ECLI:NL:GHDHA:2014:345

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.139.266/01

Insolventienummer rechtbank: C/10/13/1258 F

arrest van 11 februari 2014

in de zaak van

Fenna Holding B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: Fenna,

advocaat: mr. M.M. Tuijtel te Rotterdam,

tegen

Mr. J.G. Princen q.q, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Tellus B.V.,

kantoorhoudende te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de curator van Tellus,

advocaat: mr. A.J.M. Roos te Rotterdam.

Het geding

Bij vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 19 december 2013 is Fenna op verzoek van de curator van Tellus in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. R. Kruisdijk tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. M. Windt, advocaat te Rotterdam, als curator. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 23 december 2013, is Fenna van dit vonnis in hoger beroep gekomen en heeft zij het hof verzocht dit vonnis te vernietigen.

Bij faxberichten van 31 januari en 4 februari 2014 heeft Fenna nadere producties overgelegd. Bij brief van 20 januari 2014 heeft de curator van Tellus een verweerschrift (aangeduid als ‘memorie van antwoord’) met producties ingediend. De curator van Fenna heeft bij faxbericht van 3 februari 2014 verslag uitgebracht aan het hof.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 februari 2014. Verschenen zijn:
- namens Fenna de heer [bestuurder], bijgestaan door mrs. M.M. Tuijtel en W. Buikstra;
- namens de curator van Tellus mrs. A.J.M. Roos en V. Terlouw;
- de curator van Fenna, mr. M. Windt.

De advocaten van partijen hebben zich bediend van aan het hof overgelegde pleitnota’s.

Beoordeling van het hoger beroep

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank het volgende overwogen.

De curator van Tellus heeft gesteld dat de jaarrekening van Tellus eerst op 15 maart 2013 en daarmee – gezien het bepaalde in artikel 2:394 BW – te laat is gedeponeerd. Fenna kan geacht worden ontslagen te zijn van haar publicatieplicht indien voldaan is aan de voorwaarden van artikel 2:403 en dan met name sub f BW, te weten dat Tellus Holding B.V. schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van Tellus voortvloeiende schulden. Deze verklaring is eerst op 31 augustus 2012 gedeponeerd. In deze 403-verklaring is geen ingangsdatum vermeld, zodat de dag waarop de aansprakelijkstelling bij het handelsregister wordt neergelegd de ingangsdatum van de aansprakelijkstelling zal zijn. Daarmee staat voor de rechtbank vast dat de jaarrekening van Tellus te laat is gedeponeerd. Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW wordt vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, indien niet is voldaan aan de verplichten van artikel 2: 394 BW en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Iedere bestuurder is ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Gelet daarop wordt Fenna door de curator van Tellus terecht aansprakelijk gehouden voor het tekort in het faillissement. Dat tekort wordt begroot op € 3,68 mln. Daaraan doet volgens de rechtbank niet af dat deze vordering in rechte nog niet vaststaat. Nu het vorderingsrecht van de curator van Tellus summierlijk vaststaat, behoeven de andere gestelde vorderingen ter zake paulianeuze handelingen, onrechtmatige doorstart en ‘oppompen’ van cijfers geen bespreking.
Voorts heeft de rechtbank overwogen dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, omdat Fenna ook schulden heeft aan een of meer andere schuldeisers. Zo staan de schulden aan de Belastingdienst en de verhuurder van het bedrijfspand genoegzaam vast en is niet aannemelijk geworden dat deze al wel betaald zouden zijn. De betwisting door Fenna van de schuld aan de verhuurder van ruim € 208.000,- is door de rechtbank verworpen. Een andere gestelde steunvordering kan onbesproken blijven. De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat Fenna verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en heeft het faillissement van Fenna uitgesproken.

De grieven van Fenna strekken ertoe de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Uit de reactie van de curator van Fenna blijkt dat hij geneigd is aan te nemen dat Fenna op dit moment in de faillissementstoestand verkeert vanwege de combinatie van het ontbreken van iedere vorm van liquiditeit, kortlopende schulden, substantiële claims en aansprakelijkstellingen en de ontbrekende dekking voor de gemaakte faillissementskosten.

Ter zitting van het hof hebben partijen en de curator hun standpunten toegelicht.

Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting overweegt het hof als volgt.

6.1.

Fenna was tot 28 november 2013 zelfstandig bevoegd bestuurder van Tellus. Enig aandeelhouder en bestuurder van Fenna is de heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder]). Volgens de curator van Tellus heeft Tellus een vordering op Fenna op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

De curator van Tellus stelt dat de jaarrekening van Tellus over het jaar 2011 niet, althans te laat is gedeponeerd, zodat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van Fenna, waarbij het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Tellus. In dat kader is een beroep gedaan op artikel 2:248 lid 1 BW. Voorts wijst de curator van Tellus op een drietal transacties die Tellus door toedoen van [bestuurder] is aangegaan met zustervennootschappen. Het betreft onverplichte rechtshandelingen die hebben geleid tot benadeling van de schuldeisers van Tellus. Op grond van artikel 43 lid 1 sub 6 Fw wordt de wetenschap van benadeling bij Tellus en de zustervennootschappen bekend verondersteld. Deze rechtshandelingen zijn paulianeus. Ook zijn de activiteiten van Tellus door toedoen van [bestuurder] doorgestart in een andere vennootschap, CTD. Voor deze doorstart was een vergoeding aan Tellus verschuldigd, maar er is niets aan Tellus ter zake betaald. Dat is onrechtmatig. Daarnaast is gebleken dat – eveneens door toedoen van [bestuurder] – de omzet en de debiteurenpost van Tellus door kunstgrepen veel te hoog zijn gewaardeerd (de cijfers zijn ‘opgepompt’), aldus nog steeds de curator van Tellus.

6.2.

Het hof is van oordeel dat in deze procedure niet summierlijk kan worden vastgesteld dat Tellus op één of meer van de gestelde gronden een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid op Fenna heeft. Zo al juist dat het vermoeden van artikel 2:248 lid 1 BW van toepassing is – dit is in geschil nu door Fenna wordt gesteld dat de vrijstelling van artikel 2:403 BW van toepassing is – dan kan dit vermoeden mogelijk worden weerlegd. In dat kader is van belang dat door Fenna ter zitting onweersproken is gesteld dat het jaar 2011 voor Tellus een positief resultaat heeft laten zien, terwijl in het verslag van de curator van Fenna is te lezen dat de directie van Tellus een “
onbesuisde groei van kosten, met name de kosten van het personeel” als oorzaak van het verlies (van circa € 3 mln.) over 2012 zag, en dat problemen met Google – die de overeenkomst beëindigde nadat de betalingsachterstand was opgelopen tot € 2,3 mln. – hebben geleid tot een terugval naar 10% van de oorspronkelijke maandomzet in 2013. Daar komt bij dat Fenna – naast de toepasselijkheid van het vermoeden van artikel 2:248 lid 1 BW – ook de gestelde paulianeuze transacties en de onrechtmatige doorstart inhoudelijk en (uitgebreid) gemotiveerd heeft bestreden, terwijl niet op voorhand kan worden gezegd wie het gelijk in deze aan zijn zijde heeft. Daarbij wordt voorts overwogen dat de vraag kan worden gesteld of de betrokkenheid van [bestuurder] bij bedoelde transacties en doorstart in CTD, indien paulianeus en/of onrechtmatig, tot aansprakelijkheid van Fenna moet leiden. Zonder nader feitenonderzoek en eventuele bewijslevering, waarvoor binnen deze faillissementsprocedure geen ruimte is, laat zich niet vaststellen – ook niet in de zin van een summierlijk blijken – dat de door de curator van Tellus gestelde vorderingen bestaan. Een en ander dient naar het oordeel van het hof in een bodemprocedure, waarin is voorzien in de nodige waarborgen met de mogelijkheid van bewijslevering, te worden onderzocht en beoordeeld.

Reeds omdat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van de curator van Tellus kan het bestreden vonnis niet in stand blijven en zal het worden vernietigd. De curator van Tellus zal in de faillissementskosten worden veroordeeld. Om de omvang daarvan vast te stellen dient de curator van Fenna het hof binnen één week na datum van dit arrest een specificatie te verstrekken van de faillissementskosten overeenkomstig het daarvoor op
www.rechtspraak.nlbeschikbare model (excel-bestand). De beslissing over de faillissementskosten zal in verband hiermee worden aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 19 december 2013,

- wijst het verzoek tot faillietverklaring ten aanzien van Fenna af,

- houdt de beslissing over de vaststelling van de faillissementskosten aan,

- bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld kennis geeft van deze uitspraak aan de griffier van de Rechtbank Rotterdam.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, A.M. Voorwinden en P.W. van Baal, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 februari 2014 in aanwezigheid van de griffier.