ECLI:NL:GHDHA:2014:3477

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.106.257/01

Rolnummer Rechtbank : 365735 / HA ZA 10-3218

Arrest van 4 november 2014

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],
appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. O.P. van Tricht te Rotterdam,

tegen

1.
[geïntimeerde], advocaat en

2.
Advocatenkantoor [geïntimeerde] B.V.

kantoorhoudende respectievelijk gevestigd te [woonplaats],

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R. Kossen te Den Haag.

Het geding (vervolg)

In vervolg op het tussenarrest van 1 april 2014 heeft [appellant] een akte na tussenarrest (met producties) genomen, waarop [geïntimeerde] bij antwoordakte heeft gereageerd. Daarop is onder overlegging van de stukken (opnieuw) arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep (vervolg)

1. Op basis van de thans ter beschikking staande gegevens, waaronder met name de door [geïntimeerde] niet weersproken werklijsten, kan naar het oordeel van het hof worden vastgesteld dat [appellant] op de dagen waarop hij feitelijk heeft gewerkt in de periode van week 2 t/m 16 van 2001 (zoals vermeld op die werklijsten) meer dan 33,74 uur per week, zijnde 85% van de voor [appellant] vastgestelde zgn. maatman
urenheeft gewerkt. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.

Voor deze berekening maakt het geen verschil of het gaat om gewone dan wel overuren. Voor wat betreft de pauzes heeft [appellant] onweersproken aangegeven dat er volgens de toepasselijke cao ¾ uur pauze per dag moet worden gegeven. Uit hetgeen hij op de werklijsten heeft vermeld, blijkt dat hij die "standaard' pauzetijd steeds heeft afgetrokken van het aantal uren gelegen tussen de vermelde begin- en einde werktijd, daar vervolgens de toen door hem gehanteerde 8 uur voor een gewone werkdag van heeft afgetrokken, waarna het aantal door hem vermelde overuren resteert.

Het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] langere pauzes heeft genoten dan hetgeen de cao voorschrijft is door [appellant] gemotiveerd betwist (volgens hem heeft hij zeker niet meer maar veelal minder pauzes genomen, omdat hij bijvoorbeeld vaak in de auto onder weg lunchte om op tijd bij de volgende klant te zijn). Daarop heeft [geïntimeerde] zijn stelling ter zake op geen enkele manier geconcretiseerd en/of nader onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg zou hebben gelegen. [geïntimeerde] heeft (bijvoorbeeld) niet gesteld dat aan [appellant] minder (over)uren zijn uitbetaald dan op de niet weersproken werklijsten aan uren is verantwoord onder aftrek van de in de cao voorziene ¾ uur aan pauze per dag, zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is. Het ligt niet direct voor de hand dat [appellant] meer uren heeft uitbetaald gekregen dan hij feitelijk werkte. Het hof gaat daarom aan voormeld verweer van [geïntimeerde] voorbij.

Anders dan [appellant] heeft aangevoerd blijven dagen waarop vakantie of anderszins betaald verlof werd opgenomen bij deze berekening buiten beschouwing, het gaat immers om het aantal feitelijk gewerkte uren.

Een en ander resulteert in voormelde periode in 421,75 gewerkte uren op in totaal 48 dagen, derhalve een gemiddelde van 35,14 uur per week ofwel 8,79 per dag, bij een werkweek van vier dagen.

2. Ten aanzien van de loonwaarde van voormelde gewerkte uren is het hof, anders dan [appellant] heeft betoogd, van oordeel dat daarbij in dit geval naar het gewone uurloon moet worden gekeken, dus zonder ook de overwerktoeslag daarbij te betrekken. Immers, [appellant] heeft betoogd dat hij zijn gewone werk inclusief overwerk van vijf dagen "comprimeerde" in vier dagen, en dan zou het - per definitie hoger aantal overuren per dag - een "vervuilend" effect in deze vergelijking tot gevolg hebben. Als gevolg hiervan maakt het ook geen verschil of de overwerkvergoeding pas na 8 uur werken of - zoals [appellant] in zijn laatste akte voor het eerst heeft aangevoerd - al eerder van toepassing werd.

3. Het hof zal er hierna, tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, veronderstellenderwijs van uit gaan dat - indien de beroepsfout door [geïntimeerde] niet zou zijn gemaakt - een alsnog per 15 februari 2001 uitgevoerde zgn. eerstejaarsherbeoordeling in het kader van de WAO zou hebben geleid tot het beëindigen van de WAO-uitkering van [appellant] per die datum omdat hij minder dan 15% arbeidsongeschikt in de zin van de WAO was.

4. De schade die [appellant] ter zake van de beroepsfout van [geïntimeerde] vordert betreft - kort gezegd - hetgeen [appellant] minder aan inkomen (aanvulling op zijn uitkering) heeft ontvangen als gevolg van de door die fout gemiste eerstejaarsherbeoordeling in het kader van de WAO per 15 februari 2001 met als gevolg ook een gemiste nieuwe loondoorbetalingsperiode vanaf 23 april 2001. Zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd, leidt hetgeen hierboven sub 3. is overwogen er als zodanig nog niet toe dat per 23 april 2001 - toen [appellant] opnieuw geheel uitviel - een nieuwe loondoorbetalingsverplichting voor zijn werkgever ontstond. Immers, voor het ontstaan van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever bij een opvolgende (gehele of gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid is onweersproken een tussenliggende periode van vier weken
volledigearbeidsgeschiktheid nodig.

5. Uitgaande van het gemiddelde aantal gewerkte uren zoals blijkt uit de overgelegde werklijsten onder aftrekt van ¾ pauze per dag en met inachtneming van hetgeen hierboven sub 1. t/m 3. is overwogen, ziet het hof tussen 15 februari 2001 (de laatste dag van week 8) en 23 april 2001 geen periode van vier weken waarin [appellant] (vrijwel) geheel het aantal uren heeft gewerkte dat behoort bij volledig arbeidsgeschikt zijn in arbeidsrechtelijke zin. Daarbij het volgende is overwogen. Per gewerkte dag varieerde het aantal gewerkte uren in die periode tussen 8 en 10 uur, waarvan op niet meer dan in totaal 5 gewerkte dagen na steeds minder dan 9 uur per dag en op niet meer dan 7 gewerkte dagen na steeds niet meer dan 8,5 uur per dag is gewerkt. In de weken 8 t/m 16 van 2001 bedroeg het gemiddelde aantal gewerkte uren per gewerkte dag resp. 8,38, 8,67, 8,38, 8,25, 8,08, 8, 9,5, 8,38 en 8,5 en over die hele periode kwam bedroeg dit - als gevolg van een wisselend aantal gewerkte dagen per week als gevolg van opgenomen vakantie of verlof - gemiddeld 8,4 per gewerkte dag. Aldus maakt het geen verschil of wordt gekeken naar een periode van vier kalenderweken of een periode van 4 x 4 = 16 kalenderdagen waarop [appellant] feitelijk heeft gewerkt. Ook maakt het aldus geen verschil of de lat wordt gelegd bij het aantal "maatmanuren" (het aantal uren per week waarop [appellant] voordat hij arbeidsongeschikt werd gemiddeld werkte, te weten 39,7) dan wel bij het onweersproken tussen [appellant] en zijn werkgeefster overeengekomen aantal van 40 uur per week dan wel een aantal van onweersproken 38 uur per week zoals in de toepasselijke cao is voorzien. Ook bij de laatstgenoemde, minst hoge, lat blijft [appellant] daar duidelijk onder, want dat zou een gemiddelde van 9,5 uur per dag ("gecomprimeerd" in vier dagen per week) vereisen en daarvan was toen bepaald nog geen sprake.

Bij het voorgaande is uitgegaan van de gegevens als blijkend uit de overlegde werklijsten over 2001, te weten die t/m week 16, derhalve t/m 19 april 2001. Gesteld noch gebleken is - en gelet op voormelde uitkomst ook onwaarschijnlijk - dat wanneer ook de periode van 20 t/m 22 april van dat jaar (waarvan twee dagen in het weekend vallen) bij de berekening wordt betrokken – dit tot een andere uitkomst leidt, zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is.

Dit een en ander spoort ook met hetgeen [appellant] in de memorie van grieven (punt 8.) heeft aangevoerd: "
Waar [appellant] van 25 maart 1999 - 23 april 2001 in eigen functie vrijwel volledig had uitgeoefend, bedroeg in die periode de mate van zijn arbeidsongeschiktheid niet meer dan 10 à 15%."(punt 8). En dergelijke formulering wijst immers niet direct op een situatie van
volledigearbeidsgeschiktheid gedurende minimaal vier weken. Ook spoort dit met hetgeen [appellant] op 22 april 2001 op de overgelegde bijlage bij de vragenlijst in het kader van de WAO heeft ingevuld, te weten dat hij in de periode tussen 1 januari 2001 en 25 april 2001 op 4 dagen per week 9 uur per dag werkte. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen is ook dat minder dan een volledige werkweek, waarbij het hof aantekent dat [appellant] volgens zijn werklijsten (zie hierboven) duidelijk minder dan gemiddeld 9 uur per dag werkte.

[appellant] heeft op het voormelde vragenformulier van 22 april 2001 aangegeven dat zijn behandelend neuroloog, dr. Geerlings, het - volgens zijn stelling bij akte overlegging na tussenarrest van 31 december 2013 (punt 11) "vanaf mei 2001" - hervatten van de volledige eigen werkzaamheden zonder beperkingen mogelijk achtte. Ook indien van de juistheid van die mededeling wordt uitgegaan ([geïntimeerde] heeft weersproken dat die arts dat oordeel gaf) legt dit in het licht van het bovenstaande naar het oordeel onvoldoende (concreet) gewicht in de schaal, aangezien de arbeidsrechtelijke lat is gebaseerd op de feitelijke situatie en de feiten - [appellant] heeft niet minstens een periode van vier weken het volledige aantal uren per week gewerkt - zonder nadere toelichting, welke ontbreekt - geen basis bieden voor de vaststelling dat er daadwerkelijk sprake is geweest van een periode van tenminste vier weken volledige arbeidsgeschiktheid. Het is immers de vraag of een oordeel vooraf van een arts overeenstemt met wat vervolgens in de praktijk zal blijken.

6. Of het door [appellant] verrichte werk in voormelde periode geheel zijn eigen werk was en of hij ook dat werk geheel weer zonder beperkingen aankon kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven.

7. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat geen sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout van [geïntimeerde] en de schade waarvan [appellant] in hoger beroep vergoeding vordert zodat de grieven die daarop betrekking hebben geen doel treffen.

8. De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] aansprakelijkheid voor de door hem gemaakte fout - in een vroegtijdig stadium en vóór de inschakeling van de advocaat die [appellant] bij de onderhavige procedure in eerste aanleg bijstond - heeft erkend. Daartegen is niet gegriefd of anderszins opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Er is dan ook in beginsel grond voor toewijzing van vergoeding voor kosten als bedoeld in art. 6:96, tweede lid sub b en c BW.

In hoger beroep vordert [appellant] ter zake van buitengerechtelijke kosten in totaal € 17.200, = voor in totaal 80 uur van zijn advocaat . Door [geïntimeerde] is onder meer aangevoerd dat daarin - blijkens de door [appellant] overgelegde specificatie (prod. 33 memorie van grieven) - ook omvangrijke werkzaamheden in het kader van een tuchtrechtelijke procedure en voor de onderhavige procedure in eerste aanleg en in hoger beroep zijn begrepen. Naar het oordeel van het hof vallen de kosten betreffende een tuchtrechtelijke procedure buiten de reikwijdte van de vergoeding ex art. 6:96, tweede lid sub b BW. Dat geldt evenzo ten aanzien van de kosten verband houdend met de onderhavige procedure in eerste aanleg en in hoger beroep waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Gelet op hetgeen in dit arrest is overwogen geldt dat laatste ook voor de kosten als bedoeld in art. 6:96, tweede lid sub c BW. Wel komen redelijke kosten ter vaststelling van (toerekenbaarheid en omvang van) schade voor vergoeding in aanmerking, aangezien daaraan niet afdoet dat er uiteindelijk geen sprake van toewijsbare schade is. Nu op zich onvoldoende is weersproken dat van dergelijke werkzaamheden sprake is geweest doch uit de specificaties niet duidelijk is in welke mate, zal het hof ter zake daarvan een bedrag gelijk aan 2 punten volgens tarief 2 (situatie in eerste aanleg) toekennen in lijn met "Voor-werk II", neerkomend op € 1.090,= te vermeerderen met de daarover verschuldigde BTW, aangezien het hof dit bedrag in de hierboven vermelde situatie redelijk acht. Ook de gevorderde wettelijke rente hierover vanaf 1 oktober 2008, die als zodanig niet is weersproken, is toewijsbaar. De hierop betrekking hebben grief slaagt in zoverre.

9. Gelet op het bovenstaande komt het hof aan bewijslevering niet toe en behoeven de grieven geen verdere bespreking.

10. Het bovenstaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Uit praktische overwegingen zal dit vonnis in zijn geheel worden vernietigd en zal het dictum opnieuw worden geformuleerd. Als de partij die in overwegende mate in het ongelijk is gesteld zal [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep zoals hierna vermeld. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector civiel recht, van 15 februari 2012;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijke bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 1.090,=, te vermeerderen met de daarover verschuldigde BTW, ter zake van vergoeding van kosten als bedoeld in art. 6:96 sub b BW, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 1 oktober 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 666,= aan verschotten en € 6.524,= aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, S.R. Mellema en L.G. Verburg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2014 in aanwezigheid van de griffier.