijk voor de boetes en invorderingsrentes.

e) De Ontvanger betwist dat in strijd zou zijn gehandeld met het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Het laatstgenoemde beginsel brengt juist mee dat de Ontvanger wacht met de aansprakelijkstelling en eerst beziet of een betalingsregeling kan worden getroffen. De Ontvanger heeft noch in besprekingen noch in de correspondentie de indruk gewekt of een toezegging gedaan dat niet tot aansprakelijkstelling zou worden overgegaan.

f) Van de Ontvanger hoeft niet te worden verwacht dat hij op de hoogte is van het feit dat in de jaarstukken de omzetbelastingschuld is opgenomen. De meldingsregeling is juist om ervoor te zorgen dat de Ontvanger in een zo vroeg mogelijk stadium op de hoogte is van de betalingsonmacht. Het vermelden van een omzetbelastingschuld op de balans kan niet worden gezien als een rechtens relevante melding.

Van rechtsverwerking is geen sprake. Tot aansprakelijkstelling kan pas worden overgegaan als de vennootschap in gebreke is met het betalen van de naheffingsaanslagen.

De heffingsrente over 2006 is door middel van verrekeningen en betaling voor de aansprakelijkstelling volledig afgeboekt zodat daarvoor geen aansprakelijkstelling hoefde plaats te vinden.

4.5.

De Ontvanger heeft ter ondersteuning van zijn standpunt in het incidenteel hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:

Belanghebbende is terecht ook aansprakelijk gesteld voor de invorderingskosten en invorderingsrente, omdat [C] BV de activiteiten van de BV heeft overgenomen zonder dat daarvoor enige betaling heeft plaatsgevonden, hetgeen mede ten gevolge heeft gehad dat de BV haar belastingschuld niet heeft betaald. Belanghebbende kan daarvan als verantwoordelijk bestuurder een verwijt worden gemaakt.

4.6.

Belanghebbende heeft in incidenteel hoger beroep geantwoord.

Belanghebbende betwist dat overgang van de activiteiten heeft plaatsgevonden aan [C] BV evenals dat als gevolg daarvan aan hem verwijtbaar de BV de invorderingsrente en -kosten niet heeft kunnen voldoen. [C] BV heeft slechts personeel overgenomen en de huur van de kantoorruimte. In de BV werden in het geheel geen activiteiten meer uitgeoefend. [C] BV heeft in 2008 een door de BV ontwikkeld softwareprogramma gekocht dat verder moest worden ontwikkeld. In de jaren daarna heeft [C] BV, die deels andere aandeelhouders heeft dan de BV, van de BV personeel ingehuurd en kantoorruimte gebruikt. De onderhoudscontracten van de oude software waren afgerond. De cont(r)acten met opdrachtgevers zijn niet overgenomen.

Conclusies van partijen

5.1.

Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling.

5.2.

De Ontvanger concludeert in het principaal hoger beroep tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank en in het incidenteel hoger beroep tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot bevestiging van de uitspraak op bezwaar.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft het beroep (ten dele) gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:

”12. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de IW - voor zover hier van belang - is een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting verschuldigd door de BV waarvan hij bestuurder is.

13. Uit artikel 36, tweede lid, van de IW volgt - voor zover hier van belang - dat een BV verplicht is om onverwijld nadat gebleken is dat zij niet tot betaling van omzetbelasting in staat is, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de ontvanger (de mededeling).

14. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (het Uitvoeringsbesluit), moet de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) de verschuldigde belasting behoorde te zijn betaald.

15. Op grond van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit kan, in geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die aan een BV is opgelegd omdat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden voldaan, voor zover dat niet is te wijten aan opzet of grove schuld van de BV, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag.

16. Indien een BV de mededeling op juiste wijze heeft gedaan, is ingevolge artikel 36, derde lid, van de IW de bestuurder van de BV aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Uit het vierde lid van artikel 36 IW volgt dat indien een BV de mededeling niet of niet op juiste wijze heeft gedaan, de bestuurder van de BV op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de BV niet aan haar mededelingsverplichting heeft voldaan.

17. Op grond van artikel 19 van de Awr moet de omzetbelasting overeenkomstig de aangifte worden voldaan binnen één maand na het einde van het tijdvak waarin de belasting verschuldigd is geworden. Niet in geschil is dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd op grond van balansschulden per 31 december 2008, dat de BV de belasting over de jaren 2006 en 2007 niet overeenkomstig artikel 19 van de Awr op aangiften heeft voldaan en dat de aangiften van de BV niet aansloten op de gegevens uit de eigen administratie van de BV. Het gaat hierbij zowel in absolute als in relatieve zin om substantiële bedragen waarvan het de BV niet kon zijn ontgaan dat zij die niet heeft betaald. Daarmee is het ten minste aan grove schuld van de BV te wijten dat de belasting niet op de aangiften is betaald. De mogelijkheid om op grond van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit de betalingsonmacht te melden binnen twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslagen doet zich hier dan ook niet voor.

Nu voorts niet is gesteld of gebleken dat de betalingsonmacht op grond van artikel 7, eerste lid van het Uitvoeringsbesluit is gemeld uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Awr de belasting behoorde te zijn voldaan, is niet aan de mededelingsverplichting van artikel 36, tweede lid van de IW voldaan.

18. Op grond van het bepaalde in artikel 36, vierde lid, van de IW wordt daarom vermoed dat de niet-betaling van de door de BV verschuldigde omzetbelasting aan [belanghebbende] als bestuurder van de BV is te wijten, tot weerlegging van welk vermoeden [belanghebbende] slechts wordt toegelaten indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de BV de mededeling niet heeft gedaan. [Belanghebbende] heeft daarvoor geen gronden aangevoerd. Dit heeft tot gevolg dat [belanghebbende] niet wordt toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat het niet betalen van de omzetbelasting is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van zijn kant. [Belanghebbende] is dan ook ingevolge artikel 36, derde en vierde lid, van de IW terecht aansprakelijk gesteld voor de door de BV niet betaalde omzetbelasting.

Vertrouwensbeginsel

19. [ Belanghebbende] stelt dat hij aan de gesprekken die hij met [de Inspecteur] heeft gevoerd over een betalingsregeling voor de BV en de tijd die daarmee was gemoeid, het vertrouwen heeft ontleend dat hij niet meer aansprakelijk zou worden gesteld. Hij heeft in dat verband een getuigenaanbod gedaan.

Een beroep op het vertrouwensbeginsel kan slechts slagen indien [belanghebbende] aannemelijk maakt dat door [de Inspecteur] ondubbelzinnige en ongeclausuleerde mededelingen zijn gedaan dan wel handelingen zijn verricht of nagelaten, waaraan [belanghebbende] het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat geen aansprakelijkstelling zou volgen. Dat daarvan sprake is, heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt. Uit de stukken heeft [belanghebbende] dit niet kunnen of mogen afleiden. In het bijzonder niet omdat [de Inspecteur] in de onder 5 vermelde brief van 19 juli 2011 expliciet heeft verklaard dat aansprakelijkheid kon volgen en hij dit in een brief van 30 mei 2012 nog eens heeft herhaald. Voorts is ter zitting door [belanghebbende] bevestigd dat in de stukken geen toezegging is gedaan dat aansprakelijkstelling achterwege zou blijven. Verder heeft [belanghebbende] ter zitting verklaard dat ook in de gesprekken niet op enigerlei wijze is toegezegd of meegedeeld dat er geen aansprakelijkstelling zou volgen. Dat [de Inspecteur], zoals [belanghebbende] stelt, heeft gesuggereerd dat [belanghebbende] zich persoonlijk borg moest stellen voor de betaling, betekent niet dat [belanghebbende] mocht menen dat [de Inspecteur] daarmee zijn bevoegdheid tot aansprakelijkstelling heeft prijsgegeven. Gezien het voorstaande faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel.

De rechtbank heeft het getuigenaanbod van [belanghebbende] gepasseerd omdat ter zitting is gebleken dat partijen niet van mening verschillen over wat er precies is besproken en dat daarbij niet op enigerlei wijze is toegezegd dat de aansprakelijkstelling achterwege zou blijven. Zij verschillen slechts van mening over de vraag of [belanghebbende] uit de gesprekken met [de Inspecteur] de indruk heeft kunnen krijgen dat er geen aansprakelijkstelling zou volgen. Dat betreft echter geen feit waarover een getuige kan verklaren.

Verjaring/rechtsverwerking/zorgvuldigheidsbeginsel

20. Het recht om aansprakelijk te stellen kent geen eigen verjaringstermijnen maar volgt de verjaring van de onderliggende belastingaanslagen. Op grond van artikel 4:104 van de Algemene wet bestuursrecht verjaart de rechtsvordering tot betaling van een geldsom vijf jaren nadat de voorgeschreven betalingstermijn is verstreken. De uiterste betaaldatum van de naheffingsaanslagen was 8 juli 2011. Van verjaring van de vordering en daarmee van de aansprakelijkstelling is derhalve geen sprake. Ingevolge artikel 20 van de Awr vervalt de bevoegdheid tot naheffing door verloop van vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan. De inspecteur heeft de naheffingsaanslagen binnen die termijn opgelegd. Het recht tot naheffing is derhalve evenmin verjaard.

21. Ter zitting heeft [belanghebbende] gesteld dat het enkele feit dat de omzetbelastingschulden op de balans stonden al aanleiding had moeten zijn om [belanghebbende] aansprakelijk te stellen en dat [de Inspecteur], door dit niet toen al te doen, zijn recht tot aansprakelijkstelling heeft verwerkt. Het enkele feit dat er een belastingschuld staat vermeld in de jaarstukken betekent echter niet dat sprake is van verschuldigdheid van belasting in de zin van artikel 36 IW. Een balansschuld kan immers ook zien op het laatste tijdvak van het desbetreffende jaar. Tevens is ook zeer wel mogelijk dat de belasting tussen de balansdatum en het indienen van de jaarstukken is betaald. Dat [de Inspecteur] vanwege het tijdsverloop tussen de jaren waarover de belasting is verschuldigd en de dagtekening van de naheffingsaanslagen respectievelijk de beschikking aansprakelijkstelling zijn recht tot aansprakelijkstelling zou hebben verwerkt, vindt verder ook geen steun in het recht. Dat [de Inspecteur] aldus in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel is evenmin gebleken en overigens door [belanghebbende] onvoldoende geconcretiseerd.

22. Alvorens [de Inspecteur] tot aansprakelijkstelling is overgegaan, heeft hij in overleg met [belanghebbende] onderzocht of er een betalingsregeling mogelijk was. Daar is weliswaar geruime tijd mee heengegaan, maar [de Inspecteur] heeft aldus niet gehandeld in strijd met de door hem te betrachten zorgvuldigheid (vergelijk Hoge Raad, 19 december 2008, nr. 43282, ECLI:NL:HR:2008:BC2496).

Boete/heffingsrente/invorderingsrente/invorderingskosten

23. [ De Inspecteur] heeft op grond van artikel 32, tweede lid van de IW [belanghebbende] eveneens aansprakelijk gesteld voor de heffingsrente, de invorderingsrente, de invorderingskosten en de boeten. [De Inspecteur] dient aannemelijk te maken dat het belopen daarvan aan [belanghebbende] is te wijten. Voor wat betreft de heffingsrente en de boeten is [de Inspecteur] daarin geslaagd met zijn betoog over de balansschulden.

24. Wat betreft de invorderingsrente en invorderingskosten heeft [de Inspecteur] echter, gezien de onweersproken stelling van [belanghebbende] dat de belangrijkste geldschieter van de BV niet bereid was nog te financieren, niet aannemelijk gemaakt dat het belopen daarvan [belanghebbende] kan worden verweten. Het betoog van [de Inspecteur] over de overgang van de BV naar [C] is daartoe onvoldoende. [De Inspecteur] heeft, tegenover de gemotiveerde weerspreking door [belanghebbende], niet aannemelijk gemaakt dat die overgang uitsluitend is bedoeld om verhaal bij de BV onmogelijk te maken. Het horen van de in dit kader door [belanghebbende] meegenomen getuige kan daarom achterwege blijven.

25. Gezien hetgeen hiervoor bij 24 is overwogen, is de beschikking aansprakelijkstelling op een te hoog bedrag vastgesteld en dient het beroep in zoverre gegrond te worden verklaard. De aansprakelijkstelling moet worden verminderd met de invorderingsrente en de kosten van invordering (in totaal een bedrag van € 3.457).

Proceskosten

26. De rechtbank vindt aanleiding [de Inspecteur] te veroordelen in de kosten die [belanghebbende] in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 472 (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1). Voor de overige door [belanghebbende] genoemde proceskosten, te weten reis- en verletkosten wordt [de Inspecteur], eveneens met toepassing van het Besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van in totaal € 373,50, te weten reiskosten (openbaar vervoer tweede klasse) voor een bedrag van afgerond € 17 en verletkosten tot een bedrag van € 312 voor [belanghebbende] en een bedrag aan reiskosten van € 17 en verletkosten tot een bedrag van afgerond € 27,50 voor de door [belanghebbende] in het verzoek om kostenvergoeding vermelde en meegenomen getuige. De te vergoeden kosten bedragen in totaal dus € 845,50.”

Beoordeling van het hoger beroep

Strijd met het communautair rechtsbeginsel en artikel 6 EVRM.

7.1.

Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat sprake is van strijd met communautaire rechtsbeginselen, met name het evenredigheidsbeginsel en met artikel 6 EVRM, op de gronden die de Hoge Raad in zijn arrest van 21 januari 2011, 09/00422, ECLI:NL:HR:2011: BL0202 heeft gebezigd:

“5.3. Middel V klaagt erover dat het Hof ten onrechte onbehandeld heeft gelaten de door belanghebbende voor het Hof ingenomen stelling dat artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 11 mei 2006, Federation of Technological Industries e.a., C‑384/04, V-N 2006/27.14, niet in overeenstemming is met artikel 21, lid 3, van de Zesde richtlijn, omdat het in eerstgenoemde bepaling opgenomen bewijsvermoeden en de tevens in die bepaling opgenomen beperking van de mogelijkheid om dat vermoeden te weerleggen, strijdig zijn met communautaire rechtsbeginselen.

Hoewel de motiveringsklacht gegrond is, kan het middel niet tot cassatie leiden. Zo artikel 36 van de Invorderingswet al binnen de werkingssfeer van artikel 21 van de Zesde richtlijn valt, kan, anders dan door het middel wordt voorgestaan, niet worden gezegd dat de Nederlandse wetgever bij de uitoefening van de hem door artikel 21, lid 3, van de Zesde richtlijn gelaten bevoegdheid het rechtszekerheids- en/of het evenredigheidsbeginsel niet heeft geëerbiedigd. De regeling van artikel 36, lid 4, van de Invorderingswet heeft als doel de rechten van de schatkist te beschermen, meer in het bijzonder door te bewerkstelligen dat de ontvanger op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de betalingsmoeilijkheden van een lichaam, zodat de ontvanger de zijns inziens benodigde maatregelen kan nemen ter verzekering van de inning van de belasting (vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdeel 5.2). Om dit te bereiken bevat de regeling een krachtige stimulans voor de bestuurder om ervoor zorg te dragen dat namens het lichaam, overeenkomstig het bepaalde in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet, onverwijld mededeling wordt gedaan aan de ontvanger indien is gebleken dat het lichaam niet tot betaling van belasting in staat is. De regeling van artikel 36, lid 4, gaat daarmee niet verder dan de wetgever voor dit doel redelijkerwijs noodzakelijk kon achten. Van een bestuurder mag worden gevergd dat hij van de financiële situatie van het lichaam waarvan hij bestuurder is, en meer in het bijzonder van eventuele betalingsmoeilijkheden van dat lichaam, op de hoogte is of zich daarvan onverwijld op de hoogte laat stellen. Voor een bestuurder is het als regel niet onmogelijk of uiterst moeilijk om ervoor te zorgen dat in het geval van betalingsmoeilijkheden met betrekking tot een openstaande belastingschuld tijdig mededeling daarvan aan de ontvanger wordt gedaan. Dat de regeling ook geldt indien niet is gebleken van enig misbruik en dat de mededeling moet worden gedaan binnen de door de Invorderingswet bepaalde termijn, wil zij de bestuurder kunnen ontlasten, doet aan het voorgaande niet af.”

Verder geldt dat de aansprakelijkstelling voor de enkelvoudige belasting niet is aan te merken als een straf in de zin van artikel 6 EVRM, omdat deze niet het gevolg is van de schending van een wettelijke bepaling onder strafbedreiging. In het geval aansprakelijk wordt gesteld voor boetes, waarvan de berechting wel onder de strafvorderlijke waarborgen van het bepaalde in artikel 6 EVRM valt, geldt dat de betreffende aansprakelijkgestelde persoonlijk een verwijt moet kunnen worden gemaakt.

Melding

7.2.

Het melden van betalingsonmacht in de naheffingsfase is niet mogelijk als de naheffingsaanslag wordt opgelegd op grond van feiten of omstandigheden die reeds in de aangiftefase bekend waren of bekend hadden moeten zijn. In het onderhavige geval gaat het om substantiële bedragen aan omzetbelasting die uit de administratie van de BV voortvloeiden en op de balans ultimo 2008 zijn vermeld, maar die niet op de aangiften voor de desbetreffende tijdvakken in 2006 en in 2007 zijn vermeld en afgedragen. Een melding van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 36, tweede lid, IW 1990 is toen niet gedaan. Daarmee is sprake van tenminste grove schuld aan de zijde van de BV dat de belasting niet op aangifte is betaald. Belanghebbende heeft ook in hoger beroep geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat op genoemde toetsingsmomenten van aangifte en afdracht waarin niet is gehandeld zoals vereist dit niet aan de BV verwijtbaar is. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat artikel 7, lid 2, UB IW 1990 in zo’n geval ertoe leidt dat het niet meer mogelijk is om rechtsgeldig te melden in de naheffingsfase. De omstandigheid dat de BV op 7 juli 2011 een melding betalingsonmacht heeft gedaan mist voor de aansprakelijkstelling van deze belastingschulden relevantie.

7.3.

Het vorenstaande heeft het wettelijke gevolg dat wordt vermoed dat belanghebbende als bestuurder van de BV het verwijt is te maken dat de BV niet aan de mededelingsplicht heeft voldaan. Ook in hoger beroep heeft belanghebbende geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat hem geen verwijt treft dat in de periode dat de belasting op aangifte had moeten worden afgedragen dat dit niet is geschied en evenmin is aangevoerd waarom, in ieder geval uiterlijk in februari 2008, dat niet is geschied. Van belanghebbende als bestuurder van de BV mag worden verwacht dat hij van de financiële situatie van de BV, en meer in het bijzonder van eventuele betalingsmoeilijkheden op de hoogte is. Het vermoeden dat het niet betalen van omzetbelasting aan hem te wijten is, is op grond van 36, leden 3 en 4, IW 1990 niet weerlegbaar.

Zorgvuldigheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel

7.4.

Uit de gedingstukken blijkt niet dat de Ontvanger een toezegging heeft gedaan of een standpunt heeft ingenomen op grond waarvan bij belanghebbende de gerechtvaardigde indruk kan zijn gewekt dat de Ontvanger de regeling omtrent de bestuurdersaansprakelijkheid niet zou toepassen. De regeling van de aansprakelijkstelling kan door de Ontvanger slechts worden ingeroepen wanneer de belastingschuldige in gebreke is. De omstandigheid dat de Ontvanger met de BV tot een betalingsregeling tracht te komen kan redelijkerwijs niet bij belanghebbende die indruk hebben gewekt. Die handelwijze komt immers voort uit een handelen dat is gegrond op overwegingen van zorgvuldigheid, welk handelen de Ontvanger bezwaarlijk kan worden tegengeworpen. Van rechtsverwerking is geen sprake. Belanghebbende kon er rechtens niet op vertrouwen dat als de BV niet zou betalen en geen definitieve betalingsregeling tot stand kwam hijzelf niet aansprakelijk zou worden gesteld dan wel de aansprakelijkstelling zou vervallen. In de correspondentie heeft de Ontvanger uitdrukkelijk vermeld dat in dat geval tot persoonlijke aansprakelijkstelling van de bestuurder en tot invordering van die aansprakelijkstelling kon worden overgegaan.

Anders dan belanghebbende stelt kan zijn bereidheid om zichzelf borg te stellen om tot een definitieve betalingsregeling te komen niet tot de conclusie leiden dat hem geen verwijt van kennelijk onbehoorlijk bestuur treft, aangezien dat verwijt van kennelijk onbehoorlijk bestuur ziet op de periode dat de belasting had moeten zijn voldaan, periode 2006-2007, uiterlijk februari 2008.

Driejaarstermijn

7.5.

Het Hof volgt evenmin het betoog van belanghebbende over de aanvang van de drie jaarstermijn waarin het kennelijk onbehoorlijk bestuur zich heeft voorgedaan. Gerekend dient te worden, zie rechtsoverwegingen 7.3 en 7.4 hiervoor, vanaf 14 februari 2007 en 14 februari 2008, in ieder geval vanaf 14 februari 2009 en niet vanaf 7 juli 2011, de datum waarop gemeld is.

Aansprakelijkheid voor boetes

7.6.

De boetes die aan de BV zijn opgelegd en waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld, zijn verzuimboetes op grond van het bepaalde in 67c Awr (jo. par. 24, lid 2, BBBB). Voor een geldige aansprakelijkstelling voor verzuimboeten dient de Ontvanger in overeenstemming met het bepaalde in artikel 6 EVRM te bewijzen dat het aan de bestuurder is te wijten dat de verzuimboete door de BV is belopen. Belanghebbende was enig bestuurder van de BV en daarom als enige verantwoordelijk voor een juiste aangifte en afdracht van de door de BV verschuldigde omzetbelasting. Belanghebbende wordt op grond hiervan vermoed ervan kennis te hebben gedragen dat de omzetbelasting die uiteindelijk als schuld op de balans van de BV is vermeld niet in de aangifte is verantwoord en voldaan. Voor de heffing van de omzetbelasting is niet relevant dat de omzetbelastingschuld als passivum op de balans is vermeld. Daarmee is deze immers niet rechtsgeldig aangegeven en afgedragen. Belanghebbende heeft het hiervoor vermelde vermoeden op geen enkele wijze ontzenuwd. Het belopen van de verzuimboeten door de BV kan belanghebbende derhalve worden verweten.

Aansprakelijkheid voor heffingsrente

7.7.

De heffingsrente is vastgesteld omdat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke is aangegeven. Voor de aansprakelijkstelling voor heffingsrente gelden gelijke overwegingen als hiervoor onder 7.3 en 7.4 gegeven voor de enkelvoudige belasting.

Aansprakelijkheid voor invorderingskosten en invorderingsrente

7.8.

De aansprakelijkgestelde kan eveneens aansprakelijk worden gehouden voor de invorderingskosten die de belastingschuldige verschuldigd is geworden en de invorderingsrente die in rekening is gebracht tijdens het invorderingstraject na het opleggen van de naheffingsaanslagen wanneer niet wordt betaald in de periode voorafgaand aan de aansprakelijkstelling, mits het belopen daarvan aan de aansprakelijkgestelde is te wijten. Het zijn in dit geval de kosten van de aanmaning omdat de BV in gebreke is het verschuldigde tijdig te betalen en invorderingsrente omdat de aanslag invorderbaar is als de laatste betalingstermijn is verstreken, waarbij zij opgemerkt dat de invorderingsrente is verschuldigd ongeacht het al dan niet verlenen van uitstel van betaling. Ook in hoger beroep is niet voldoende komen vast te staan dat belanghebbende van het belopen van die invorderingsrente en aanmaningskosten een verwijt kan worden gemaakt. Meer in het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat de omstandigheid dat de Deutsche Bank en ABN-AMRO-bank niet langer de BV wilden financieren het directe gevolg is van een omstandigheid waarvan belanghebbende rechtstreeks een verwijt kan worden gemaakt, namelijk het overhevelen van personeel, naar [C] BV.

7.9.

Op grond van het vorenoverwogene is het hoger beroep van belanghebbende en het incidenteel hoger beroep van de Ontvanger ongegrond.

Proceskosten en griffierecht

8.1.

Aangezien het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is, acht het Hof geen termen aanwezig daarvoor een vergoeding van proceskosten toe te kennen. Evenmin is er aanleiding vergoeding van het griffierecht in hoger beroep te gelasten.

8.2.

In het incidenteel ingestelde hoger beroep acht het Hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage vast op € 1.461 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor het Hof (2 punten à € 487 x 1,5 (gewicht van de zaak)).

Beslissing

Het Gerechtshof:

- bevestigt de uitspraak van de rechtbank en

- veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten van belanghebbende in hoger beroep vastgesteld op € 1.461.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. P.J.J. Vonk, H.A.J. Kroon en Chr.Th.P.M. Zandhuis, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 14 oktober 2014 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

-
- de naam en het adres van de indiener;

-
- de dagtekening;

-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

-
- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.