2.Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1[verhuurder] is eigenaar van een bedrijfspand gelegen aan de Cerusstraat 33G te Breda (verder: het bedrijfspand). Het bedrijfspand was verzekerd bij NN tegen onder meer brand.
2.2[verhuurder] heeft het bedrijfspand met ingang van 1 januari 2007 verhuurd aan[appellant]. In de schriftelijke huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
"1.2Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt alsgroothandel voor groenten en fruit, zomede droogwaren, w.o. zuidvruchten.
1.3Het is verhuurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2."
2.3Op de huurovereenkomst zijn algemene bepalingen van toepassing verklaard. Artikel 8, lid 1 van deze algemene bepalingen luidt als volgt:
"Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, ofwel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een personenvennootschap of rechtspersoon."[appellant]
2.4[appellant] heeft het bedrijfspand aanvankelijk gebruikt voor de opslag van groente en fruit. In de zomer van 2007 is hij gaan handelen in elektronische apparaten.
2.5Vanaf begin 2008 heeft[appellant] het bedrijfspand onderverhuurd aan [onderhuurder].
2.6Op 2 maart 2009 is in het bedrijfspand brand uitgebroken. Deze brand is begonnen in een hennepkwekerij die op de zolder van het bedrijfspand aanwezig was.
2.7[verhuurder] heeft NN wegens brand in rechte aangesproken tot – kort samengevat – uitkering onder de verzekeringspolis (verder: de hoofdzaak). NN heeft[appellant] en [onderhuurder] in vrijwaring opgeroepen, hetgeen heeft geleid tot de onderhavige zaak.
2.8CED Forensic B.V. heeft in opdracht van NN een technisch brandonderzoek uitgevoerd. In het daarover uitgebrachte rapport van 3 juni 2009 is onder meer het volgende vermeld:
"De verzekerde opstal was door de brand zwaar beschadigd geraakt. Aan de hand van het totale brandbeeld, daarbij lettend op
de wijze van inbranden van de vaste houten van de opstal;
de beroeting op de scheidingsmuren;
de beschadigingen van de opstal;
de wijze van inbranden van de houten vloer van de vide;
de wijze van inbranden van het schrootjesplafond in het kantoor (showroom);
heb ik de plaats van het ontstaan van de brand kunnen vaststellen. Deze bevond zich op de vide. Binnen deze plaats van het ontstaan trof ik een geprepareerde kwekerij aan. Het aantreffen van restanten (hennep)planten, kweekbakken, aarde, lampen, de restanten van een elektrische installatie, de 5-aderige voedingskabel, ventilatoren, koolfilters, restanten van een afzuiginstallatie, etc. gaf aan, dat er sprake is van geprepareerde (hennep)kwekerij. Door de grote destructie niet meer kunnen vaststellen hoe de brand op deze plaats is ontstaan. Gelet op de kersenrode verkleuring van de elektrische bedrading vermoed ik, dat de brand door een defect of storing in deze bedrading of de daarop aangesloten apparatuur van de (hennep)kwekerij is ingeleid. De kersenrode verkleuring geeft in ieder geval aan, dat deze elektrische bedrading erg heet is geweest."
2.9[verhuurder] en NN zijn in december 2011 in de hoofdzaak een minnelijke regeling overeengekomen, kort samengevat inhoudende dat NN aan [verhuurder] een bedrag van € 120.000,-- betaalt.
2.1Na wijziging van eis vordert NN in de onderhavige procedure de hoofdelijke veroordeling van[appellant] en [onderhuurder] tot betaling aan haar van een bedrag van € 120.000,--, vermeerderd met rente vanaf 22 december 2011 tot aan de dag van voldoening, met veroordeling van[appellant] en [onderhuurder] in de proceskosten.
2.11In het bestreden vonnis heeft de rechtbank die gewijzigde eis zowel jegens zowel Al Attabi als (bij verstek) jegens [onderhuurder] toegewezen. De rechtbank overwoog daartoe, zakelijk weergegeven:
- dat de eiswijziging niet in strijd was met de goede procesorde;
- dat[appellant] niet heeft weersproken dat de hennepkwekerij is aangebracht door [onderhuurder] en dat [onderhuurder] schadeplichtig is jegens NN als gesubrogeerde verzekeraar van [verhuurder];
- dat uit het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ8743) voortvloeit dat artikel 7:219 BW aansprakelijkheid vestigt van de huurder (El Attabi) jegens de verhuurder ([verhuurder]) voor schade, toegebracht aan het gehuurde door derden ([onderhuurder]) die met goedvinden van de huurder het gehuurde gebruiken, dan wel zich met diens goedvinden in het gehuurde bevinden; - dat uit dit arrest voortvloeit dat voor deze zaak niet beslissend is of[appellant] al dan niet op de hoogte was van de hennepkwekerij.
3.1El Attabi is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Hij vordert de vernietiging van het vonnis (voor zover jegens hem gewezen) en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vordering van NN. De grieven zijn gericht tegen bovengenoemde overwegingen en tegen het feit dat de rechtbank in het geheel niet is ingegaan op de aangevoerde grond inzake de rol van [verhuurder].
3.2El Attabi meent dat de rechtbank de eiswijziging niet had mogen toelaten, omdat in feite sprake is van een geheel nieuwe vordering. Hij stelt dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde, omdat hij nimmer op de hoogte is gesteld van de schikkingsonderhandelingen en ook niet op een mogelijke schikking heeft kunnen anticiperen.[appellant] meent dat het gezien de aard van de hoofdzaak allerminst zeker was dat NN gehouden was de schade van [verhuurder] te vergoeden. Het standpunt dat NN innam in de hoofdzaak, te weten dat [verhuurder] van meet af aan op de hoogte was van de hennepkwekerij, correspondeerde in grote lijnen met zijn standpunt. Door de schikking is sprake van een eiswijziging, waarmee hij geen rekening kon houden, aldus[appellant].
3.3Het hof verwerpt dit standpunt van[appellant]. De grondslag van de vordering is door de eiswijziging niet veranderd: de vrijwaring was gebaseerd op subrogatie ex artikel 7:962 BW en de gewijzigde eis is dat nog steeds. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de positie van[appellant] door de gewijzigde eis is verslechterd. El Attbi was en is immers niet gehouden meer te vergoeden aan NN, dan hij voor de subrogatie verplicht was te vergoeden aan [verhuurder]. Het hof moet het er daarom voor houden dat de positie van[appellant] door de gewijzigde eis niet is verslechterd, zoals door[appellant] (onweersproken) ter comparitie is erkend. Gelet hierop is van strijd met de goede procesorde geen sprake.
3.4Op grond van het bepaalde in artikel 7:218, lid 1 BW is de huurder aansprakelijk voor schade aan de verhuurde zaak die is ontstaan door een hem toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van een verplichting uit de huurovereenkomst. Het tweede lid van genoemd artikel bepaalt dat alle schade wordt vermoed daardoor te zijn ontstaan, behoudens (voor zover in dezen relevant) brandschade. Dit betekent dat voornoemd bewijsvermoeden in casu niet geldt en de bewijslast dat de schade is ontstaan door een aan[appellant] toe te rekenen tekortschieten in de nakoming van een verplichting uit de huurovereenkomst op NN rust.
3.5Het hof stelt vast dat[appellant] de door NN gestelde toedracht van de brand (te weten: een defect of storing in de bedrading of de daarop aangesloten apparatuur van de (hennep)kwekerij) niet, althans onvoldoende heeft weersproken. Het hof zal dan ook van deze oorzaak uitgaan.
3.6Blijkens artikel 8.1 van de van de huurovereenkomst deel uitmakende algemene bepalingen was het[appellant] niet toegestaan de bedrijfsruimte geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, behoudens schriftelijke toestemming van [verhuurder]. Dat [verhuurder] op enig moment zijn schriftelijke goedkeuring heeft gegeven voor onderhuur van het bedrijfspand is door[appellant] niet gesteld en ook overigens niet gebleken. Dit betekent dat[appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van voornoemde verplichting uit de huurovereenkomst. Nu tussen partijen vaststaat dat de brand is ontstaan door het gebruik van de bedrijfsruimte als hennepkwekerij door de onderhuurder, volgt daaruit dat de schade het gevolg is van een toerekenbaar tekortschieten van[appellant] in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. Het enkele feit dat [verhuurder] mogelijk op de hoogte was van de onderverhuur doet aan het voorgaande niet af. Op de hoogte zijn van, is immers iets anders dan (schriftelijk) instemmen met. Daargelaten dat [verhuurder] ontkent dat hij mondelinge toestemming heeft gegeven voor de onderhuur aan [onderhuurder], heeft[appellant] niet gesteld dat gelet hierop het beroep op het schriftelijkheidsvereiste naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.7Dit betekent dat de grieven falen. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat[appellant] wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De wettelijke rente over deze kosten zal worden toegewezen als na te melden.