ECLI:NL:GHDHA:2014:1515

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.139.470/01

Rolnummer rechtbank : C/10/435942/KG ZA 13-1119

Arrest van 29 april 2014

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage,

tegen

Concordia De Keizer B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Concordia,

advocaat: mr. S. Palm te Rotterdam.

Het geding

1. Op 14 januari 2014 is tussen partijen in deze zaak een tussenarrest gewezen, waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 27 februari 2014. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. De comparitie heeft niet geleid tot een regeling van het tussen partijen bestaande geschil.

In de dagvaarding in hoger beroep (met producties) zijn achttien grieven geformuleerd. Concordia heeft, toen ter zitting van 27 februari 2014 partijen niet tot een vergelijk zijn gekomen, op die zitting een memorie van antwoord (met producties) genomen, waarbij zij de door [appellant] opgeworpen grieven gemotiveerd heeft bestreden.

Beoordeling van het hoger beroep

2. In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal van die feiten uitgaan. Samengevat gaat het om het volgende.

- Concordia is een beursassurantiemakelaar. Zij brengt risico’s onder bij de aan de

Nederlandse Assurantiebeurs aangesloten verzekeraars. Deze risico’s worden zowel

rechtstreeks aan Concordia aangeboden door ondernemingen zelf, als, indirect, via

tussenpersonen/subagenten.

- [appellant] is op 1 mei 2005 voor onbepaalde tijd bij Concordia Holland B.V., (een

rechtsvoorganger van Concordia) in dienst getreden, in de functie van Senior Sluiter Marine

Hull.

- Onderdeel van de door partijen gesloten arbeidsovereenkomst is een “concurrentiebeding”

(hierna: het concurrentiebeding); dat beding (dat overigens eigenlijk een relatiebeding is),

luidt als volgt:

“Werknemer verklaart met werkgever te zijn overeengekomen, dat hij zich gedurende zijn

dienstbetrekking en een periode van een jaar na beëindiging van zijn dienstbetrekking met

werkgever zal onthouden van:

Het (vooreigen rekening of voor rekening van derden) hebben van zakelijke contacten - in

welke zin ook en op wiens initiatief ook - met verzekerden, waarvoor werknemer in dienst

van werkgever werkzaamheden heeft verricht en die op het moment van beëindiging van de

dienstbetrekking één of meer verzekeringen hebben, of in de periode drie jaar daaraan

voorafgaand hadden, waarbij werkgever (of één harer dochterondernemingen of een aan

haar gelieerde onderneming), fungeert of fungeerde als assurantietussenpersoon of als

verzekeraar.

Onder het hebben van de hier genoemde “zakelijke contacten” is begrepen het acquireren

in de meest ruime zin van het woord, dan wel het betrokken zijn bij dergelijke acquisitie,

van verzekeringen, dan wel het trachten verzekeringen te verkopen, dan wel het

daadwerkelijk verzekeringen verkopen, dan wel het op welke wijze dan ook bemiddelen bij

het tot stand komen van verzekeringsovereenkomsten aan natuurlijke- of rechtspersonen,

één en ander voor eigen rekening c.q. voor rekening van een ander dan werkgever.

Het is werknemer eveneens verboden om belang te hebben op welke wijze dan ook,

hetzij financieel, hetzij anderszins, bij een bedrijf dat bij de genoemde verboden

concurrerende activiteiten betrokken is, behoudens met schriftelijke toestemming van

werkgever.

Bij overtreding van dit beding verbeurt werknemer aan werkgever een onmiddellijke

en zonder enige sommatie of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van € 7.500,-

(zevenduizend en vijfhonderd euro) voor iedere overtreding en van een zelfde

bedrag voor iedere dag dat een aangevangen overtreding voortduurt, onverminderd

alle rechten van werkgever (…)”.

- [appellant] is per 1 januari 2009 benoemd tot Directeur Marine en Varia van Concordia.

- In verband met een reorganisatie is [appellant] per 1 januari 2010 naast zijn functie van

Directeur Marine en Varia ook eindverantwoordelijk geworden voor zowel beleid als

resultaat van de brand-, motorrijtuigen- en particulieren afdeling; per genoemde datum is de

functiebenaming van [appellant] gewijzigd in die van Directeur Schadeverzekeringen.

- Nadat Concordia Holland is gefuseerd met De Keizer Assurantie B.V., is [appellant] per

11 september 2012 benoemd tot statutair bestuurder/Chief Operations Officer van de

nieuwe organisatie Concordia De Keizer.

- Bij brief van 28 juni 2013 heeft [appellant] zijn arbeidsovereenkomst met Concordia

opgezegd tegen 1 augustus 2013. Per 1 augustus 2013 is [appellant] in dienst getreden van

assurantiemakelaar Howden Insurance Brokers Nederland B.V. (hierna: Howden); per

8 augustus 2013 is [appellant] benoemd tot statutair bestuurder van genoemde vennootschap.

- Howden is een concurrent van Concordia.

3. Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [appellant] bij inleidende dagvaarding in kort geding van 29 oktober 2013 een vordering ingesteld zoals in die dagvaarding omschreven. Het petitum bevatte vijf onderdelen, waarvan het onderdeel met betrekking tot het concurrentiebeding als het belangrijkste punt kan worden beschouwd. In dat verband vorderde [appellant] verklaring voor recht “
dat het concurrentiebeding zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen partijen geen gelding meer heeft, omdat niet voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste, althans dat de rechtsgeldigheid ervan is komen te vervallen, omdat er sprake is van een zodanig ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding dat het non-concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, althans dat de werking van het non-concurrentiebeding om diezelfde reden(en) bij wege van voorlopige voorziening wordt geschorst totdat in een bodemprocedure onherroepelijk over de (on)geldigheid van het non-concurrentiebeding is beslist”.

Concordia heeft tegen de vordering van [appellant] gemotiveerd verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld, strekkende tot veroordeling van [appellant] tot stipte nakoming van het non-concurrentiebeding op verbeurte van een boete en/of dwangsom.

4. De kantonrechter heeft in conventie de vordering van [appellant], voor zover betrekking hebbend op het concurrentiebeding, afgewezen. De vordering in reconventie is door de kantonrechter toegewezen, daarbij de mogelijk te verbeuren dwangsommen maximerende tot € 200.000,--.

5. [appellant] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep vordert hij vernietiging van genoemd vonnis. Tevens vordert [appellant] (onder meer) toewijzing van zijn vordering zoals hier onder 3. aangehaald.

6. Het hof stelt voorop, dat voor toewijzing van een vordering in kort geding vereist is dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Voorts dient voldoende aannemelijk te zijn dat de vordering in de bodemzaak zal worden toegewezen..

7. In deze procedure zijn, naast het geschil aangaande het concurrentiebeding, nog enkele andere vorderingen aan de orde. Het gaat daarbij om gestelde onrechtmatige uitlatingen over [appellant] en de rectificatie daarvan (onderdelen I en II van het petitum van de inleidende dagvaarding) en om door [appellant] geleden reputatieschade (onderdeel III). Deze vorderingen wijst het hof af wegens gebrek aan belang, spoedeisendheid en/of onvoldoende aannemelijkheid. Concordia heeft, via een algemeen e-mailbericht binnen haar bedrijf, gerectificeerd overeenkomstig de door de rechtbank voorgeschreven tekst. Dat die rectificatie niet aldus alle werknemers van Concordia voor wie de mail bestemd was, bereikt heeft, blijkt uit niets. Voor onderzoek is geen plaats in deze procedure. Waar uit niets blijkt dat Concordia zich in de toekomst negatief over [appellant] zal uitlaten, heeft [appellant] bij een vordering tot onthouding van uitlatingen die kunnen leiden tot aantasting van zijn (financiële) integriteit geen belang. Een vordering ter zake van geleden reputatieschade ontbeert een spoedeisende grond. De grieven XII t/m XVII treffen geen doel.

8. De procedure in hoger beroep draait, zo moge ook blijken uit het ter zitting van 27 februari 2014 opgemaakte proces-verbaal, vooral om het concurrentiebeding dat partijen zijn overeengekomen. In de grieven III t/m XI wordt een en ander door [appellant] aan de orde gesteld. Partijen twisten daar (onder meer) over de vraag of het concurrentiebeding door de ontwikkeling die [appellant] in zijn carrière gemaakt heeft, aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. In dat verband overweegt het hof, daarbij het beding aan de hand van het Haviltex-criterium uitleggend, voorshands als volgt.

9. De hiervoor sub 8 bedoelde vraag dient te worden beoordeeld per het moment dat het zwaarder gaan drukken zich daadwerkelijk is gaan voordoen, dus op een moment dat [appellant] nog bij Concordia in dienst was en los van zijn indiensttreding bij Howden nadien.

10. De vraag zoals bedoeld onder 8 wordt door het hof bevestigend - doch met inachtneming van hetgeen hieronder sub 11 is overwogen - beantwoord, dit in verband met het navolgende.

Het concurrentiebeding verbiedt het hebben van zakelijke contacten met de verzekerden van Concordia waarvoor [appellant] in dienst van Concordia werkzaamheden heeft verricht (waarbij Concordia als verzekeraar of assurantietussenpersoon optrad). Een dergelijk verbod om zaken te doen met (voormalig) verzekerden van Concordia waarvoor [appellant] in dienst van Concordia werkzaamheden heeft verricht, heeft door de functiewijziging van [appellant] een veel ruimere strekking gekregen. Het gaat daardoor niet meer alleen om de zgn. marine-verzekerden maar om alle hierboven bedoelde verzekerden van Concordia, waarbij voorts van belang is dat door de fusie met De Keizer onweersproken het aantal verzekerden ongeveer is verdubbeld. Het hof acht voorshands aannemelijk dat de werkzaamheden van [appellant] als gevolg van zijn functie als directeur schade en vervolgens statutair directeur daadwerkelijk betrekking hadden op die ruimere groep verzekerden. Aldus is de reikwijdte van het concurrentiebeding in horizontale zin aanmerkelijk uitgebreid.

Voorts breidt het concurrentiebeding de verboden handelingen als volgt uit (zie ook hierboven sub 2)
"Onder het hebben van de hier genoemde “zakelijke contacten” is begrepen het acquireren in de meest ruime zin van het woord, dan welhet betrokken zijn bijdergelijke acquisitie, van verzekeringen, dan wel het trachten verzekeringen te verkopen, dan wel het daadwerkelijk verzekeringen verkopen, dan wel het op welke wijze dan ook bemiddelen bij het tot stand komen van verzekeringsovereenkomsten aan natuurlijke- of rechtspersonen, één en ander voor eigen rekening c.q. voor rekening van een ander dan werkgever."(
nadruk door middel van vetgedrukt aangebracht door hof)

Bij de beoordeling moet er van worden uitgegaan dat een eventuele andere functie van [appellant] op (minstens) eenzelfde niveau zal zijn als bij Concordia uiteindelijk het geval was, en dat betekent dat voormelde uitbreiding tot gevolg heeft dat het "verboden gebied" zich niet alleen uitstrekt tot de contacten die [appellant] daar zelf heeft, maar op alle contacten, ook die van andere medewerkers, waarbij hij (in)direct is betrokken. Als directeur in een leidinggevende functie zal [appellant] immers al snel “betrokken zijn bij” zakelijke contacten van medewerkers met verzekerden van Concordia die onder het beding vallen. En hoe hoger de functie, hoe meer dat het geval zal zijn. De reikwijdte van het concurrentiebeding is aldus ook in verticale zin aanmerkelijk uitgebreid.

11. Het bovenstaande leidt er - in onderlinge samenhang bezien - toe dat het concurrentiebeding, uitgelegd zoals hiervoor weergegeven, voor [appellant] als gevolg van zijn ingrijpende functiewijziging(en) aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, aangezien de beperkingen die daaruit voorvloeien het voor hem als gevolg van die functiewijziging(en) beduidend moeilijker maakten om een nieuwe baan te vinden op een vergelijkbaar niveau. Een en ander leidt tot het oordeel dat - in de lijn van het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2007 ECLI:NL: 2007:AZ2224 - het concurrentiebeding niet in zijn geheel zijn gelding heeft verloren, maar dat dit beding in stand blijft uitsluitend voor zover dit [appellant] verbiedt om
zelfzakelijke contacten te onderhouden met
marine-verzekerden van Concordia - zoals overigens in het concurrentiebeding omschreven - waarvoor hij destijds
zelf en rechtstreekswerkzaamheden heeft verricht.

12. Het hof ziet in vorenstaande aanleiding de werking van het concurrentiebeding, zoals [appellant] subsidiair heeft gevorderd, op te schorten voor zover dit verder strekt dan hierboven sub 11 is omschreven, totdat daarover in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist. Dat brengt voorts mee dat de veroordeling in reconventie in eerste aanleg in zoverre dient te worden beperkt.

13. Van de onder III t/m VI opgeworpen grieven zoals hiervoor aangeduid, treft met name grief IV in zoverre doel. Gelet daarop behoeven de andere grieven, voor zover nog niet besproken, niet meer behandeld te worden omdat, wat er ook van die grieven, zij niet tot een andere uitkomst van de procedure kunnen leiden.

14. De slotsom van al het voorgaande is dat het bestreden vonnis van de kantonrechter van 20 november 201 - uitsluitend voor wat betreft het dictum in conventie sub 6.4. en 6.5. en in reconventie sub 6.6., 6.7. en 6.9. - niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd.

Het hof zal wat betreft de eerste aanleg Concordia - als in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij - veroordelen in de kosten van de conventie. Voor wat betreft de eerste aanleg in reconventie en in hoger beroep zijn beide partijen op wezenlijke punten in het ongelijk gesteld en daarbij past een compensatie van kosten zoals hieronder bepaald.

Voor het overige wordt het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Beslissing

Het hof:

1. vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 20 november 2013, uitsluitend voor wat betreft het dictum in conventie sub 6.4. en 6.5. en in reconventie sub 6.6., 6.7. en 6.9, en bekrachtigt dit voor het overige;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

2.in conventie:

- schort bij wijze van voorlopige voorziening de werking van het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding op totdat daarover in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist, een en ander uitsluitend zover dit verder strekt dan hieronder in reconventie sub 3 uitgesproken veroordeling van [appellant];

- veroordeelt Concordia in de kosten in eerste aanleg in de proceskosten, tot op heden begroot op € 200,- aan salaris gemachtigde;

3.in reconventie:

- veroordeelt [appellant], na betekening van dit vonnis, tot stipte nakoming van het onderstaande, zoals middels de vetgedrukte woorden beperkte,
gedeeltevan het in de arbeidsovereenkomst d.d. 9 maart 2005 overeengekomen concurrentiebeding:

“Werknemer verklaart met werkgever te zijn overeengekomen, dat hij zich gedurende een periode van een jaar na beëindiging van zijn dienstbetrekking met werkgever zal onthouden van:

Hetzelf(voor eigen rekening of voor rekening van derden) hebben van zakelijke contacten - in welke zin ook en op wiens initiatief ook - metmarine-verzekerden, waarvoor werknemer in dienst van werkgeverzelf en rechtstreekswerkzaamheden heeft verricht en die op het moment van beëindiging van de dienstbetrekking één of meer verzekeringen hebben, of in de periode drie jaar daaraan voorafgaand hadden, waarbij werkgever (of één harer dochterondernemingen of een aan haar gelieerde onderneming), fungeert of fungeerde als assurantietussenpersoon of als verzekeraar.

Bij overtreding van dit beding verbeurt werknemer aan werkgever een onmiddellijke en zonder enige sommatie of rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van € 7.500,- (zevenduizend en vijfhonderd euro) voor iedere overtreding en van een zelfde bedrag voor iedere dag dat een aangevangen overtreding voortduurt, onverminderd alle rechten van werkgever (…)”.

4.en voorts

- compenseert in hoger beroep de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, M.H. van Coeverden en H.M. Wattendorff, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 april 2014 in aanwezigheid van de griffier.